ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.09.2021 року м.Дніпро Справа № 904/4227/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),
суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.,
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Козак Т.В., довіреність № 881/2021 від 21.09.2021 р., адвокат;
від відповідача: Оніщенко В.М., витяг з ЄДР № 378834937866 від 08.07.2021 р., представник;
від відповідача: Скосар Л.В., витяг з ЄДР № 378834937866 від 08.07.2021 р., представник;
від третьої особи: Степанюк О.А., паспорт серія НОМЕР_1 від 13.08.2002 р., адвокат.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. та Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 (повний текст складено 09.12.2020 суддя Мілєва І.В.) у справі №904/4227/20
за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", Дніпропетровська область, м. Дніпро
до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Дніпропетровська область, м. Дніпро
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець Сидорук В.І., м. Верхівцеве
про визнання недійсним рішення
ВСТАНОВИВ:
Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач), в якій просить суд визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020 (далі - Рішення АМК).
Позовна заява мотивована, зокрема, тим, що Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ФОП Сидорука В.І.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 позов задоволено в повному обсязі. Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020. Стягнуто з Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 102,00 грн.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що відповідачем неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що в свою чергу є підставами для визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020.
Не погодившись з вказаним рішенням, Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Також, не погодившись з вказаним рішенням, Фізична особа-підприємець Сидорук В.І. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Узагальненні доводи апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Сидорука В.І.:
- суд першої інстанції не врахував, що проведення аналізу зібраних під час розслідування доказів (в т.ч. документів по формуванню ціни), які були надані Позивачем в обґрунтування вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (далі - послуга сумісного підвісу) було невід`ємною частиною розслідування АМК;
- судом першої інстанції не було враховано, що саме проведення аналізу зібраних доказів в контексті із Технічними вимогами для підвісу волоконно-оптичних кабелів на ПЛ-0,4 кВ, які були видані Позивачем, роз`ясненнями у листі Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 16.11.2015 № 03/32-6313, технічкою специфікацією кабелю - надало можливість Відповідачу дійти висновку щодо безпідставності включення AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" у вартість послуги сумісного підвісу повного обсягу амортизації та витрат на виконання робіт, що не визначені нормативними актами пов`язаними із сумісним підвішуванням проводів;
- рішення суду першої інстанції не містить жодних висновків щодо неправильності або неточності розрахунків економічного аналізу ціноутворення AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", який був проведений Відповідачем під час розслідуваний по справі №09/04-03-1/16;
- рішення суду першої інстанції не містить жодного обґрунтування з посиланням на конкретні докази, які б свідчили про те, що якийсь суб`єкт господарювання створює хоч якусь конкуренцію AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з надання послуг із сумісного підвісу проводів у м. Верхівцеве;
- суд першої інстанції не надав жодної оцінки тому факту, що в п.68 Рішення № 54/11-р/к викладено вичерпний перелік дій, які вчинив Відповідач під час проведення розслідування для дослідження ринку надання послуг та пошуку конкурентів Позивача;
- Відповідач обґрунтовано дійшов висновку, що в ході розслідування не було встановлено інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надання послуг щодо використання повітряних ліній з Метою розміщення сумісного підвісу в м. Верхівцеве;
- рішення суду першої інстанції не містить жодного спростування висновків АМК щодо встановлених фактів порушення Позивачем конкурентного законодавства. Суд взагалі не надав оцінки тому факту, що Позивачем було безпідставно включено у розрахунок плати за надання послуги з сумісного підвісу - всі витрати на технічне обслуговування повітряних ліній та їх відновлення в повному обсязі, що призвело до завищення розміру плати за послуги сумісного підвісу, та, як наслідок, до ущемлення споживачів цих послуг. У розрахунок Позивача було включено витрати на амортизацію електричних мереж, витрати на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, як такі, що пов`язані із сумісними підвісом;
- AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" не надало жодного документу на підтвердження того, що воно не включало витрати на технічне обслуговування повітряних ліній та їх відновлення в повному обсязі в структуру тарифу на передачу електроенергії. Суд першої інстанції вказану обставину залишив поза увагою, та взагалі не прокоментував у своєму рішенні;
- суд першої інстанції, проігнорував ту обставину, що всі витрати AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", пов`язані зі здійсненням діяльності постачання електричної енергії, в тому числі матеріальні витрати (виробничі послуги, сировина і матеріали витрати на ремонт, господарчим і підрядним способами), витрати на оплату праці, амортизація, відповідно до Додатку 5 Процедури встановлення або перегляду тарифів ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами постачання електроенергії за регульованим тарифом, затв. Постановою НКРЕ від 01.08.2001 № 801, підлягали відшкодуванню за рахунок тарифів для ліцензіатів з передачі електричної енергії місцевими електромережами та з постачання Електроенергії за регульованим тарифом;
- AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" не було надано органу антимонопольного комітету та суду наказу про облікову політику підприємства в 2013-2014 році.
Жоден нормативний документ не передбачає заборони на віднесення амортизації на собівартість послуг у процентному співвідношенні;
- орган антимонопольного комітету жодним чином не порушив правил нарахування амортизації, визначені Податковим кодексом, та П(с)БО № 7 "Основні засоби", а навпаки виконав норми П(с)БО № 16 щодо урахування у складі собівартості послуги витрат, безпосередньо віднесені до конкретного об`єкта;
- суд безпідставно пов`язав часові межі ринку із тривалістю договору Позивача із ФОП Сидорук В.В., адже часові межі ринку визначаються як проміжок часу, протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцем і покупцями утворює самодостатні ринки товарів із еталон структурою. Тобто, діюче законодавство не пов`язує часові межі ринку із строком дії якихось договорів.
Також, суд першої інстанції з невідомих причин дійшов висновку, що кабельна каналізація зв`язку нібито є повністю взаємозамінним товаром по відношенню до Інфраструктури об`єктів електроенергетики.
Суд не угледів жодної проблеми в тому, що в м.Верхівцеве кабельна каналізація існує лише "по вул.Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС (вул. Леніна 91) та має протяжність лише 675 м." Вказане підтверджується листом ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2016 № 12С000-868 (посилання в п. 81-87 Рішення № 54/11-р/к).
Довжина ліній AT "ДТЕК Дніпровські електромережі з сумісним підвісом проводів ФОП Сидорук В.І. складає 43км 295 м (згідно Акту звіряння довжини сумісно підвішених проводів від 61.02.2015). Таким чином,довжина кабельної каналізації в м. Верхівцеве, що належить ПАТ "Укртелеком", складає менше 1,6% від загальної протяжності ліній та не може вважатися повноцінною альтернативою лініям Позивача або бути взаємозамінним товаром.
Тому, взагалі незрозуміло, якими розрахунками або фактами міг керуватись суд вказуючи на взаємозамінність фактично неіснуючої кабельної каналізації в м. Верхівцеве із лініями електропередач Позивача;
- суд першої інстанції безпідставну використав Висновок експерта Дєєвої Л.Є. як підставу для визнання недійсним Рішення АМК № 54/11-р/к. Суд першої інстанції не звернув увагу на той факт, що експерт не мав повноважень та кваліфікації для вирішення питання, яке було поставлене експерту;
- суд першої інстанції фактично самоусунувся від розгляду та оцінки розрахунків, які були проведені АМК під час розслідування та проігноровано той факт, що для проведення дослідження Позивач надав експерту документи, які взагалі не були ним подані для антимонопольного органу під час розслідування;
- суд не врахував, що експерт не отримував від Позивача жодних бухгалтерських документів про фактичні витрати, що безпосередньо стосувалися послуг із надання права обмеженого користування лініями електропередач (сумісного, підвісу проводів).
Більше того, ні під час розслідування, ні експерту AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" не надало жодного бухгалтерського документу на підтвердження того, що у Попередніх періодах Підприємство понесло фактичні витрати саме у зв`язку із наданням права обмеженого користування лініями електропередач;
- суд першої інстанції безпідставно погодився з експертом відносно того, що додаткові роботи та витрати Позивача щодо надання послуг сумісного підвісу проводів мають визначатись згідно Норм часу, на ремонт і технічне обслуговування, електричних мереж СОУ 40.1-00130044-834:2010;
Вказаний документ не містить обґрунтувань конкретного переліку робіт та витрат, пов`язаних саме із наданням послуг сумісного підвісу проводів;
- орган антимонопольного комітету жодним чином не перевіряв і не проводив самостійні обрахунки правильності сум визначеної AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" амортизації. Крім того, некоректними є посилання експерта на МСФО № 16 "Основні засоби", які не можуть бути прийняті для розрахунку витрат за 2013-2014pp., адже МСФО № 16 було опубліковано на сайті Мінфіну лише 29.01.2019.
AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" не надало для аналізу ні дані щодо первісної (амортизованої) вартості повітряних ліній ні наказів на встановлення корисного строку експлуатації, ні наказів про встановлення облікової політики підприємства у 2013-2014 pp. Тому експерт, незважаючи на цитування Податкового Кодексу, не мав можливості визначити, чи правильно визначено строк корисного використання у відповідності до ПКУ і П(с)БУ №7 "Основні засоби" та чи правильно розрахована сума амортизації взагалі, навіть не зважаючи на те, що вона не повинна приймати участі в розрахунках.
Апеляційна скарга Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обґрунтована наступним:
- призначення експертизи під час розгляду є правом, а не обов`язком відповідача. Питання щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі є правовим та його вирішення належить до компетенції органів Антимонопольного комітету України;
- суд першої інстанції безпідставно використав висновок експерта з економічного дослідження №9574 від 25.09.2020 по Замовленню представника AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" як підставу для визнання недійсним Рішення Відділення. Суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що Висновок експерта є належним доказом у справі;
- перелік матеріалів, наведений у Висновку експерта як такий, що наданий Товариством на дослідження, містить інші документи, ніж ті, що були проаналізовані у оскаржуваному рішенні. Таким чином, експерту було фактично доручено оцінити висновки Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020, що було видане органом державної влади, на предмет його економічної обґрунтованості та документального підтвердження.
