ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2023 року Справа № 160/16940/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Юхно І. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-
ВСТАНОВИВ:
26.10.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через систему «Електронний суд» надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , подана представником позивача - адвокатом Мельником Віталієм Станіславовичем, в якій позивач просить:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 щодо ненарахування з 20 червня 2022 року та невиплати в подальшому ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП - НОМЕР_3 , виплати належного грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди старшого матроса Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України №884 від 30.11.2016 року;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 , нараховувати та виплатити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП - НОМЕР_3 , належне грошове забезпечення та додаткові грошові винагороди старшого матроса Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року №884, з 20 червня 2022 року та в подальшому щомісячно, включно до дня звільнення військовослужбовця ОСОБА_2 з полону.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 04 квітня 2022 року, в період дії воєнного стану, старший навідник десантно-штурмової роти, військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_4 окремого батальйону морської піхоти, що перебуває у складі НОМЕР_5 окремої бригади морської піхоти ВМС ЗСУ), старший матрос ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час безпосередньої участі у бойових діях, що забезпечували здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, перебуваючи безпосередньо в м.Маріуполь, Донецької області, у період здійснення зазначених заходів - потрапив у полон до держави-агресора, що підтверджується сповіщенням сім`ї №2/563 з ІНФОРМАЦІЯ_5. Дружина старшого матроса ОСОБА_2 - ОСОБА_1 звернулася до Військової частини НОМЕР_1 з заявою стосовно виплати їй належного грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди старшого матроса ОСОБА_2 , у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України №884 від.30.11.2016 року. Відповідач з 05 квітня 2022 року до 19 червня 2022 року включно, здійснював нарахування та виплату Позивачеві належного грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди старшого матроса ОСОБА_2 , але в подальшому ці виплати припинилися. Тому Позивач почала неодноразово звертатися до Відповідача, для пояснення причин затримки надходження грошей. 04 жовтня 2022 року, Позивач отримала відмову, вих.№732/1308, у виплаті грошового забезпечення та грошової винагороди її чоловіка ОСОБА_2 за підписом ТВО Командира військової частини НОМЕР_1 , ОСОБА_3 .
Позивач вважає, що дружина має право на отримання грошового забезпечення безвісно відсутнього військовослужбовця, до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або звільнення з полону. При цьому, на думку позивача, повним з`ясуванням всіх обставин потрапляння військовослужбовців в полон буде прийняття законного рішення у кримінальному провадженні ЄРДР №42022000000000648 від 31.05.2022 року слідчими Головного слідчого управління ДБР. Тільки після повернення з полону чоловіка Позивача - ОСОБА_2 , та проведення з ним та іншими бувшими полоненими всіх необхідних слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні, будуть об`єктивно з`ясовані обставини їх потрапляння в полон, а вже потім, цих військовослужбовців, або буде виправдано, або буде встановлена їх провина в скоєнні якогось правопорушення.
Позивач наголошує, що командування Військової частини НОМЕР_1 , своїми діями (бездіяльністю), незаконно позбавили Позивача, з 19.06.2022 року по теперішній час, усіх виплат грошового забезпечення старшого матроса ОСОБА_2 , так як ще не здійснено всебічного, об`єктивного та повного з`ясування всіх обставин захоплення вказаного військовослужбовця у полон.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31.10.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито в адміністративній справі спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено відповідачу 15-денний строк з дня вручення ухвали на подання відзиву на позов та доказів, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача; витребувано від відповідача для залучення до матеріалів справи додаткові докази.
За даними КП «ДСС» копію ухвали про відкриття провадження за допомогою підсистеми «Електронний суд» надіслано одержувачу - Мельнику Віталію Станіславовичу в його електронний кабінет - 03.11.2022, про що свідчать матеріали справи. 11.11.2022 копію зазначеної ухвали разом з копією адміністративного позову, враховуючи припинення фінансування суду за кошторисними призначеннями для придбання поштових марок на 2022 рік через військове вторгнення російської федерації на територію України та введенням на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/202 воєнного стану, направлено засобами телекомунікаційного зв`язку на адресу електронної відповідача, зазначені в позовній заяві та у вільному доступі в мережі Інтернет, що підтверджується матеріалами справи. Тобто, строк на подання відзиву на позов з урахуванням ч.6 ст.120 КАС України до 28.11.2022.
05.12.2022 від представника позивача через систему «Електронний суд» надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів.
06.12.2022 від представника відповідача надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи (представник ознайомився 06.12.2022).
12.12.2022 від представника позивача надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи.
14.12.2022 засобами поштового зв`язку до суду від представника відповідача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі «до моменту припинення перебування у складі оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », яке мотивоване тим, що після введення Президентом України воєнного стану, військову частину НОМЕР_1 було переведено в найвищу ступінь бойової готовності. Відповідно до витягу із Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №304 від 31.10.2022 представника військової частини НОМЕР_1 помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи лейтенанта юстиції ОСОБА_5 було залучено до складу сил та засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації, з метою виконання службових (бойових) завдань у складі оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на підставі п.5 ч.1 ст.236 КАС України.