Проте, аналіз видів фахової кваліфікації експерта Дєєвої Л.Є. (11.1 та 11.2) свідчить, що до її спеціалізації не входить проведення оцінки висновків та рішень органів державної влади, в т.ч. антимонопольного комітету.
Приймаючи Висновок експерта в якості належного доказу в рішенні суду першої інстанції не надав жодної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, зазначеним Відповідачем.
Врахування Висновку експерта призвело до неправильного вирішення справи по суті, оскільки суд першої інстанції оцінював Висновок експерта як беззаперечний доказ, залишаючи поза увагою інші наявні в матеріалах справи докази;
- AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" під час розгляду справи не надало жодних доводів, пояснень та доказів, що Позивач зазнає значної конкуренції на вказаному ринку;
- як зазначено в рішенні суду "відповідачем визначено товарний ринок, як ринок послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач без дослідження всіх обставин відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, що в свою чергу є порушенням вимог чинного законодавства".
Даний висновок суду першої інстанції не відповідає дійсності, чим порушено норми матеріального права пункт 5.1 Методики щодо визначення товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку, бар`єрів вступу на ринок;
- судом першої інстанції не правильно застосовано норми п. 7.1. Методики № 49-р, оскільки взято до уваги термін дії одного договору, укладеного Товариством з тільки з одним споживачем (ФОП Сидорук В.І.), в той час, як у пункті 47 Рішення Відділення наведено перелік споживачів, а саме: в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району і Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями ПОСЛУГ є ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет".
Не враховано договір від 04.03.2013 № 04002-00, укладений Товариством з ПП "Верінет", на надання тих самих послуг, що підтверджує наявність попиту та пропозиції на ринку, наявність товарно-грошових відносин між продавцями і споживачами;
- судом не враховано, що в зазначених територіальних та часових межах не змінився й склад продавців - суб`єктів господарювання, що надають послуги з надання і права обмеженого користування лініями електропередач для розташування ТМ у межах м. Верхівцеве Дніпропетровської області протягом 2014 -2017 років склад продавців - суб`єктів, господарювання, що надають послуги на досліджуваному ринку, не змінювався, тобто, структура даного ринку є сталою;
- судом не враховано наведену у Рішенні Відділення інформацію щодо всіх кроків проведеного Відділенням дослідження ринку, проте судом під час засідання не було поставлено Відділенню відповідних уточнюючих питань стосовно висновків щодо дослідження бар`єрів вступу на ринок.
Так, пункти 51, 52, 53, 56, 75, 77, 112, 113, 114, 115, 116 Рішення містять посилання на пункти нормативно-правових актів та відповідну інформацію, отриману від Верхівцевської міської ради, які були використані територіальним відділенням при дослідженні питання наявності бар`єрів;
- судом першої інстанції не наведено конкретних підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішення Відділення.
Судом першої інстанції не розглянуто та не задоволено клопотання Відділення про заміну представника AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" Беркутова О.П. від 29.10.2020 №54-02/3571, що призвело до неправильного винесення судового рішення з порушенням принципу рівності сторін та змагальності.
У відзиві на дві апеляційні скарги Позивач зазначив, що:
- досліджуючи прийняте Відповідачем рішення експерт, в першу чергу, має виходити із тих даних, які зазначені в самому рішенні Комітету, на підставі яких Відповідач його виносив. Тобто, якщо Відповідач вважає, що ним під час прийняття оспорюваного рішення були проаналізовані документи, дані, а результати такого дослідження не зазначені в рішенні, то це свідчить про порушення з боку Відповідача вимог законодавства про захист економічної конкуренції в частині повного та об`єктивного проведення дослідження у справі та під час прийняття рішення;
- Відповідач перебирає на себе функції, які не належать до його компетенції - надає оцінку проведеній експертизі, натомість, Відповідач, як сторона спору, має доводити свою позицію за допомогою доказів, не ґрунтуючи доводи на припущеннях, адже Відповідачем не було надано ані результатів іншої експертизи, яка б спростовувала надану Позивачем, ані результатів проведення рецензії на експертизу. Відповідач знову, самостійно, не володіючи необхідними знаннями та повноваженнями, намагається оспорювати висновок експерта;
- органи Антимонопольного комітету України можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, але не наділені повноваженнями щодо самостійного проведення економічної експертизи для визначення обґрунтованості вільної (договірної) ціни. Тобто, єдиним допустимим та можливим доказом, нібито, завищення ціни міг бути висновок або належним чином здійсненний розрахунок ціни в рамках призначеної експертизи згідно вищезазначеного Порядку та такий висновок або розрахунок ціни у Відповідача відсутній;
- висновки здійснені в п. 125, 238, 239, 240 оскаржуваного Рішення, що Товариство протягом 2014-2017 років займає монопольне становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, і перебувають у власності Товариства та використовуються ним в межах вулиць для надання таких послуг, оскільки на цьому ринку у нього не має жодного конкурента є хибними, такими, що не відповідають вимогам Методики та дійсним обставинам справи;
- після проведення належного аналізу ринку з урахуванням п. 5.1. Методики, визначивши б вірно групу взаємозамінних товарів, Комітет, встановив би, що з урахуванням взаємозамінності товарів, у Товариства відсутнє монопольне становище на ринку послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій. Зазначене підтверджує, що під час розгляду справи Комітет не здійснив належного та повного дослідження товарного ринку і прийшов до хибних висновків, що призвело до неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідності висновків зазначених у Рішенні;
- Відповідачем не спростовано того факту, що територіальні межі ринку визначені ним із порушенням п. 6.1. Методики, що призвело до невідповідності висновків обставинам справи;
- Відповідач не спростував порушення Комітетом п. 1.3. та 7.1. Методики при визначенні часових меж ринку, що свідчить про невідповідність висновків обставинам справи;
- Відповідач не здійснив необхідного дослідження, а лише обмежився необґрунтованим висновком про неможливість здійснення порівняльного аналізу ціни Товариства з цінами на аналогічні послуги інших підприємств, що надають послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій "оскільки враховуються витрати пов`язані з різними об`єктами інфраструктури повітряних ліній".
Відповідачем не спростовані доводи Позивача, що Комітетом не доведено встановлення Товариством таких цін реалізації товару, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, що свідчить про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків зазначених у Рішенні;
- твердження Комітету про нібито порушення судом першої інстанції принципу рівності сторін, у зв`язку з відмовою суду у задоволенні клопотання Комітету про заміну представника AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" Беркутова О.П., не заслуговують на увагу, оскільки взагалі не наведено який саме вплив на рівність та наявність змагальності сторін у справі мало представництво інтересів Позивача адвокатом Беркутовим О.П.;
- ознайомившись із апеляційною скаргою ФОП Сидорука В.І., Позивач звертає увагу, що всі доводи зводяться до дублювання винесеного рішення Відповідачем та апеляційної скарги Комітету. Все зазначене третьою особою не спростовує доводів, викладених як у позовній заяві, так і у оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, адже позиція третьої особи зводиться виключно до повторного опису фактичних обставин справи, і жодним чином не оспорює позицію Позивача щодо порушення матеріальних та процесуальних норм законодавства Відповідачем під час розгляду справи, таких як порушення компетенції під час винесення рішення, Методики при визначенні товарних, часових, територіальних меж ринку тощо;
- Скаржниками не були спростовані доводи Позивача щодо невірного визначення структурних та поведінкових ознак при встановленні монопольного (домінуючого) становища Товариства, порушення вимог Методики, зокрема п. 1.3., 5.1.,6.1. та 7.1, проведено економічний аналіз цін на предмет їх обґрунтованості, за межами власної компетенції, всупереч власним повноваженням, що призвело до неповного з`ясування усіх обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків викладених у Рішенні обставинам справи і є підставами для визнання недійсними винесеного рішення.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення про відмову в позові; стягнуто з АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" на користь ФОП Сидорука В.І. 3 153,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, а також стягнуто з АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" на користь Відділення 3153,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована відсутністю підстав, передбачених частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для задоволення позовних вимог про визнання недійсним Рішення АМК.
Крім того, суд апеляційної інстанції, з посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, зазначив про те, що висновок експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 № 9574, наданий на замовлення представника АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" для подання до Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/4227/20, не приймається апеляційним судом в якості допустимого доказу, оскільки зазначений висновок отримано позивачем з порушенням порядку, визначеного статтею 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і останній (висновок) не був предметом дослідження під час розгляду антимонопольної справи № 09/-4-03-1/16; вказаний висновок не містить посилань на обізнаність інших учасників справи (Відділення та ФОП Сидорука В.І.) про факт його проведення; висновок не відповідає вимогам частин третьої та п`ятої статті 99 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), оскільки при його отриманні порушені права інших учасників процесу на визначення експертної установи і пропонування питань, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.07.2021 касаційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" задоволено частково; постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 зі справи № 904/4227/20 скасовано; справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.07.2021 для розгляду справи №904/4227/20 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Кощеєва І.М., Чус О.В.
На підставі викладеного, апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. та Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 прийнято до свого провадження зазначеною колегією суддів. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 18.08.2021.
В судовому засіданні 18.08.2021 оголошена перерва до 27.09.2021.
В судовому засіданні 27.09.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.
Розглянувши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
28.04.2014 між Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" (власник) та Фізичною особою-підприємцем Сидоруком Валерієм Івановичем (користувач) було укладено договір про надання послуг № 05373-00 (далі - Договір).
Предметом цього договору є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км (надалі - об`єкти розміщення), що знаходяться на балансі структурних одиниць власника Верхньодніпровського РЕМ у відповідності з умовами цього договору, Правил улаштування електроустановок (ПУЕ), вимог Правил техніки безпеки, охорони праці, санітарних і протипожежних норм, а також інших діючих нормативних документів з питань технічної експлуатації ПЛ-0,4 кВ, для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (мережі Internet) (п. 1.1. договору).