15.12.2022 через систему «Електронний суд» від представника позивача - адвоката Мельника В.С. надійшли заперечення на клопотання (заяву) про зупинення провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2022 відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача - помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи ОСОБА_5. про зупинення провадження в адміністративній справі №160/16940/22 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
За даними КП «ДСС» копію означеної ухвали за допомогою підсистеми «Електронний суд» надіслано одержувачу - Мельнику Віталію Станіславовичу в його електронний кабінет - 27.12.2022, про що свідчать матеріали справи. 29.12.2022 копію ухвали, враховуючи припинення фінансування суду за кошторисними призначеннями для придбання поштових марок на 2022 рік через військове вторгнення російської федерації на територію України та введенням на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/202 воєнного стану, направлено засобами телекомунікаційного зв`язку на адресу електронної відповідача, зазначені в позовній заяві та у вільному доступі в мережі Інтернет, також на електронну адресу представника відповідача, самостійно зазначену останнім в поданих до суду процесуальних документах, що підтверджується матеріалами справи.
02.01.2023 засобами поштового зв`язку від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому Військова частина НОМЕР_1 позовні вимоги не визнала та просила суд відмовити у їх задоволенні (направлений до суду 29.12.2022).
В обґрунтування обраної правової позиції відповідачем зазначено, що вимоги позивача, викладеній в позовній заяві військовою частиною НОМЕР_1 не визнаються у повному обсязі з огляду на те, що 04.04.2022 весь особовий склад військової частини НОМЕР_1 який знаходився у місті Маріуполь потрапив в полон, було призначено службове розслідування наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №39 від 19.05.2022 року «Про призначення службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди». Також наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №67 від 19.06.2022 року «Про результати службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди «комісією службового розслідування було направлено матеріали службового розслідування в підпорядкування Територіального управління Державного Бюро Розслідування розташоване у місті Миколаїв, так як у діях військовослужбовців вбачаються ознаки добровільної здачі в полон. Зазначений військовослужбовець отримував грошове забезпечення та грошову винагороду, яка передбачається Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», до 19.06.2022 року, а саме до моменту закінчення службового розслідування та передання матеріалів цього розслідування в Державне Бюро Розслідування.
Відповідач вважає, що відповідно до норм чинного законодавства, за результатами проведеного службового розслідування, командуванням військової частини НОМЕР_1 було подано відповідні документи до Державного бюро розслідувань. Відповідно, виплати заявниці належного військовослужбовцю грошового забезпечення було зупинено.
09.01.2023 через систему «Електронний суд» від представника позивача - адвоката Мельника В.С. надійшла відповідь на відзив, в якій наголошено на порушенні відповідачем процесуального строку на подання відзиву та ненаданні відповідачем доказів на підтвердження факту існування Акту розслідування, наказів про його проведення тощо.
Розгляд справи за правилами ст.263 КАС України мав відбутися до 30.12.2022, проте у зв`язку з перебуванням головуючого судді Юхно І.В. у період з 26.12.2022 по 13.01.2023 у відпустці та на лікарняному, а також враховуючи, що 14.01.2023-15.01.2023 були вихідними днями, суд вирішував питання про можливість розгляду справи по суті у перший робочий день - 16.01.2023.
Суд звертає увагу, що відзив на позов від відповідача надійшов із значним порушенням 15-денного строку на його подання та до нього не було надано жодних клопотань про поновлення строку на його подання з наданням відповідних доказів поважності причин пропуску такого строку, у зв`язку з чим у суду відсутні правові підстави для прийняття відзиву на позов до розгляду.
На підставі вищевикладеного, суд розцінює відзив на позов та відповідь на відзив як пояснення сторін у справі.
Разом із цим, суд наголошує, що станом на 16.01.2023 жодних доказів на виконання ухвали суду від відповідача не надходило, у зв`язку з чим, враховуючи необхідність отримання судом додаткових доказів, з метою повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин у справі судом ініційовано питання про повторне витребування від відповідача додаткових доказів у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 вирішено подальший розгляд адміністративної справи №160/16940/22 здійснювати за правилами загального провадження та призначено справу до розгляду у підготовчому судовому засіданні 09.02.2023 об 11:00 год.; повторно витребувано від Військової частини НОМЕР_1 та встановлено строк для їх подання до 08.02.2023.
За даними КП «ДСС» копію означеної ухвали за допомогою підсистеми «Електронний суд» надіслано одержувачу - Мельнику Віталію Станіславовичу в його електронний кабінет - 24.01.2023, про що свідчать матеріали справи. 24.01.2023 копію ухвали, направлено засобами телекомунікаційного зв`язку на електронну адресу представника відповідача, самостійно зазначену останнім в поданих до суду процесуальних документах, що підтверджується матеріалами справи.
06.02.2023 від відповідача до суду надійшла заява про долучення додаткових доказів на виконання ухвали суду.