Протяжність повітряних ліній електропередач 0,4 кВ, на яких буде здійснюватись сумісне підвішування телекомунікаційних мереж, визначається сторонами в актах звірення довжини ліній із сумісним підвішуванням проводів, які підписуються уповноваженими представниками сторін, скріплюються печатками та є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2. договору).
При наданні послуг за цим договором власник не позбавляється права володіння, користування і розпорядження об`єктами розміщення (п. 1.3. договору).
Плата за надання послуг і користування опорами ліній електропередач за 1 км повітряної лінії електропередач за один місяць складає 248,92 грн., без ПДВ (п. 2.1. договору).
Загальна сума, договору складає: 115 992,72 грн., без ПДВ, крім того ПДВ - 23 198,54 грн. Всього 139 191,26 грн. з ПДВ (п. 2.2. договору).
Вартість послуг (загальна сума договору) може бути змінена у разі: зміни чинного законодавства щодо розміру ставки податку на додану вартість сторони зобов`язані укласти додаткову угоду про зміну вартості ненаданих послуг/загальної суми договору; зміни балансової (залишкової) вартості повітряних ліній 0,4 кВ; зміни річної суми амортизаційних відрахувань на повне відновлення повітряних ліній 0,4 кВ; зміни суми витрат на технічне обслуговування повітряних ліній 0,4 кВ; зміни рівня прибутку (середньорічної ставки за договорами депозиту); впливу інших об`єктивних факторів, які неможливо передбачити заздалегідь (п. 2.3. договору).
Даний договір набирає чинності з 01.04.2014 і діє до 31.03.2015 (п. 7.1. договору).
Термін дії договору може бути продовжений за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди (п. 7.2. договору).
Зміни і доповнення даного договору можливі лише шляхом підписання повноважними представниками сторін додаткових угод до даного договору (п. 7.3. договору).
Зміни та доповнення до цього договору вносяться шляхом укладення стороні додаткових угод, які підписуються сторонами та є невід`ємною частиною договору (п. 8.2. договору).
В липні 2015 року ФОП Сидорук В.І. звернувся із скаргою до Антимонопольного комітету України на завищену вартість послуг Публічним акціонерним товариством "ДТЕК Дніпрообленерго" із сумісного підвішування телекомунікаційних проводів.
Рішенням адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11 - р/к від 14.05.2020 по справі № 09/04-03-1/16 (т. 1 а.с. 22-37):
- визнано становище АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ", та які використовуються АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента протягом 2014-2017 років (пункт 1 Рішення АМК);
- визнано дії АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 Рішення АМК);
- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, на АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" накладено штраф у розмірі 68 000 грн.;
- зобов`язано АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг;
- зобов`язано АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" здійснити перерахунок плати ФОП Сидоруку В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014, укладеного АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І. у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- відповідно до ліцензії НКРЕ (від 05.07.2012 № 036340), АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території Дніпропетровської області, де розташовані власні місцеві (локальні) електричні мережі;
- передача (постачання) електричної енергії здійснюється АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" з використанням місцевих (локальних) електричних мереж, які є сукупністю підстанцій, розподільчих пристроїв та ліній електропередач (кабельних та/чи повітряних). При цьому одними елементами повітряних ліній електропередач є опори різного виду та лінії електропередач;
- для забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор для розміщення телекомунікаційного обладнання, 22.07.2013 та 04.12.2014 наглядовою радою ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") погоджено укладання АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" із зазначеними суб`єктами господарювання договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ).31)
- з інформації, наданої АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", станом на 27.08.2015 АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" у Дніпропетровській області укладено з суб`єктами господарювання 186 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі Товариства для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (далі -ТМ), та на підставі яких АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" надавалися зазначені послуги;
- станом на 01.06.2017 ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") укладено з суб`єктами господарювання 217 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" для розміщення користувачем своїх ТМ, та на підставі яких останнім надавалися зазначені послуги у 2017 році (лист від 09.06.2017 № 40438/10128);
- дослідження ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, на якому здійснює діяльність ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за № 49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605 (далі - Методика);
- об`єктами аналізу є: послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач (далі - Послуга) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- за результатом аналізу матеріалів справи з`ясовано, що Послуга є товаром, оскільки протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років є предметом господарського обороту;
- продавцями Послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач (далі -ПЛ) 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ, є суб`єкти господарювання, що надають вказану послугу шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться на балансі (у його власності, в оренді, господарському віданні тощо);
- Відділенням з`ясовано, що в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років продавцем Послуг є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"); інших продавців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;
- покупцями Послуг, пов`язаних з використанням опор ПЛ 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ є оператори (провайдери) телекомунікацій, що здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій та надають послуги абонентам (фізичним та/чи юридичним особам) з використанням кабельної ТМ;
- в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями Послуг є ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; інших покупців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;
- ТМ може включати в себе сегменти (частини), що побудовані різними способами прокладання кабелю. При цьому основними критеріями вибору оператором (провайдером) того чи іншого способу прокладання кабелю є наявність технічної та організаційної можливості на певній території використання вже існуючої інфраструктури чи будівництва нових комунікацій;
- ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") надає суб`єктам господарювання Послугу для розташування ТМ шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться у його власності, для сумісного підвісу на них волоконно-оптичних кабелів ТМ;
- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач здійснюються на підставі договорів, укладених АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" з операторами (провайдерами) телекомунікацій;
- у період 2014-2015 років в межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") надавало ФОП Сидоруку В.І. Послуги на підставі договору від 28.04.2014 № 05373-00, укладеного АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І.;
- з інформації, наданої АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" з`ясовано, що протягом 2014-2015 років для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. використовувалися повітряні лінії електропередач (опори) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") в територіальних межах таких вулиць міста Верхівцеве, як: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І.Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л.Українки (Р.Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського (далі - Вулиці);
- листом від 15.06.2016 № 1-150616 на питання Відділення, чому для розміщення своїх ТМ ФОП Сидоруком В.І. обрано та використано опори ПЛ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") (вигідна вартість послуг, не було відомо про інших суб`єктів господарювання, що можуть надавати послугу тощо) ФОП Сидорук В.І. повідомив, що обрав опори ПЛ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"), оскільки відсутня інша рівноцінна альтернатива;
- листом від 15.05.2017 № 1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років не було технічної можливості для розміщення ТМ в межах домоволодінь мешканців приватного сектору в межах Вулиць, так як забудова здійснювалася не типова, а індивідуальна, отже, на земельних ділянках будинки, господарчі будівлі, сади, городи розміщенні не однаково, що не дає можливості прокладення ліній, та їх обслуговування, а саме, неможливий доступ до мережі у будь який час, чому перешкоджають паркани, собаки та закон про приватну власність;
- також листом від 15.05.2017 № 1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років від мешканців приватного сектору не надходило пропозицій про розміщення ТМ в межах їх домоволодінь, які розташовані вздовж Вулиць;
- у листі Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 № 219, зокрема зазначено, що протягом 2013-2015 років та поточного 2016 в межах території міста Верхівцеве у сфері телекомунікаційних послуг здійснювали діяльність ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; в межах вулиць м. Верхівцеве у вказаних суб`єктів господарювання не існує альтернативного способу розміщення ТМ без використання опор ПЛ Товариства; для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І. треба внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве, витративши декілька мільйонів гривень та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок;
- використання операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно прокладених ТМ не є товаром, оскільки послуга, що реалізується, у даному випадку, відсутня;
- в межах м. Верхівцеве є наступні об`єкти підземних та наземних ліній (мереж) зв`язку, що знаходяться на балансі ПАТ "Укртелеком" (лист Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2016 № 12С000-868): об`єкти підземних ліній зв`язку - кабельна каналізація електрозв`язку по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул. Леніна 91 - 675 м; об`єкти наземних ліній зв`язку - опори повітряних ліній зв`язку;
- для покупців (споживачів, користувачів) в межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зокрема для ФОП Сидорука В.І. протягом періоду 2014-2015 років встановлено один спосіб розміщення ТМ, отже у зазначених територіальних межах у вказаний період окрім Послуги відсутні інші товари, які б мали ознаки одного товару із зазначеною послугою за рядом показників взаємозамінності, визначених у Методиці;
- разом з тим, взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) ТМ існує лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж інженерних, комунікаційних, транспортних систем різних суб`єктів господарювання. Оскільки перехід від використання (споживання) одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової ТМ чи її сегменту, що потребує матеріальних, людських та часових ресурсів, така альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі;
- в межах м. Верхівцеве досліджувана Послуга не має товарів замінників;
- товарними межами ринку є послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач;
- ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ позивача в територіальних межах Вулиць міста Верхівцеве; разом з тим територіальні межі ринку Послуг є чітко визначеними договорами, укладеними з покупцями (споживачами, користувачами), та фактично обмежуються і співпадають з межами розташування ПЛ 0,4-10 кВ, опори яких надаються для улаштування (сумісного підвішування) ТМ.101). В свою чергу, надання телекомунікаційних послуг споживачам даного населеного пункту неможливо тими мережами, прокладеними в інших населених пунктах;
- враховуючи наведене, Відділенням встановлено, що територіальними межами досліджуваного ринку є територія вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- часовими межами ринку Послуг є період 2014-2017 років;
- Відділенням встановлено, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок Послуг в зазначених територіальних (географічних) межах існують фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"); потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати адміністративні, економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок Послуг в територіальних межах вищевказаних вулиць міста Верхівцеве, оскільки для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення телекомунікаційних мереж треба внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок (лист Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 № 219);
- в межах досліджуваного ринку не встановлено конкурентів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати Послуги юридичним та фізичним особам в межах м. Верхівцеве в ході розгляду справи не встановлено;
- не встановлено суб`єктів господарювання, які б надавали взаємозамінні послуги Послузі, а прокладання ТМ власними силами не є товаром;