06.02.2023 від позивача надійшла заява на ознайомлення з матеріалами справи (представник позивача ознайомився 09.02.2023).
09.02.2023 від позивача та її представника надійшла заява про розгляд справи без участі позивача, в якому заявники підтримали позовні вимоги та просили суд їх задовольнити.
09.02.2023 сторони у підготовче судове засідання не з`явились, про дату час та місце підготовчого судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.02.2023 закрито підготовче провадження та справи призначено до розгляду по суті в порядку письмового провадження.
Відповідно до частини 2 статті 193 КАС України суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
ОСОБА_1 є громадянкою України, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія паспорта № НОМЕР_6 , виданого 24.05.2021 органом видачі 1235.
12.09.2020 між ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ; громадянином України) та ОСОБА_1 укладено шлюб, про що 12.09.2020 Центральним районним у місті Маріуполі відділом державної реєстрації актів цивільного стану Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) складено відповідний актовий запис №284 та видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_7 .
Відповідно до наявної у матеріалах справи копії витягу з наказу Військової частини НОМЕР_8 від 02.09.2021 №145-РС (по особовому складу) старшого матроса ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ; у ЗС - із 13.12.2016 по 12.12.2019 та із 13.03.2020), навідника десантно-штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади та призначено старшим навідником десантно-штурмової роти цієї самої військової частини, ІНФОРМАЦІЯ_6.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який в подальшому продовжено відповідними Указами.
Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 від 19.05.2022 №39 (з адміністративно-господарської діяльності) призначено службове розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди.
Комісією у складі відповідних посадових осіб військової частини НОМЕР_1 за результатами проведеного, зокрема, стосовно старшого матроса ОСОБА_2 , службового розслідування складено Акт проведення службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди без дати та номеру (вх. ВЧ №284 від 18.06.2022), у висновках якого:
- комісія дійшла висновку, що в ході проведення службового розслідування було встановлено, що підполковником ОСОБА_7 , який на той час був командиром військової частини НОМЕР_1 , було віддано злочинний наказ скласти зброю що передбачало добровільну здачу в полон. Особовий склад який перебував разом з ним у місті Маріуполь виконав цей злочинний наказ. Виходячи з цього комісія не має змоги встановити в діях військовослужбовців стосовно яких було призначено службове розслідування, окрім молодшого сержанта ОСОБА_8 , як саме вони потрапили в полон добровільно здалися чи їх було захоплено в полон. Так як до повноважень комісії не входить кваліфікація злочину та проведення досудового розслідування комісія дійшла висновку що після всебічного та повного проведення досудового розслідування правоохоронними органами по кожному військовослужбовцю окремо, та встановлення їхньої вини, в разі якщо вона наявна, або якщо в судовому порядку буде винесено виправдувальний вирок або військовослужбовцям у яких будуть відсутні ознаки складу злочину, виплатити грошове забезпечення та грошову винагороду за той період коли визначені військовослужбовці перебували у полоні та в тому обсязі в якому їм належить;
- відповідно до акту впізнання військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , які захоплені в полон комісія дійшла висновку що молодший сержант ОСОБА_9 під час намагання виходу з оточення у місті Маріуполь потрапив під обстріл та був захоплений в полон;
- неправомірні дії військовослужбовців та причинний зв`язок між діями військовослужбовців та подією, що трапилась, вини військовослужбовців, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, а саме: зокрема, старший матрос ОСОБА_2 .
Комісією у Акті викладено такі пропозиції:
- службове розслідування вважати завершеним;
- вважати таким, що захоплений в полон: молодший сержант ОСОБА_9 ;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування до Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері для проведення досудового розслідування та встановлення обставин;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування до Територіального управління Державного бюро розслідування розташоване у місті Миколаїв, для проведення досудового розслідування та встановлення обставин;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування до ІНФОРМАЦІЯ_7 до відома;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування командиру військової частини НОМЕР_8 до відома;
- заступнику начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини НОМЕР_1 підготувати та направити сповіщення щодо військовослужбовців які знаходяться в полоні до відповідних О(Р)ТЦК та СП;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби: - призупинити виплати військовослужбовцям стосовно яких було направлено матеріали службового розслідування до правоохоронних органів до прийняття окремого рішення; - здійснювати виплати молодшому сержанту ОСОБА_10 згідно п.3 розділу XXX «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗСУ та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року № 260 та згідно п. 10 рішення Міністра оборони України від 25.03.2022 року «248/1298»;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи взяти на контроль та негайно рапортом доповідати командиру військової частини у разі винесення судом виправдувального вироку або закриття справи "за відсутності ознак складу злочину" у діях визначеного особового складу чи окремого військовослужбовця в складі підрозділу, з метою призначення службового розслідування та виплат всього належного грошового забезпечення та грошової винагороди для усунення ризиків порушення прав військовослужбовців гарантованих чиним законодавством України.
Наказом т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 від 19.06.2022 №67 (з адміністративно-господарської діяльності) «Про результати службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди» вирішено:
- службове розслідування вважати завершеним;
- вважати таким, що захоплений в полон: молодший сержант ОСОБА_9 ;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування до Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері для проведення досудового розслідування та встановлення обставин;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування до Територіального управління Державного бюро розслідування розташоване у місті Миколаїв, для проведення досудового розслідування та встановлення обставин;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування до ІНФОРМАЦІЯ_7 до відома;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи направити матеріали службового розслідування командиру військової частини НОМЕР_8 до відома;
- заступнику начальника штабу з мобілізаційної роботи військової частини НОМЕР_1 підготувати та направити сповіщення щодо військовослужбовців які знаходяться в полоні до відповідних О(Р)ТЦК та СП;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово-економічної служби: - призупинити виплати військовослужбовцям стосовно яких було направлено матеріали службового розслідування до правоохоронних органів до прийняття окремого рішення; - здійснювати виплати молодшому сержанту ОСОБА_10 згідно п.3 розділу XXX «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям ЗСУ та деяким іншим особам» затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року № 260 та згідно п. 10 рішення Міністра оборони України від 25.03.2022 року «248/1298»;
- помічнику командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи взяти на контроль та негайно рапортом доповідати командиру військової частини у разі винесення судом виправдувального вироку або закриття справи "за відсутності ознак складу злочину" у діях визначеного особового складу чи окремого військовослужбовця в складі підрозділу, з метою призначення службового розслідування та виплат всього належного грошового забезпечення та грошової винагороди для усунення ризиків порушення прав військовослужбовців гарантованих чиним законодавством України.
В тексті означеного наказу, зокрема, зазначено, що відповідно до наказу ОТУ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » від 23.12.2021 №331 (по стройовій частині) військовослужбовці в/ч НОМЕР_1 були залучені до складу сил і засобів, які здійснюють заходи із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії російської федерації у Донецькій та Луганській областях. З повномасштабним вторгненням на територію України російських окупантів, особовий склад в/ч НОМЕР_1 виконував завдання за и призначенням в м. Маріуполь Донецької області. 04.04.2022 року з особовим складом в/ч НОМЕР_1 , що перебував в м.Маріуполь було втрачено зв`язок, їх стан та місце перебування для особового складу в/ч НОМЕР_1 , що виконувала бойове завдання з відсічі збройної агресії російської федерації на Запорізькому напрямку, було невідоме. Таким чином, в ході проведення службового розслідування було встановлено що підполковником ОСОБА_7 , який на той час був командиром військової частини НОМЕР_1 , було віддано наказ скласти зброю що передбачало добровільну здачу в полон. Особовий склад який перебував разом з ним у місті Маріуполь виконав цей злочинний наказ. Виходячи з цього комісією вбачаються в діях військовослужбовців стосовно яких було призначено службове розслідування, окрім молодшого сержанта ОСОБА_8 , ознаки статті 430 Кримінального кодексу України Добровільна здача в полон. Відповідно до акту впізнання військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , які захоплені в полон комісія дійшла висновку що молодшим сержант ОСОБА_9 під час намагання виходу з оточення у місті Маріуполь потрапив під обстріл та був захоплений в полон.
ОСОБА_1 отримано Сповіщення сім`ї ІНФОРМАЦІЯ_5 №2/563, згідно з яким її сповіщено про те, що її чоловік, старший навідник десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , старший матрос ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , потрапив у полон 04.04.2022 року в м.Маріуполь Донецької області.
04.10.2022 Військовою частиною НОМЕР_1 прийнято рішення №732/1308 «Відмова у виплаті грошового забезпечення та грошової винагороди», яким за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 стосовно виплати належного грошового забезпечення та грошової винагороди старшому матросу ОСОБА_2 повідомлено, що 04.04.2022 весь особовий склад військової частини НОМЕР_1 який знаходився у місті Маріуполь потрапив в полон, було призначено службове розслідування наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) №39 від 19.05.2022 року «Про призначення службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди». Також наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно - господарської діяльності) №67 від 19.06.2022 року «Про результати службового розслідування за фактом з`ясування статусу військовослужбовців, які загинули, зникли безвісти за особливих обставин, потрапили в полон, та порядку нарахування грошового забезпечення та грошової винагороди» комісією службового розслідування було направлено матеріали службового розслідування в підпорядкування Територіального управління Державного Бюро Розслідування розташоване у місті Миколаїв, так як у діях військовослужбовців вбачаються ознаки добровільної здачі в полон.
Зазначений військовослужбовець отримував грошове забезпечення та грошову винагороду, яка передбачається Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», до 19.06.2022, а саме до моменту закінчення службового розслідування та передання матеріалів цього розслідування в Державне Бюро Розслідування.
Щодо грошового забезпечення та відповідно до частини 6 пункту 2 та частини 8 Постанови Кабінету Міністрів України №884 від 30.11.2016 «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручників, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх» Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення у полон або заручники, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. Виплати грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців, які добровільно здались в полон, самовільно залишили військові частини (установи, організації), місця служби або дезертирували, не здійснюється.