- під час розгляду справи АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" не надано доказів про фактичну діяльність конкурентів на досліджуваній території протягом 2014-2017 років;
- таким чином, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") протягом 2014 -2017 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"), та які використовуються АТ "ДТЕК "ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента;
- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач, здійснюються на підставі договорів, укладених операторами (провайдерами) телекомунікацій з ПАТ"ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ");
- у період з 01.11.2011 до 28.04.2014 в межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області на підставі договору від 01.11.2011 № 1000068581 на компенсацію затрат, пов`язаних із сумісним підвішуванням проводів, укладеного між АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І (далі - договір № 1000068581), ФОП Сидорук В.І. здійснює на території Верхівцевської міської ради підвіску 24,9 км телекомунікаційних ліній на опорах, що належать Товариству в межах вулиць, по яким погоджено прокладання телекомунікаційних проводів;
- предметом договору № 1000068581 є здійснення на території Верхівцевської міської ради підвіски 24,9 км телекомунікаційних ліній на опорах, що належать АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" в межах вулиць, по яким погоджено прокладання телекомунікаційних проводів;
- у період 2014-2015 років в межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") надавало ФОП Сидоруку В.І. Послуги 0,4 кВ на підставі договору від 28.04.2014 № 05373-00, укладеного АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та ФОП Сидоруком В.І. (далі - договір № 05373-00);
- предметом договору № 05373-00 є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км, що знаходяться на балансі АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", для розміщення користувачем своїх ТМ;
- відповідно до договору № 05373-00 плата за надання послуг з користування опорами ліній електропередач за 1 км повітряної лінії електропередач за один місяць складає 248,92 грн. без ПДВ, або [298,70 грн. з ПДВ;
- отже, під час дії договорів № 1000068581, № 05373-00 в межах міста Верхівцеве ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" для розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І., оскільки договором № 1000068581 передбачено здійснення підвіски ТМ ФОП Сидорука В.І. на опорах ЛП АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" та компенсація витрат щодо виконання додаткових робіт, пов`язаних із сумісним підвішуванням, а договором № 05373-00 передбачено надання Послуг для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. та плата за послуги з користування опорами АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ";
- таким чином, під час дії зазначених договорів використовувалися ідентичні об`єкти інфраструктури АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" - опори ліній електропередач, на яких були розміщені одні й ті ж самі ТМ ФОП Сидорука В.І.; за таких умов, послуги, що надавалися під час дії договору № 1000068581 та договору № 05373-00 є ідентичними;
- в ході розгляду справи Відділенням проаналізовано надані АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" розрахункові і розпорядчі документи щодо формування та встановлення/затвердження вартості одиниці послуги, що зазначені у договорах, укладених АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" з операторами (провайдерами) телекомунікацій у Дніпропетровській області, та використовувались ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") у розрахунках з ФОП Сидоруком В.І. впродовж дії договору № 05373-00;
- з пояснень АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", наданих листом від 11.09.2015 № 633-ю з`ясовано, що АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" включено до розрахунків балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх ПЛ АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", оскільки воно не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування ПЛ, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина ПЛ, а не лише довжина телекомунікаційних та інших ліній, які не є власністю АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ";
- розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор здійснено з застосуванням вартості орендованого майна, визначеної, як добуток вартості стояка опори на момент розрахунку з його встановленням за даними бухгалтерського обліку, коефіцієнта зносу основних фондів (відношення залишкової вартості цих фондів до первинної вартості цих фондів) та коефіцієнту орендованого майна (відношення довжини опори в погонних метрах до орендованих погонних метрів опори);
- встановлено, що витрати ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") з амортизації у повному обсязі підлягають включенню та включені до тарифів на передачу та постачання електричної енергії для обслуговування та підтримання електричних мереж у належному технічному стані;
- за висновком Відділення, необґрунтованим є включення у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") до вартості одиниці Послуги, у той час як вже враховано витрати з амортизації в структурі тарифів на передачу та постачання електричної енергії ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") відповідно до законодавства;
- в наданих АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ" розрахункових документах, за час дії договору № 05373-00 останнє щомісяця нараховувало та отримувало завищену плату, встановлену з включенням до її складу у повному обсязі амортизації та робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, завдяки чому ФОП Сидоруком В.І. сплачено у повному обсязі нараховані Товариством протягом дії договору № 05373-00 кошти у розмірі 128047,22 грн., з яких 52989 грн. - не мають достатнього економічного обґрунтування;
- включення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") до плати за Послуги за 1 км за місяць (з ПДВ): у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ", у той час як витрати з амортизації вже враховані в структурі тарифів на передачу та постачання ПАТ "ДТЕК "Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ"); витрат на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі "фаза-нуль" ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, призвело до завищення розміру плати за надані Послуги;
- Відділенням встановлено, що ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") має здатність суттєво впливати на умови обороту товару на суміжних з ринком Послуг ринках, зокрема, обмежувати конкуренцію шляхом необґрунтованого підвищення ціни на Послуги;
- отже, за висновком Відділення, дії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (АТ "ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ") щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн. з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначене пунктом 1частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що відповідно до чинних, в період виникнення спірних відносин, нормативно - правових актів Позивач мав законне право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі.
Законом України "Про Антимонопольний комітет України" не передбачено повноважень Антимонопольного комітету України щодо самостійного проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення. В даному випадку належним та достовірним доказом завищення ціни на спірну послугу має бути висновок експерта в рамках призначеної експертизи згідно вимог чинного законодавства України.
Таким чином, дії відповідача щодо економічного аналізу обґрунтованості ціни послуги та твердження про її завищення (п.205 Рішення) за відсутності висновку експерта є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.
Відповідачем визначено товарний ринок, як ринок послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач без дослідження всіх обставин відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, що в свою чергу є порушенням вимог чинного законодавства.
Визначивши територіальними межами ринку, лише територію відповідних вулиць м. Верхівцеве в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача, Відповідач визначив територіальними межами ринку самі ж електричні мережі, що не відповідає п. 6.1. Методики № 49-р.
Оскільки докази наявності між Позивачем та ФОП Сидоруком В.І. договірних правовідносин з 01.04.2015 по 2017 рік в матеріалах справи відсутні, то часові межі досліджуваного в рішенні ринку визначені з порушенням п. 7.1. Методики № 49-р.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, спірні відносини пов`язані із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції регулюються Конституцією України, Господарським кодексом України, Законами України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", іншими нормативно правовими актами, прийнятими у відповідності до цих Законів.
Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно ст. 257 Господарського кодексу України справи про порушення антимонопольно-конкурентного законодавства розглядаються Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями у порядку, встановленому законом.
Статтею 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб`єктами господарювання; суб`єктів господарювання з іншими суб`єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв`язку з економічною конкуренцією.
Частиною 4 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.
Предметом позову у даній справі є правова вимога немайнового характеру про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу" (далі за текстом - Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020).
Причиною спору у даній справі стало питання про наявність або відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що особи, які беруть участь (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.
Відповідно до частини 1 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020 отримано позивачем 01.06.2020.
На поштовому конверті, яким відповідач спрямував на адресу позивача примірник оспорюваного Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020 міститься номер 4900401451590 (т.1 а.с. 40).
З трекінгу поштового відправлення 4900401451590 відправлення вбачається, що воно вручене за довіреністю 01.06.2020 (т.1 а.с. 41).
Як вбачається зі змісту штемпеля поштового відправлення на опису вкладення до листа з оголошеною цінністю, 31.07.2020 на адресу Господарського суду Дніпропетровської області позивачем спрямована позовна заява та додані до неї документи (т. 1 а.с. 84).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що Позивачем дотримано двомісячний строк на оскарження Рішення № 54/11-р/к від 14.05.2020.
Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622 затверджено "Методику визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики" (Методика № 622).
Ця Методика визначає механізм формування та встановлення розміру плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики (п. 1. Методики № 622).
Ця Методика поширюється на власників (володільців) інфраструктури об`єктів електроенергетики всіх форм власності та замовників доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики (далі - замовник) (п. 2.Методики № 622).
ПЛ - повітряна лінія електропередачі (п. 4.Методики № 622).
Таким чином, до 29.01.2019 (дата набрання чинності Методики визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єктів електроенергетики, затвердженої Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 622 від 10.12.2018) законодавством не було встановлено вартість послуг для доступу до об`єктів інфраструктури, вартість послуги в договорі була встановлена на підставі Наказу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" № 593а/1001 від 24.10.2013 та становила 248,92 грн. (без ПДВ), а з урахуванням ПДВ - 298,70 грн. за 1 км повітряної лінії електропередачі за один місяць користування.
Суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують: вільні ціни; державні регульовані ціни (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про ціни та ціноутворення").
Ціни на товари, які призначені для реалізації на внутрішньому ринку України, установлюються виключно у валюті України, якщо інше не передбачено міжнародними угодами, ратифікованими Україною, та постановами Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 10 Закону України "Про ціни та ціноутворення").
Вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін (ч. 1 ст. 11 "Про ціни та ціноутворення").
Колегія суддів зазначає, що в даному випадку, на момент виникнення спірних правовідносин, ціни на послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі державою не були врегульовані.
Таким чином, відповідно до чинних, в період виникнення спірних відносин нормативно - правових актів позивач мав законне право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі.
Позивач зазначає, що під час визначення вартості послуги надання права обмеженого користування лініями електропередачі він визначав вартість робіт з технічного обслуговування ПЛ виходячи з норм, визначених СОУ 40.1-00130044-834:2010, том І, "Норми часу на ремонт і технічне обслуговування електричних мереж", а також ГНД 34.05.836 - 2004.
В оскаржуваному Рішенні АМК № 54/11 - р/к від 14.05.2020 Відповідачем зроблено висновки щодо розміру "економічної обґрунтованої вартості послуги".
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").