Підсумовуючи вищевикладене, зазначено, що службовим розслідуванням було встановлено всі обставини та у зв`язку з цим виплата належного грошового забезпечення та грошової винагороди була припинена та Вам відмовлено у подальшій виплаті належного грошового забезпечення.
Не погоджуючись з бездіяльністю Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування з 20 червня 2022 року та невиплати ОСОБА_1 належного грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди її чоловіка у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України №884 від 30.11.2016 року, позивач звернулася до суду з адміністративним позовом.
Крім того, в ході судового розгляду з`ясовано, що станом на 16.11.2022 ДБР здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42022051110000017 від 08.04.2022, у якому розслідуються обставини можливих протиправних дій керівництва ІНФОРМАЦІЯ_8 Збройних Сил України, а саме: залишення місця служби з метою ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану та в бойовій обстановці, можливої добровільної здачі в полон в умовах воєнного стану, перевищення влади чи службових повноважень, тобто умисного вчинення дій, які явно виходять за межі надання їм прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки, в умовах воєнного стану та в бойовій обстановці, здачі в полон ворогові ввірених йому військових сил, бойової та спеціальної техніки, а також інших засобів ведення війни за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 430 (добровільна здача в полон), 426-1 ч.5 (перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень), 427 (здача або залишення ворогові засобів ведення війни), 408 ч.4 (дезертирство) КК України. Крім того, у кримінальному провадженні №42022051110000017 від 08.04.2022 старшому матросу ІНФОРМАЦІЯ_8 Збройних Сил України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомлення про підозру не здійснювалось, обвинувачення не висувалось, про що свідчить наявна у матеріалах справи копія листа Державного бюро розслідувань від 16.11.2022 №28673-22/10-5-03-03-12073 на адресу ОСОБА_1 .
Інформації про закриття кримінального провадження та/або набрання законної сили вироку суду за наслідками розслідування кримінального провадження №42022051110000017 від 08.04.2022 станом на день судового розгляду сторонами не надано, судом самостійно не виявлено.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною 2 зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991 № 2011-XII (далі - Закон № 2011-XII; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 2 Закону № 2011-XII, ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Частиною 1 статті 9 Закону № 2011-XII передбачено, що держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.
У відповідності до частин 2-4 статті 9 Закону № 2011-XII, до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.
Порядок і розміри грошового забезпечення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі, визначаються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини 6 статті 9 Закону № 2011-XII за військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України. Дія цього пункту не поширюється на військовослужбовців, які добровільно здалися в полон, самовільно залишили військові частини (місця служби) або дезертирували зі Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів.
Грошове забезпечення виплачується таким членам сімей військовослужбовців:
дружині (чоловіку), а в разі її (його) відсутності - повнолітнім дітям, які проживають разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі і не мають дітей. Виплата грошового забезпечення цим членам сімей здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, інтернування військовослужбовців або їх звільнення, або визнання їх у встановленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.
У разі індексації грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів грошове забезпечення членам сімей військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, виплачується з урахуванням такої індексації - з дня прийняття рішення про проведення такої індексації. Порядок та умови перерахунку розміру грошового забезпечення, в тому числі додаткового та інших видів грошового забезпечення, військовослужбовців Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів встановлюються Кабінетом Міністрів України.
07.06.2018 наказом Міністерства оборони України №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (далі - Порядок № 260), який визначає механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту України та деяким іншим особам.
Розділом ХХХ вказаного Порядку регулюється питання щодо виплати грошового забезпечення в разі захоплення в полон чи заручниками, смерті (загибелі) військовослужбовців або якщо вони визнані безвісно відсутніми чи оголошені померлими.
Відповідно до пункту 1 Розділу ХХХ Поряду № 260, у разі смерті (загибелі) військовослужбовця належне, але не отримане ним до дня смерті (загибелі) грошове забезпечення (у тому числі за весь місяць, у якому військовослужбовець помер (загинув)) виплачується військовою частиною, в якій перебував на грошовому забезпеченні військовослужбовець, дружині (чоловіку), а в разі якщо її (його) немає, - повнолітнім дітям, які проживали разом з нею (ним), або законним представникам (опікунам, піклувальникам) чи усиновлювачам неповнолітніх дітей (осіб з інвалідністю з дитинства - незалежно від їх віку), а також особам, які перебувають на утриманні військовослужбовців, або батькам військовослужбовців рівними частками, якщо військовослужбовці не перебувають у шлюбі та не мають дітей. У разі відсутності зазначених осіб належні суми грошового забезпечення виплачуються іншим спадкоємцям відповідно до чинного законодавства України.
Грошове забезпечення, в тому числі одноразові додаткові види грошового забезпечення, право на які у військовослужбовця виникло включно до дня його загибелі (смерті) або до дня визнання його судом безвісно відсутнім, оголошення померлим, виплачується зазначеним в пункті 1 цього розділу членам його сім`ї, а в разі їх відсутності - спадкоємцям за їх зверненням на підставі наказу командира військової частини про виплату. Грошове забезпечення зазначеним особам виплачується, якщо звернення за одержанням надійшло до закінчення трьох років із дня смерті (загибелі) військовослужбовця або з дня набрання законної сили рішенням суду про визнання військовослужбовця безвісно відсутнім, оголошення померлим (пункт 2 Розділу ХХХ Порядку № 260).