Згідно зі ст. 19 Конституції України органи державної влади їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначається компетенція адміністративних колегій Антимонопольного комітету України та адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України. Зокрема адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження:
1) розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;
2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій;
3) розглядати справи про адміністративні правопорушення, виносити постанови в цих справах;
4) переглядати рішення, прийняті адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України;
5) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
6) призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку;
7) проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження);
8) визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання;
9) вносити до органів виконавчої влади обов`язкові для розгляду подання щодо анулювання ліцензій, припинення операцій зовнішньоекономічної діяльності суб`єктів господарювання у разі порушення ними законодавства про захист економічної конкуренції;
10) надавати обов`язкові для розгляду рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;
11) звертатися до суду із запитами щодо надання інформації про справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, суб`єктів господарювання, об`єднань пропозиції щодо проведення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
Адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Крім того, в ст. 15 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" також закріплені повноваження апарату Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень, а саме апарат Антимонопольного комітету України, його територіальних відділень здійснює роботу із забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та його органів, територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в тому числі організаційну, технічну, аналітичну, інформаційно-довідкову та іншу роботу.
Так, посадові особи апарату Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень з метою виконання завдань, визначених частиною першою цієї статті, за дорученням Голови Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого чи іншого органу Антимонопольного комітету України можуть здійснювати такі дії:
1) проводити розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу та попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації суб`єктів господарювання, проводити дослідження ринків;
2) проводити перевірки суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;
3) безперешкодно входити до приміщень підприємств, установ та організацій під час проведення перевірок та розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, за умови пред`явлення службового посвідчення і документів, що підтверджують проведення перевірки чи розслідування;
4) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;
5) у випадках та порядку, передбачених законом, проводити огляд службових приміщень та транспортних засобів суб`єктів господарювання - юридичних осіб, вилучати або накладати арешт на предмети, документи чи інші носії інформації, які можуть бути доказами чи джерелом доказів у справі незалежно від їх місцезнаходження;
6) у разі перешкоджання працівникам Антимонопольного комітету України виконувати повноваження, передбачені пунктами 2-5 частини другої цієї статті, залучати поліцейських для застосування передбачених законом заходів, необхідних для подолання перешкод;
7) залучати поліцейських, працівників митних та інших правоохоронних органів до забезпечення проведення розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема в разі проведення розслідування, в тому числі збирання та вилучення доказів, накладення арешту на майно, предмети, документи, інші носії інформації;
8) залучати до проведення перевірок спеціалістів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій за погодженням з їх керівниками, депутатів місцевих рад за їх згодою;
9) складати протоколи про адміністративні правопорушення.
З викладеного вбачається, що Законом України "Про Антимонопольний комітет України" не передбачено повноважень Антимонопольного комітету України щодо самостійного проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення.
Крім цього, такі повноваження відсутні і в Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, яке затверджено Розпорядженням Антимонопольного комітету України № 32-р від 23.02.2001, в якому визначено коло повноважень з урахуванням діючих нормативно-правових актів, що регулюють діяльність відповідача.
Натомість, п. 6 ч. 1 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено повноваження адміністративних колегій територіального відділення Антимонопольного комітету України призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку.
Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення потребує спеціальних знань.
Заявники апеляційних скарг посилаються на п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (який є підзаконним актом), яким визначено, які саме дії можуть проводитися службовцями Комітету. При цьому, проведення економічного аналізу цін на предмет їх обґрунтованості чи обґрунтованості включення певних складових ціни, в переліку відсутні.
В той же час, в цьому ж пункті вказано, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.
Для вирішення питань, що потребують спеціальних знань (тобто будь - яких висновків не пов`язаних із застосуванням безпосередньо законодавства про захист економічної конкуренції) передбачено повноваження органів Антимонопольного комітету України щодо призначення експертизи чи експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку згідно з Порядком забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України від 16.01.2013 № 21-р (далі - Порядок № 21-р).
Цей Порядок розроблений на підставі пункту 6 частини першої та пункту 4 частини третьої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та спрямований на забезпечення органами Антимонопольного комітету України проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1.1. Порядку № 21-р).
Експертиза може бути призначена органами Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) з метою встановлення фактів, що можуть бути доказами вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1.2. Порядку № 21-р).
Експертиза призначається на підставі клопотання особи, яка бере участь у справі, або за власною ініціативою органів Комітету (п. 1.3. Порядку № 21-р).
Експертиза проводиться експертами відповідних установ або іншими спеціалістами. Експертом може бути призначена будь-яка особа, яка володіє необхідними знаннями для надання висновку (п. 2.1. Порядку № 21-р).
З викладеного вбачається, що органи Антимонопольного комітету України можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції, проте не наділені повноваженнями щодо самостійного проведення економічної експертизи для визначення обґрунтованості вільної (договірної) ціни.
З огляду на викладене, для проведення економічного аналізу цін на певні послуги на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення, Відповідач повинен був призначити відповідну експертизу.
Відповідач зазначив, що Позивач не заявляв клопотання про проведення експертизи.
Однак, п. 1.3. Порядку № 21-р передбачає можливість призначення експертиза органом Антимонопольного комітету України за власною ініціативою, не виключно на підставі клопотання особи, яка бере участь у справі.
Таким чином, в даному випадку належним та достовірним доказом завищення ціни на спірну послугу має бути висновок експерта в рамках призначеної експертизи згідно вимог чинного законодавства України. Однак, такий висновок або розрахунок ціни у матеріалах перевірки, на підставі яких винесено Рішення АМК, відсутній.
Отже, всупереч встановленому законодавством порядку, Відповідач, за відсутності висновку експерта у відповідній галузі, самостійно, на власний розсуд, за відсутності необхідних повноважень та кваліфікації, здійснив економічний аналіз та прийшов до висновків щодо не обґрунтованості та завищення ціни послуги, що є перевищенням повноважень, наданих Антимонопольному комітету України Конституцією України та Законом.
Необґрунтованими є й твердження Відповідача про недобросовісне користування Позивачем наданими йому правами, через те, що Товариство не надало наявні у нього докази, окрім наданих в ході розгляду справи та не довело їх достовірність (об`єктивність), оскільки під час розгляду справи, саме на співробітників Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, покладено обов`язок вчиняти дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, чого зроблено не було.
Товариство добросовісно користувалось наданими йому правами, що підтверджується тим, що під час розгляду справи, який тривав майже чотири роки, своєчасно надавало відповіді на вимоги Комітету про надання інформації та документів, після отримання подання про попередні висновки у справі, надало пояснення (заперечення) до подання про попередні висновки у справі; при зверненні до суду посилалось лише на ті документи і факти, які були надані Товариством Комітету та наявні в матеріалах справи, а тому Відповідачем не доведено, які саме докази, які нібито наявні у Товариства, не були надані Комітету.
При цьому, у Товариства відсутній обов`язок щодо ініціювання призначення експертизи у справі, в той час як Комітет, зобов`язаний здійснювати розгляд справи зі з`ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, у межах наданих його повноважень, у тому числі повноваження щодо призначення необхідних експертиз. Поряд з цим Відповідач не має права перебирати на себе функції, які не входять до його компетенції визначеної Законами України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції".
У п. 10 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 (далі - Пленум), на яку посилається Відповідач, зазначено що Закон України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю за ціноутворенням у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, господарським судам у вирішенні спорів слід мати на увазі, що зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.
Тобто Пленум звертав увагу господарських судів на наявність компетенції органів Антимонопольного комітету України здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у такій сфері як встановлення та застосування вільних цін і тарифів, а не у самому формуванні складових певної ціни товару/послуги на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення, бо таке повноваження у Комітету відсутнє, про що Пленум зазначив у першому реченні п. 10 Постанови № 15, що спростовує доводи апеляційної скарги Відповідача.
З метою підтвердження правильності своєї позиції та обґрунтованості заявлених позовних вимог АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" надано до суду першої інстанції як доказ у справі, висновок експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 № 9574, який складений на замовлення представника АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" для подання до господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/4227/20 (т. 1 а.с. 208-224).
На вирішення експерта поставлено питання: чи є економічно обґрунтованим та документально підтвердженим висновок, викладений в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/11-р/к від 14.05.2020 щодо встановленої Товариством вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач?
Відповідно до вказаного висновку експерта дослідженням встановлено, що вартість послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач розрахована Дніпропетровським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 № 54/11-р/к з встановленням завищення розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не є економічно обґрунтованою та документально підтвердженою. Розрахунки Антимонопольного комітету України, які наведені в додатках до Рішення не відповідають чинному законодавству, оскільки не враховують низку показників трудовитрат та машиновитрат, а також робіт надання яких передбачено нормативно-правовими актами. До того ж, розрахунок показника амортизації, здійснений Антимонопольним комітетом України, не відповідає встановленим нормам через застосування коригуючих коефіцієнтів, застосування яких не передбачено нормами визначення річного показника нарахування амортизації, а також не відповідає нормам діючого на той момент Податкового Кодексу України та нормативам ведення бухгалтерського обліку.
30.11.2020 Відповідач подав до суду заперечення на клопотання про доручення доказів, в якому просив відмовити у долученні висновку експерта.
Суд першої інстанції долучив до справи наданий позивачем висновок експерта та надав йому оцінку у сукупності з іншими доказами у справі.
В той же час, Апеляційний господарський суд, у свою чергу, з посиланням на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, зазначив про те, що висновок експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 № 9574, наданий на замовлення представника АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ" не приймається апеляційним судом в якості допустимого доказу, оскільки зазначений висновок отриманий позивачем з порушенням порядку, визначеного статтею 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції", останній не був предметом дослідження під час розгляду антимонопольної справи № 09/-4-03-1/16; вказаний висновок не містить посилань на обізнаність інших учасників справи (Відділення та ФОП Сидорука В.І.) про факт його проведення; висновок не відповідає вимогам приписів частин третьої та п`ятої статті 99 ГПК України, оскільки при його отриманні порушені права інших учасників процесу на визначення експертної установи і пропонування питань, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновку експерта.
Скасовуючи постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 у цій справі та передаючи справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду, Верховний Суд зазначив наступне:
"Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно зі статтею 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.
Суд також звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.