За приписами пункту 3 Розділу ХХХ Порядку № 260 грошове забезпечення військовослужбовцям, захопленим у полон або заручниками (крім військовослужбовців, які здалися в полон добровільно), а також інтернованим в нейтральних державах або безвісно відсутнім, виплачується відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30 листопада 2016 року № 884, військовою частиною, в якій перебував на грошовому забезпеченні військовослужбовець.
Механізм виплати грошового забезпечення, в тому числі додаткових та інших видів грошового забезпечення, сім`ям військовослужбовців Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів військових формувань та правоохоронних органів спеціального призначення, Держспецтрансслужби та Держспецзв`язку, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх визначає Порядок виплати грошового забезпечення сім`ям військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, а також інтернованих у нейтральних державах або безвісно відсутніх, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 № 884 (далі - Порядок № 884).
Пунктом 3 Порядку № 884 передбачено, що за військовослужбовцями зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення (далі - грошове забезпечення) з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення.
Згідно із пунктом 4 Порядку № 884, виплата грошового забезпечення здійснюється з дня захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, а також інтернування в нейтральних державах або зникнення безвісти, членам сімей військовослужбовців за їх заявою на ім`я командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації).
До заяви додаються: копії сторінок паспорта повнолітніх членів сім`ї з даними про прізвище, ім`я та по батькові і реєстрацію місця проживання (перебування); довідка про реєстрацію місця проживання (перебування) членів сім`ї (у разі відсутності такої інформації в паспорті); копія свідоцтва про шлюб (у разі наявності); копії свідоцтв про народження дітей (у разі наявності); копія документа, що засвідчує реєстрацію в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків (для осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це контролюючому органу і мають відмітку в паспорті, - копія сторінки паспорта з такою відміткою).
Відповідно до пунктів 5, 6 Порядку № 884, командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) розглядає протягом 15 днів подані документи та приймає рішення щодо виплати або відмови у виплаті грошового забезпечення, про що повідомляється заявнику в письмовій формі.
У рішенні про відмову у виплаті грошового забезпечення обов`язково зазначаються підстави для такої відмови.
Командир (начальник, керівник) військової частини (установи, організації) приймає рішення про відмову у виплаті у разі: подання заяви особами, що не зазначені в пункті 7 цього Порядку; подання не в повному обсязі документів, зазначених у пункті 4 цього Порядку; подання заяви з порушенням строків, визначених абзацами шостим і сьомим пункту 6 цього Порядку; з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.
Прийняття рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення у зв`язку з поданням не в повному обсязі документів не позбавляє заявників права звернутися до командира (начальника, керівника) військової частини (установи, організації) повторно після усунення причин, що стали підставою для відмови у виплаті.
Рішення про відмову у виплаті грошового забезпечення може бути оскаржено у судовому порядку.
Виплата грошового забезпечення здійснюється щомісяця на підставі наказів командирів (начальників, керівників) військових частин (установ, організацій) членам сімей:
військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, інтернованих у нейтральних державах, - до дня їх звільнення включно;
військовослужбовців, безвісно відсутніх, - до дня набрання законної сили рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми або оголошення померлими.
Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими. У всіх випадках виплата грошового забезпечення здійснюється не більше ніж до дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (установи, організації).
Виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється у разі, коли заява про його виплату надійшла до військової частини (установи, організації): до дня звільнення військовослужбовців, захоплених у полон або заручниками, інтернованих у нейтральних державах; протягом трьох років з дня набрання законної сили рішенням суду про визнання військовослужбовців безвісно відсутніми або оголошення померлими, але не пізніше ніж до дня набрання законної сили рішенням суду про скасування рішення про визнання їх безвісно відсутніми або оголошення померлими.
Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що виплата грошового забезпечення членам сімей військовослужбовців здійснюється до повного з`ясування обставин захоплення військовослужбовців у полон або заручниками, їх інтернування або звільнення, або визнання їх в установленому законом порядку безвісно відсутніми чи померлими та не більше ніж до дня виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.
Крім того, суд зазначає, що приписами пунктів 5, 6 Порядку № 884 передбачено, що обов`язок щодо з`ясування всіх обставин та вирішення питання щодо призначення або непризначення виплати грошового забезпечення, додаткових та інших видів грошового забезпечення належне, але не отримане військовослужбовцем, який захоплений у полон або заручниками, а також інтернований в нейтральних державах або зник безвісти, членам сім`ї такого військовослужбовця, покладається саме на командира військової частини.
При цьому, однією з підстав для відмови у виплаті грошового забезпечення є з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон, самовільного залишення військової частини (установи, організації), місця служби або дезертирування.
В ході судового розгляду справ судом з`ясовано, що ОСОБА_1 до 19.06.2022 (включно) Військовою частиною НОМЕР_1 здійснювалась виплата грошового забезпечення та грошової винагороди її чоловіка ОСОБА_2 , тобто, до моменту закінчення службового розслідування. Проте, з 20.06.2022 виплату грошового забезпечення було припинено. Відповідач мотивує припинення виплати грошового забезпечення позивачу тим, що в ході службового розслідування встановлено, що в діях військовослужбовців вбачаються ознаки добровільної здачі в полон.
Так, суд звертає увагу, що відповідальність за добровільну здачу в полон передбачена ст.430 КК України (добровільна здача в полон через боягузтво або легкодухість - карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.). Водночас, чинне законодавство не містить визначення поняття «добровільної здачі в полон».
При цьому, в науково-практичному коментарі до Кримінального кодексу України визначено, що під добровільною здачею в полон розуміють добровільний перехід військовослужбовця, який навмисно перестав чинити опір ворогу, хоча мав фізичну можливість це робити, під владу противника. Об`єктом злочину є встановлений порядок несення військової служби під час бойових дій, який виключає добровільну здачу в полон. Об`єктивна сторона злочину включає декілька ознак. Головною з них є здача в полон, вона може бути виражена як у формі дії, так і бездіяльності.
Вчинення злочину розпочинається з того, що військовослужбовець припиняє опір ворогові з метою здатися у полон. Це може проявлятися у тому, що військовослужбовець перед ворогом складає зброю, не застосовує її, подає противнику знаки, які свідчать про його намір здатися в полон (піднімає білий прапор, піднімає руки вгору, робить усні заяви про здачу в полон тощо), із зброєю чи без зброї виходить з місця дислокації власних військ та переходить у місця дислокації військ ворога, залишається на місці бою під виглядом пораненого чи вбитого, очікуючи захоплення в полон, у той час коли його підрозділ переходить на нові позиції. Злочин вважається закінченим з моменту здійснення переходу військовослужбовця під владу противника. Саме з цього моменту він вважається військовополоненим (ст. 5 Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949р.). Іншою ознакою об`єктивної сторони злочину є наявність у військовослужбовця фізичної можливості продовжувати опір. Здача в полон утворює склад злочину лише тоді, коли вона вчинена добровільно. Добровільність означає, що особа, яка здалася в полон, зробила це в силу свого бажання, при умові, коли мала можливість запобігти полону, продовжуючи чинити опір ворогу, хоча б і ціною свого життя. При відсутності такої можливості здачу в полон не можна вважати добровільною. Здача в полон може мати місце як у районі бойових дій, так і в своєму районі, а також у тилу ворога. Суб`єктивна сторона злочину включає вину у формі прямого умислу, коли винний усвідомлює, що його дії або бездіяльність приведуть до полону, і бажає цього. Окрім того, суб`єктивна сторона злочину може мати і спеціальні мотиви - боягузтво або легкодухість, про що прямо зазначено у диспозиції статті. Боягузтво є наслідком страху військовослужбовця за своє життя у небезпечній ситуації. Легкодухість характеризує слабкість духу та волі військовослужбовця, низький рівень його морально-психологічних якостей. Як правило, обидві ознаки переплітаються та взаємно доповнюють одна одну. Правильний аналіз суб`єктивної сторони дозволяє розмежувати здачу в полон та державну зраду. Саме за наявністю спеціальних мотивів можна дати правильну кваліфікацію, оскільки склади цих злочинів за об`єктивною стороною можуть збігатися. Здача в полон з метою допомоги ворогу в досягненні ним агресії є державною зрадою. Суб`єктом злочину може бути будь-який військовослужбовець Збройних Сил України та інших військових формувань.
При цьому, суд наголошує, що в Україні діє презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Так, відповідно до ч.2 ст.2 КК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Аналогічні положення закріплені у статті 17 Кримінального процесуального кодексу України.
Отже, питання щодо встановлення фактів та вини особи за фактом добровільної здачі в полон віднесено до компетенції органів досудового розслідування та відповідного суду, який розглядає обвинувальний акт. При цьому, до повноважень відповідача, зокрема, не входить кваліфікація злочину та проведення досудового розслідування, про що було самостійно вказано комісією в Акті службового розслідування, а саме: «комісія не має змоги встановити в діях військовослужбовців стосовно яких було призначено службове розслідування, окрім молодшого сержанта ОСОБА_8 , як саме вони потрапили в полон добровільно здалися чи їх було захоплено в полон».
Поряд із цим, суд звертає увагу, що правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ).
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут; в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин).
Статтею 83 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. У кожному випадку вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення, інших порушень вимог Закону України "Про запобігання корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції.
У частині 1 статті 85 Дисциплінарного статуту встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування (ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту).
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371 (далі - Порядок №608).
Пунктом 1 розділу I Порядку №608 встановлено, що службове розслідування може призначатися у разі:
невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;
невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;
неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;
дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;
втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;
порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;
недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;
повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;
скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини (п.1 р.V Порядку №608).