За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 21.04.2021 у справі № 910/701/17 (тобто після ухвалення оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції).
Відповідно до частини четвертої статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Відповідно до частини четвертої статті 17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема єдністю судової практики.
Єдність судової практики є фундаментальною засадою здійснення судочинства і визначається тим, що має гарантувати стабільність правопорядку, об`єктивність і прогнозованість правосуддя. Застосування ж судами різних підходів до тлумачення законодавства, навпаки, призводить до невизначеності закону, його суперечливого та довільного застосування. Також єдність судової практики є складовою вимогою принципу правової визначеності.
Відповідно до вимог частини першої статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Створення і функціонування Верховного Суду має забезпечити послідовне, стале, однакове та зрозуміле правозастосування при розгляді спорів.
З огляду на те, що застосована судом апеляційної інстанції правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18 вже була у подальшому конкретизована у постанові палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.04.2021 за результатом розгляду справи № 910/701/17 (що, у свою чергу, виключає необхідність вирішення питання щодо передачі справи № 904/4227/20 у відповідності до ГПК України для вирішення питання стосовно відступу від висновку щодо застосування норм права, викладеного у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18), а Верховний Суд, у свою чергу, покликаний забезпечити сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, що визначені процесуальним законом, такий конкретизований правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду зі справи № 910/701/17 підлягає врахуванню у застосуванні норм права у подібних правовідносинах.
Отже, у цій частині доводи касаційної скарги знайшли своє підтвердження.
Крім того, Суд вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до приписів статті 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.
У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Зазначена норма права не містить вимоги про те, що інші учасники справи повинні бути обізнані про факт проведення експертного дослідження на замовлення одного з учасників справи (у даному випадку, АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ") та мати можливість запропонувати експертну установу та питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта.
Посилання суду апеляційної інстанції на приписи статті 99 ГПК України у даному випадку також є безпідставними, з огляду на те, що висновок експерта від 25.09.2020 № 9574 був наданий не у зв`язку з призначенням експертизи судом, а на замовлення учасника справи (АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ") у відповідності до приписів статті 101 ГПК України.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів; стаття 86 ГПК України).
Згідно з приписами частин першої та другої статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Таким чином, суд апеляційної інстанції мав надати оцінку висновку експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 № 9574, який складений на замовлення представника АТ "ДТЕК ДНІПРОПЕТРОВСЬКІ ЕЛЕКТОМЕРЕЖІ", враховуючи те, що особи, які беруть (брали) участь в антимонопольній справі не обмежені у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду органом Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
З огляду на доводи касаційної скарги в частині дотримання апеляційним судом порядку оцінки доказів, які (доводи) знайшли своє підтвердження у її розгляді, Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого господарського суду, належним чином не оцінив, зокрема, належність, допустимість кожного наявного у справі доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення спору з даної справи, припустившись у зв`язку з цим порушення вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного, об`єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів у їх сукупності.
Відповідно, апеляційному господарському суду належить оцінити обставини та докази у контексті перевірки правильності встановлення Відділенням ринку, визначення ним меж товарного ринку, а також монопольного (домінуючого) становища позивача на цьому ринку, ціни Послуги у сукупності зі всіма наявними у справі доказами щодо обґрунтованості встановленої позивачем ціни Послуги."
Частиною 5 статті 310 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що висновки суду касаційної інстанції, у зв`язку з якими скасовано судові рішення, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.
За приписами частини 1 статті 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Таким чином, розгляд даної справи повинен відбуватися з обов`язковим урахуванням висновків та вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 01.07.2021 у цій справі.
Надаючи оцінку висновку експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 № 9574, який складений на замовлення Позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається із висновку проведеної експертизи та підтверджується інформацією з офіційного веб-сайту Реєстру атестованих судових експертів Міністерства юстиції України (https://rase.miniust.gov.ua/), судовий експерт Дєєва Л.Є., якою складено висновок, має необхідну кваліфікацію для проведення економічної експертизи.
Висновок експерта надано експертом - спеціалістом, що володіє необхідними знаннями для проведення економічної експертизи.
При проведенні експертного дослідження експерт мав дати відповідь на поставлене йому питання "Чи є економічно обґрунтованим та документально підтвердженим висновок, викладений в рішенні № 54/11-р/к від 14.05.2020?", для чого експерт аналізував інформацію, вже зазначену в такому рішенні.
Вищенаведеним спростовуються доводи апеляційних скарг, що при проведенні експертизи у експерта не було необхідних даних для проведення експертного дослідження, та Позивачем не надано необхідних документів для його проведення.
Рішення Комітету має бути обґрунтованим, прийнятим за результатом дослідження доказів, із викладенням висновків, проведених досліджень. Отже, досліджуючи прийняте Відповідачем рішення, експерт, в першу чергу, мав виходити із тих даних, які вже зазначені в самому рішенні Комітету, на підставі яких Відповідач його виносив.
В апеляційній скарзі Відповідач зазначає, що експерту не надані документи, що підтверджують виконання послуг у 2013 році про понесені витрати у зв`язку з їх наданням Товариством.
Проте експерт не перевіряє обґрунтованість рішення, належне дослідження Відповідачем всіх обставин справи, а також виконання обов`язків Товариством або Заявником під час спірних правовідносин. Експерт може надавати відповідь виключно на ті питання, які йому були поставлені для проведення експертизи, що й було відображено у Висновку експерта.
Отже, всі документи, які були використані Відповідачем під час дослідження справи, на підставі яких було здійснено розрахунок, зазначаються в Рішенні АМК, а тому надання документів, інформація з яких вже наявна в тексті Рішенні АМК, не є необхідністю.
Крім того, безпідставними є доводи Відповідача про те, що Позивачем не надано експерту для проведення дослідження документів, що підтверджують не включення амортизації у розмірі 287 613 067,10 грн. та 303 626 223 грн. до складу тарифів за відповідні періоди, адже відповідно до інформації, яка міститься в оспорюваному Рішенні АМК (п. 164-169) розмір амортизаційних відрахувань в тарифі на постачання та передачу електричної енергії Товариства менший, ніж фактичні витрати на амортизацію, а тому враховуючи те, що експерт при проведенні дослідження користувався в тому числі винесеним Рішенням, про зазначену інформацію він був обізнаний.
Відповідач у апеляційній скарзі вказує, що відсутні нормативно-правові акти, якими визначено застосований Товариством перелік витрат у розрахунку вартості послуги в сумі 298,70 грн. В свою чергу, Відповідач сам зазначив про перелік витрат Товариства, зокрема в п. 142 Рішення.
При цьому, Відповідач обізнаний, що жодними нормативними актами не було встановлено правил формування ціни на спільне підвішування ПЛ та, відповідно, не існувало переліку витрат, які враховуються під час її визначення. Товариство мало законне право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги Товариства на ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу.
Щодо посилання Відповідача на вимоги Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ) слід зазначити, що ПУЕ є нормативно-технічним документом, який регламентує вимоги до конструкції, розміщення та улаштування електроустановок. Тобто, визначає вимоги для розташування проводів на опорах ліній електропередачі (ЛЕП), відстань між проводами, їх кріплення, тощо. В п. 173-180 Рішення зазначено використання ПУЕ, але виключно з приводу порядку розміщення проводів на опорах, адже ПУЕ є нормативно-технічним документом, і будь-якої інформації, яка б мала бути використана при проведенні економічної експертизи, не містить і не може містити.
Також помилковими є доводи апеляційних скарг, що експерту для дослідження було надано ті документи, які були відсутні у Відповідача.
Так, за доводами відповідача, у нього наявні договори між Товариством та Заявником з так реквізитами: договір від 01.11.2011 № 1000068581 та договір від 28.04.2014 № 05373-00.
В той же час, у Висновку експерта зазначені договори, які укладені між Товариством та Заявником від 01.11.2011 № 1000008581 та договір від 28.04.2011 № 06373-00.
Тобто очевидно, що має місце друкарська помилка, допущена при зазначенні переліку використаних матеріалів, адже інших договорів крім як від 01.11.2011 № 1000068581 та 28.04.2014 № 05373-00 між Товариством та Заявником укладено не було, і Відповідач про це обізнаний.
Крім того, ані Відповідачем, ані Третьою особою в процесі розгляду справи судом першої інстанції не було надано договорів з реквізитами від 01.11.2011 № 1000008581 та договір від 28.04.2011 № 06373-00, що свідчить про їх фактичну відсутність.
Окрім того, Відповідач помилково вважає, що наданий Висновок експерта щодо обґрунтованості розрахунку є перевіркою рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК, оскільки цей експертний висновок є лише одним з доказів обґрунтованості чи необґрунтованості наведених в Рішенні, розрахунків.
Також колегія суддів бере до уваги, що Відповідачем не було надано ані результатів іншої експертизи, яка б спростовувала надану Позивачем, ані результатів проведення рецензії на експертизу.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про можливість долучення до справи наданого Позивачем висновку експерта, який є належним та допустимим доказом.
Враховуючи викладене, дії Відповідача щодо економічного аналізу обґрунтованості ціни послуги та твердження про її завищення (п.205 Рішення) за відсутності власного висновку експерта та з урахуванням висновку експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 № 9574, наданого Позивача, є необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства України.
Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції. Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб`єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам (ч. 1-3 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції").
Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р затверджено "Методику визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку" (далі - Методика № 49-р).
Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках. Об`єктами для визначення монопольного (домінуючого) становища є: суб`єкти господарювання; групи суб`єктів господарювання - декілька суб`єктів господарювання, які діють на ринку в певних товарних та територіальних (географічних) межах; обставини, які визначають на відповідному товарному ринку умови здійснення господарської діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт, а також умови придбання та використання зазначених товарів, робіт, послуг (п. 1.2. Методики № 49-р).
Метою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку є отримання необхідної інформації для прийняття рішень з питань розвитку і захисту економічної конкуренції, зокрема демонополізації економіки, антимонопольного регулювання, контролю за узгодженими діями, концентрацією; контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції; захисту інтересів суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень (п. 1.3. Методики № 49-р).