Відповідно до пункту 1 розділу VI Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини (начальник) письмово повідомляє про це орган досудового розслідування (п.6 р.VI Порядку №608).
Водночас, порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Пунктом 144-1 Положення №1153/2008 встановлено, що для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України (п.144-2 Положення №1153/2008).
Проте, суд звертає увагу, що жодних доказів наявності у Єдиному реєстрі досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення «добровільна здача в полон» як станом на день припинення військовою частиною НОМЕР_1 виплати позивачці грошового забезпечення, так і станом на день судового розгляду справи, відповідачем до суду не надано, а наявний у матеріалах справи лист ДБР від 16.11.2022 №28673-22/10-5-03-03-12073 підтверджує, що у кримінальному провадженні №42022051110000017 від 08.04.2022 старшому матросу ІНФОРМАЦІЯ_8 Збройних Сил України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , повідомлення про підозру не здійснювалось, обвинувачення не висувалось.
Тобто, суд наголошує, що зазначення у висновках Акту службового розслідування «комісія не має змоги встановити в діях військовослужбовців стосовно яких було призначено службове розслідування … як саме вони потрапили в полон добровільно здалися чи їх було захоплено в полон», а також «Неправомірні дії військовослужбовців та причинний зв`язок між діями військовослужбовців та подією, що трапилась, вини військовослужбовців, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, а саме: зокрема, старший матрос ОСОБА_2 .», не може вважатися з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця в полон. Крім того, в означеному акті вказано, що Комісія, яка проводить службове розслідування, не є органом, визначеним законодавством до повноважень якого входить кваліфікація злочину та/або проведення досудового розслідування.
Наведене свідчить про те, що відповідач у своєму рішенні від 04.10.2022 №732/1308 щодо з`ясування в установленому законодавством порядку обставин щодо добровільної здачі військовослужбовця - ОСОБА_2 в полон дійшов передчасних висновків.
За таких обставин, рішення відповідача про відмову ОСОБА_1 у виплаті грошового забезпечення та грошової винагороди від 04.10.2022 №732/1308, є протиправним.
При цьому, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.
У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.
Крім того, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.
Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.
Згідно з Рішенням ЄСПЛ по справі «Рисовський проти України» (Rysovskyy v. Ukraine) від 20.10.2011 року (заява № 29979/04), принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість.
Обираючи спосіб захисту порушеного права, суд зважує на його ефективність з точки зору статті 13 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» та враховує положення «Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень», прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980, а саме суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Фактично, необхідною передумовою застосування частини 2 статті 9 КАС України є саме порушення прав позивача та необхідність захисту порушеного права шляхом його відновлення.
Отже, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного суб`єктами владних повноважень, а вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 №3477-IV передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, з метою ефективного захисту порушеного права позивача суд вважає за необхідне скоригувати заявлену позивачем позовну вимогу про визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування з 20 червня 2022 року та невиплати в подальшому ОСОБА_1 виплати належного грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди старшого матроса Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України №884 від 30.11.2016 року, а саме: визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 від 04.10.2022 №732/1308 про відмову ОСОБА_1 у виплаті грошового забезпечення та грошової винагороди її чоловіка - старшого матроса Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 .
Оскільки відповідачем неправомірно прийнято рішення про відмову позивачу у грошового забезпечення та додаткової грошової винагороди її чоловіка, а тому порушені позивачем права підлягають відновленню судом.
Отже, з метою повного та всебічного захисту порушеного права позивача, суд вважає за необхідне зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та додаткові грошові винагороди її чоловіка - старшого матроса Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 з 20 червня 2022 року, у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року №884.
При цьому, щодо позовних вимог в частині зобов`язання відповідача «нараховувати» ОСОБА_1 з 20 червня 2022 року «та в подальшому щомісячно, включно до дня звільнення військовослужбовця ОСОБА_2 з полону», суд наголошує, що судовому захисту підлягають порушені права чи інтереси особи, а не ті, що можливо/ймовірно будуть порушені у майбутньому, тому у задоволенні позовних вимог в цій частині слід відмовити, як передчасних.
За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина 3 статті 139 КАС України).
Таким чином, судовий збір у розмірі 992,40 грн., сплачений позивачем при поданні адміністративного позову до суду відповідно до електронної квитанції від 25.10.2022 №8654, підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань з Військової частини НОМЕР_1 на користь позивача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог у сумі 744,30 грн.
Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -
ВИРІШИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 від 04.10.2022 №732/1308 про відмову ОСОБА_1 у виплаті грошового забезпечення та грошової винагороди її чоловіка - старшого матроса Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 .
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та додаткові грошові винагороди її чоловіка - старшого матроса Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 з 20 червня 2022 року, у відповідності до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 30.11.2016 року №884.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 сплачені позивачем судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 744,30 грн. (сімсот сорок чотири гривні 30 копійок).
Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
Суддя І.В. Юхно