Відповідно до п. 2.1. Методики № 49-р визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії:
Встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання (п. 2.1.1. Методики № 49-р).
Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи (п. 2.1.2. Методики № 49-р).
Визначення товарних меж ринку (п. 2.1.4. Методики № 49-р).
Визначення територіальних (географічних) меж ринку (п. 2.1.5. Методики № 49-р).
Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку (п. 2.1.6. Методики № 49-р).
Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. (п. 2.1.10. Методики № 49-р).
Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку (п. 2.1.11. Методики № 49-р).
Товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи (п. 5.1. Методики № 49-р).
В п. 95 оскаржуваного Рішення АМК Відповідачем товарними межами ринку визначено послугу з надання права обмеженого користування лініями електропередач.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" товар - будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права (зокрема цінні папери). Ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" доступ до інфраструктури об`єкта доступу - право замовника на користування елементами інфраструктури об`єкта доступу для розміщення, модернізації, експлуатаційного та технічного обслуговування технічних засобів телекомунікацій відповідно до законодавства та на підставі договору з доступу.
В той же час, Відповідачем було порушено пункти 5.1, 6.1, 7.1 Методики щодо визначення товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку, бар`єрів вступу ринок.
Порушення пункту 5.1 Методики призвело до невірного визначення товарних ринку, які складають не ринок послуг із надання права обмеженого користування лініями електропередач, а ринок доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій. Відповідно і територіальні межі ринку складає ринок, на якому споживачами є провайдери і оператори телекомунікацій, яких тільки за даними Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій станом на 29.05.2018 (http://www. nkrzi.gov.ua/index. php?r=site/index&pg=55&language=uk) у м. Верхівцеве налічувалось шість осіб (без ФОП Сидорука В.І.) (відкрита публічна інформація).
Враховуючи, що за даними Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій станом на 29.05.2018 територією діяльності Заявника вказано Дніпропетровську область, споживачами доступу до об`єктів інфраструктури на території як Дніпропетровської області, так і м. Верхівцеве зокрема, можуть бути десятки осіб (провайдерів, операторів телекомунікацій).
Також надавачами доступу до інфраструктури об`єктів доступу для надання телекомунікаційних послуг відповідно до законодавства є власник (володілець інфраструктури об`єкта доступу - фізична або юридична особа, у власності (володінні) якої перебуває інфраструктура об`єкта доступу або окремі її елементи.
Відповідно, в залежності від виду і підвиду об`єкта інфраструктури конкурентами на ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу є власники:
- інфраструктури будинкової розподільної мережі - частини телекомунікаційної мережі доступу між кабельним вводом будинку та пунктами закінчення телекомунікаційної мережі, призначеної для забезпечення споживачів телекомунікаційними послугам в окремих приміщеннях (квартирах) будинку, у тому числі доступу до Інтернету, що надається або може надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах;
- інфраструктури кабельної каналізації електрозв`язку - обладнання та споруд, призначених для прокладання, монтажу та експлуатаційного обслуговування кабелів телекомунікацій, що включають трубопроводи (канали кабельної каналізації), закладні та оглядові пристрої в колодязях, кабельних шафах, шахтах, колекторах, мостах, естакадах, тунелях, будівлях, а також приміщення для введення кабелів і розміщення лінійного обладнання, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах;
- інфраструктури об`єкта будівництва - будинків, у тому числі житлового фонду, будівель, споруд будь-якого призначення, опор зовнішнього освітлення, колекторів, систем водопостачання та водовідведення, вертикальних труб-стояків, систем кабельних коробів, трубопроводів, лотоків, драбин, поверхових розподільних монтажних шаф систем зв`язку та сигналізації (окремі або суміщені з електрообладнанням) тощо, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах;
- інфраструктури об`єкта електроенергетики - об`єктів електроенергетики, у тому числі опор ліній електропередачі, електричних підстанцій тощо, придатних для надання власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах
- інфраструктури об`єкта транспорту - виробничо-технологічних комплексів і споруд авіаційного, автомобільного, залізничного, морського і річкового, трубопровідного транспорту, міського електротранспорту, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури об`єкта доступу у користування замовнику на договірних засадах.
Таким чином, Відповідачем мав досліджуватися стан конкуренції на ринку доступу до інфраструктури об`єктів доступу, який не обмежується наведеними в Рішенні вулицями м. Верхівцеве, на якому здійснює діяльність ФОП Сидорук В.І., а також можливість використання усіх наявних об`єктів інфраструктури з метою надання послуги доступу до мережі Інтернет, в тому числі з використанням радіочастотного ресурсу.
Зокрема, згідно листа Верхівцевської міської ради від 24.02.2017 № 76 в межах вулиць, на яких надає послуги ФОП Сидорук В.І., знаходяться багатоповерхові будинки по вул. О. Довженка (Свердлова) 3а, 3б; вул. Садова 13, між якими можливо здійснити підвіс телекомунікаційних мереж.
Згідно листа Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2016 № 12С000-868 в межах м. Верхівцеве є об`єкти підземних ліній зв`язку - кабельна каналізація електрозв`язку по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул. Леніна 91, що може бути використана для розміщення телекомунікаційних мереж юридичними та фізичними особами.
Більш того, відповідно до листа Верхівцевської міської ради від 12.05.2017 № 171, Верхівцевська міська рада зазначила: "Інформації чи була у 2014-2015 роках технічна можливість для розміщення телекомунікаційних мереж ФОП Сидорука В. І. в межах домоволодінь у неї немає". Тобто, фактично дослідження цієї можливості здійснено Відповідачем не було.
Також документально підтверджено, що послуги з надання доступу провайдерів телекомунікацій і програмної послуги, в тому числі Заявника, до об`єктів інфраструктури об`єктів власності для розміщення власних кабельних ТМ мають можливість надавати в межах м. Верхівцеве, окрім Товариства, також і Дніпропетровська філія ПАТ "Укртелеком" (листи № 12К500-395 від 02.09.2015, 12С000-868 від 18.06.2016), РФ "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" (листи № НГ 9/1180 від 01.09.2015, Е-05/177 від 02.02.2016), Верхівцевське житлово-комунальне господарство, з яким у ФОП Сидорука В.І. навіть підписаний Договір № 95 від 04.01.2013 на встановлення обладнання кабельної комп`ютерної мережі.
Так, відповідно до Договору № 95 від 04.01.2013 Заявник отримував від Верхівцевського житлово-комунального господарства подібну, аналогічну послугу з установки обладнання власної кабельної комп`ютерної мережі.
Таким чином, Комітетом не було належним чином досліджено питання наявності конкуренції на ринку доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій, а також не враховано, що на території м. Верхівцеве діють оператори телекомунікацій, тобто особи, які згідно законодавства є власниками телекомунікаційних мереж, і послугами яких міг скористатися Заявник (за даними Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій станом на 29.05.2018).
Отже, Позивач, як власник електричних мереж, в частині надання послуг провайдерам конкурує, крім іншого, і з операторами телекомунікацій, які також можуть надавати провайдеру технічну можливість споживачам послуг у сфері телекомунікацій, що з точки зору провайдерів, є взаємозамінною послугою з Послугою, яку надає Товариство, оскільки послуга Товариства з надання права обмеженого користування лініями електропередач є взаємозамінною з послугами інших учасників ринку доступу до інфраструктури об`єктів (об`єкти будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельна каналізація електрозв`язку, будинкова розподільна мережа, земельні ділянки, тощо).
Більш того, Відповідачем не враховано можливості здійснення господарської діяльності ФОП Сидоруком В.І. із використанням різних технологій зв`язку та видів телекомунікаційних мереж, зокрема, радіочастотного зв`язку.
Чинними нормативними документами у сфері телекомунікацій передбачено, що кабель телекомунікаційних мереж може монтуватися методом підвіски на опорах ліній електропередач, опорах контактної мережі залізниць, міського електротранспорту; між будівлями і спорудами або методом прокладки в кабельній каналізації, а також шляхом прокладання кабелю в ґрунт, всередині будівель по стінах, у вертикальних і горизонтальних кабельних магістралях, в тунелях і колекторах. В порушення п. 5.1 Методики, Комітетом не досліджено повно та достовірно усі альтернативні методи та можливості як надання телекомунікаційних послуг ФОП Сидорук В.І., так і прокладки ним телекомунікаційних проводів.
Таким чином, висновки здійснені в п. 125, 238, 239, 240 оскаржуваного Рішення, що Товариство протягом 2014-2017 років займає монопольне становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, і перебувають у власності Товариства та використовуються ним в межах Вулиць для надання таких послуг, оскільки на цьому ринку у нього не має жодного конкурента є хибними, такими, що не відповідають вимогам Методики та дійсним обставинам справи.
Щодо доводів апеляційних скарг про порушення судом першої інстанції норм матеріального права , а саме: п. 5.1, 6.1, 7.1 Методики щодо визначення товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку, бар`єрів вступу на ринок, колегія суддів зазначає наступне.
Щодо товарних меж ринку.
В апеляційній скарзі Відповідач зазначає про доведення ним монопольного становища Товариства на досліджуваному ринку, однак, при цьому, ним не спростовано доводів Позивача щодо невірного визначення Комітетом самого ринку, його часових і територіальних меж і вже як наслідок, хибних висновків щодо займання монопольного становища Товариством на такому ринку.
В той же час, суд в межах наданих йому повноважень перевіряє законність прийнятого Комітетом Рішення, адже, законодавство не дає права суб`єкту владних повноважень вчиняти дії на власний розсуд без додержання вимог чинного законодавства, без дослідження структурних та поведінкових показників при встановленні монопольного (домінуючого) становища згідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р (надалі - Методика), та приймати рішення за межами компетенції визначеної законами України.
Зазначене також кореспондується з пунктом 15.5 Пленуму в якому зазначено, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема Методики.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції Позивач наголошував, що товарні межі ринку мають визначатися Комітетом відповідно до п. 5.1. Методики, а саме шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.
Натомість, Відповідач, всупереч п. 5.1. Методики, не взяв до уваги, що кабельна каналізація, встановлення власних опор для підвішування телекомунікаційних мереж, використання засобів супутникового радіочастотного зв`язку є взаємозамінними товарами по відношенню до використання ліній електропередач для розташування технічних засобів телекомунікацій, та на не дослідив, що для розташування телекомунікаційних мереж на певних ділянках можуть використовуватись опори повітряних ліній, а на інших - кабельна каналізація зв`язку, супутниковий радіочастотний зв`язок та власні опори ФОП Сидорук В.І., оскільки, це є група взаємозамінних товарів (товарна група) відповідно до п. 5.1. Методики.
Крім того, вказане підтверджується і самим ФОП Сидоруком В.І. у відповіді від 15.06.2016 на лист Комітету від 19.05.2016 № 1223/29/04-16, в якому зазначено: "в 2014 році Верхівцевською міською радою було надано дозвіл (Заявнику) на встановлення власних опор...", далі також зазначено: "Суб`єкти господарювання можуть використовувати прокладення кабельних мереж іншим шляхом, окрім, як сумісне підвішування кабелів телекомунікаційних мереж на опорах повітряних ліній електропередавання ..".
Також, Відповідач всупереч положенням Методики не взяв до уваги, що законодавство України, а саме Закон України "Про доступ до об`єктів будівництва, транспорту електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж" (із змінами та доповненнями) визначає такі послуги як доступ до інфраструктури об`єкта доступу для розміщення, модернізації, експлуатаційного та технічного обслуговування технічних засобів телекомунікацій, включаючи, в тому числі, до об`єктів доступу об`єкти будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі тощо.
Таким чином, після проведення належного аналізу ринку з урахуванням п. 5.1. Методики, за умови вірного визначення групу взаємозамінних товарів, Комітет мав встановити, що з урахуванням взаємозамінності товарів, у Товариства відсутнє монопольне становище на ринку послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій. Зазначене підтверджує, що під час розгляду справи Відповідач не здійснив належного та повного дослідження товарного ринку і прийшов до хибних висновків, що призвело до неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи та невідповідності висновків зазначених у Рішенні.
Щодо територіальних меж ринку.
В позовній заяві Позивач зазначав про порушення Відповідачем п. 6.1. Методики при визначенні територіальних меж ринку. У відзиві на позовну заяву Відповідач не оспорював позицію, викладену Позивачем, щодо невірного визначення територіальних меж ринку.
При цьому, в апеляційній скарзі Комітет вказує про те, що погодившись з доводами Позивача, суд першої інстанції перебрав на себе функції Комітету щодо визначення територіальних (географічних) меж ринку, що відповідає фактичним обставинам справи.
Так, територіальними межами ринку може бути визначено лише певну частину земної поверхні тобто вулицю, місто, область тощо зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару.
Однак, Відповідач, визначивши територіальними межами ринку, лише територію відповідних вулиць м. Верхівцеве в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності Позивача, визначив територіальними межами самі ж електричні мережі, що суперечить п. 6.1. Методики.
При цьому, Комітетом зазначено, що територіальні межі визначаються територією певних вулиць на підставі укладеного договору, однак, в самому договорі зазначено, що послуги надаються на території Верхньодніпровського РЕМ, тобто, на території Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, а не в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж.
Крім того, внаслідок порушення вимог Методики щодо визначення товарних меж ринку, Відповідач невірно визначив і не дослідив територіальні межі ринку, штучно звужуючи територію, на якій діють споживачі, що можуть отримати послугу із надання доступу до інфраструктури об`єкту доступу.
Отже, Відповідачем не спростовано того факту, що територіальні межі ринку визначені ним із порушенням п. 6.1. Методики, що призвело до невідповідності висновків обставинам справи.
Щодо часових меж ринку.
В апеляційній скарзі Відповідач стверджує, що в ході розслідування ним було визначено часові межі ринку 2014-2015 роки.
Однак, відповідно до п. 108 Рішення Комітет визначив часові межі ринку Послуг є період 2014-2017 років. Тобто, Комітет в своїй скарзі зазначає інформацію, яка не відповідає дійсності.
В той час, як господарський суд прийшов до правильного висновку, що визначення часовими межами ринку періоду з 2014 по 2017 роки - є хибним, оскільки, часовими межами ринку може бути визначений період, протягом якого існували товарно-грошові відносини зі сталим попитом та пропозицією (сталою структурою), про що чітко зазначено у п. 7.1. Методики.
Натомість, між Товариством і ФОП Сидоруком В.І. з 01.04.2015 не існувало укладеного договору, Товариство не отримувало будь-яких коштів від ФОП Сидорука В.І., у зв`язку з чим у вказаний період не існувало товарно-грошових відносин між Товариством та Заявником і, як наслідок, часові межі ринку не можуть бути визначені в період відсутності товарно-грошових відносин - з 01.04.2015 по 2017 рік.
Отже, Відповідач не спростував в апеляційній скарзі порушення Комітетом п. 1.3. та п. 7.1. Методики при визначенні часових меж ринку, що свідчить про невідповідність висновків обставинам справи.
Щодо наявності бар`єрів вступу на ринок доступу до інфраструктури об`єктів доступу, наведених Відповідачем у апеляційній скарзі, то усі наведені обставини та нібито бар`єри не є такими відповідно до Методики. Комітетом не наведено повного та обґрунтованого аналізу та дослідження, щодо таких бар`єрів. Не наведено документальних доказів, що необхідність вчинення певних дій для отримання доступу до інфраструктури об`єктів доступу є саме бар`єрами для такого доступу. Крім того, як вже було зазначено, необхідність встановлення власних опор взагалі не є бар`єром для вступу на ринок доступу до інфраструктури об`єктів доступу з урахуванням вже наявного у ФОП Сидорук В.І. дозволу на встановлення таких опор, про що ним зазначено у відповіді від 15.06.2016 на лист Комітету від 19.05.2016 № 1223/29/04-16.
Щодо вартості послуг Товариства.
Державне регулювання цін за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики не здійснювалось до 29.01.2019, до моменту, коли набрав чинності Наказ Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 10.12.2018 № 622, яким затверджено "Методику визначення плати за доступ до елементів інфраструктури об`єкта електроенергетики".
Відповідно до ст. 10 Закону України «Про ціни та ціноутворення», суб`єкти господарювання під час провадження господарської діяльності використовують вільні ціни; державні регульовані ціни.
Згідно зі ст. 11 Закону України «Про ціни та ціноутворення», вільні ціни встановлюються суб`єктами господарювання самостійно за згодою сторін на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.
Вартість послуги в договорі була встановлена на підставі Наказу Товариства від 24.10.2013 № 593а/1001 та становила 248,92 грн. (без ПДВ), а з урахуванням ПДВ - 298,7 грн за 1 км повітряної лінії електропередачі за один місяць користування.
Відповідач зазначив, що "встановлення цін без економічного обґрунтування є дозволеним для підприємств за умов наявності ефективної конкуренції на ринку, і в той же час може розглядатись як зловживання, коли ціни застосовують суб`єкти господарювання, що мають домінуюче становище...". Однак, Позивачем власне і надавалося Відповідачу економічне обґрунтування встановленої ним ціни і він не встановлював цін без економічного обґрунтування.
Крім того, обов`язковою кваліфікуючою ознакою зловживання монопольним становищем є неможливість вчинення відповідних дій за умов існування значної конкуренції на ринку, що Чітко вказано у ч. 1 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Тобто, Відповідач мав дослідити яку ціну використання повітряних ліній електропередачі встановлено AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та чи є різниця в ціні в межах території здійснення ліцензованої діяльності, наприклад, у м. Дніпрі.
Проте, Відповідач не здійснив необхідного дослідження, а лише обмежився необґрунтованим висновком про неможливість здійснення порівняльного аналізу ціни Товариства з цінами на аналогічні послуги інших підприємств, що надають послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій "оскільки враховуються витрати пов`язані з різними об`єктами інфраструктури повітряних ліній".
Відповідач мав не тільки порівняти ціну Товариства з іншими учасниками ринку, але і (1) встановити в межах ринку усіх надавачів послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій, (2) встановити наявність конкурентного середовища на ринку та (3) порівняти поведінку AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ринку за умов відсутності конкуренції та її наявності. Таке дослідження мало бути проведено в межах всієї Дніпропетровської області.
Лише у разі встановлення відсутності конкуренції на ринку (монопольного становища) та за умови встановлення відмінності у розмірі плати за послугу з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за відсутності та наявності конкуренції (наприклад, за умов наявності конкурентів ціна була б меншою) та за відсутності належного економічного обґрунтування такої ціни можливе здійснення кваліфікації таких дій як зловживання монопольним становищем бо лише в такому випадку Відповідачем би було доведено неможливість вчинення дій по встановленню ціни доступу до мереж в умовах значної конкуренції.
Як було встановлено в ході аналізу матеріалів справи та аналогічних договорів, AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" наказом від 24.10.2013 N 593а/1001 було встановлено єдиний розмір плати за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км на рівні 298,70 грн. з ПДВ.
Таким чином, Відповідачем не спростовані доводи Позивача, що Комітетом не доведено встановлення Товариством таких цін реалізації товару, які б неможливо було встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, що свідчить про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідності висновків, зазначених у Рішенні.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційних скарг, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявників у скаргах і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 283 ГПК України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сидорука Валерія Івановича на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 у справі №904/4227/20 - залишити без змін.
Судові витрати Фізичної особи-підприємця Сидорук В.І. та Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за подання апеляційних скарг на рішення суду покласти на заявників апеляційних скарг.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 11.10.2021.
Головуючий суддя О.Г. Іванов
Суддя О.В. Чус
Суддя І.М. Кощеєв
