Справа № 676/4040/20
Провадження № 1-кп/676/111/21
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 листопада 2021 року м. Кам`янець-Подільський
Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
за участю:
секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області кримінальне провадження №12019240070001407 від 30 грудня 2019 року по обвинуваченню:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, фізичної особи-підприємця, не одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, в силу ст.89 КК України не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.369 КК України (далі КК),
В С Т А Н О В И В:
Стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи разом із потерпілою ОСОБА_7 у дружніх відносинах, дізнавшись пін-код карткового рахунку та маючи доступ до додатку «Приват24» закріпленого за платіжною карткою останньої, прийняв незаконне рішення про таємне викрадення грошових коштів із рахунку банківської картки АТКБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 .
Тоді ж, ОСОБА_9 9 вересня 2019 року близько 13 год. 00 хв., реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами потерпілої, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, знаходячись біля банкомату АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_2 , що розташований по проспекту Грушевського, 25, в місті Кам`янець-Подільському Хмельницької області, скориставшись послугою зняття готівки без картки у вищевказаному банкоматі, достовірно знаючи пін-код та те, що банківська картка № НОМЕР_1 йому не належить, використовуючи додаток «Приват24» закріпленого за платіжною карткою потерпілої, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом зняття з банківського рахунку грошових коштів без банківської картки умисно, повторно, таємно викрав у потерпілої ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 4 000 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.
Вказані дії ОСОБА_9 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК.
Окрім того, стороною обвинувачення ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він 14.05.2020 близько 18 год. 50 хв., усвідомлюючи, що він є потенційним підозрюваним у кримінальному провадженні №12019240070001407 від 30.12.2019 за ч.1 ст. 185 КК, перебуваючи біля будівлі Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Т. Шевченка, 27, зустрів слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 та достовірно знаючи те, що він, відповідно до своїх службових обов`язків, займає відповідальне становище, проводить досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, уповноважений на прийняття процесуальних рішень, відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а саме службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, під час спілкування із останнім, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, запропонував надати ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 5000 гривень за прийняття останнім на користь ОСОБА_9 дій, а саме не притягнення останнього до кримінальної відповідальності та закриття вказаного кримінального провадження.
У свою чергу слідчий слідчого відділення Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 , того ж дня 14.05.2020, діючи відповідно до вимог ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», після відмови від отримання неправомірної вигоди, про вказаний факт письмово повідомив своєму начальнику.
15.05.2020 о 18 год. 33 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно, у власних інтересах, будучи достовірно обізнаним про те, що ОСОБА_11 є слідчим слідчого відділення Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області та являється службовою особою, яка займає відповідальне становище, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення ним дій в його інтересах, перебуваючи у службовому кабінеті №17 Кам`янець-Подільського відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, що за адресою м. Кам`янець-Подільський, вул. Т. Шевченка, 27, в ході розмови із ОСОБА_11 , попросив його за винагороду посприяти, в межах наданих йому повноважень, у вирішенні питання, щодо не притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності в межах кримінального провадження №12019240070001407 від 30.12.2019 за ч.1 ст. 185 КК та закриття вказаного кримінального провадження, після чого дістав із власної кишені паперовий згорток із грошовими коштами в сумі 4 000 (чотири тисячі) гривень та поклав їх на робочому столі ОСОБА_11 , і таким чином умисно надав ОСОБА_11 неправомірну вигоду.
Вказані дії ОСОБА_9 , які виразились в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, а так само наданні такої вигоди за вчинення службовою особою, яка займає відповідальне становище, в інтересах того хто пропонує будь якої дії з використанням наданого їй службового становища, стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК.
Допитавши обвинуваченого, потерпілу, свідків сторони обвинувачення, дослідивши безпосередньо надані стороною обвинувачення та стороною захист докази, керуючисьст.129 Конституції України, ст.ст.17,22,23 КПК України(далі КПК) щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимогст.321 КПК здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимогст.337 КПК лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд дійшов висновку про необхідність виправдування обвинуваченого ОСОБА_9 за висунутим йому обвинуваченням з наступних підстав.
Так,кожен,кого обвинуваченоу вчиненнікримінального правопорушення,вважається невинуватимдоти,доки йоговину небуде доведенов законномупорядку (ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року).
Статтею 62 Конституції Українигарантовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1ст. 17 КПКполягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року №1-р/2019 у справі щодо відповідностіКонституції України(конституційності)ст. 368-2 ККУкраїни зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено такого: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1ст. 284 цього Кодексу.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбаченийст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_9 у судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не визнав та вважав, що відносно нього мали місце незаконні дії працівників поліції, зокрема провокація злочину. При цьому ОСОБА_9 дав суду показання, що в АДРЕСА_2 проживає його дружина та двоє дітей, де по сусідству проживають родичі потерпілої ОСОБА_7 а саме племінниці ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Вони часто зверталися за допомогою і він їм допомагав. Коли ОСОБА_13 затримали працівники поліції, вони звернулися до нього з проханням фінансово допомогти, на що він погодився та позичив їм грошові кошти. Частину позичених коштів останні повернули, а частину ні. В 2018 році, перед новим роком, коли він проходив повз Кам`янець-Подільське відділення поліції, в усному порядку зі слів слідчого ОСОБА_11 йому стало відомо, що ОСОБА_7 звернулася до поліції із заявою про те, що він викрав у неї банківську картку та користувався нею. На дане повідомлення він не відреагував та повідомив, що це ОСОБА_7 заборгувала йому кошти, а не він їй. Після цього, 13 травня 2019 року йому на його мобільний телефон 4 рази телефонував слідчий ОСОБА_11 . Вперше ОСОБА_11 зателефонував та повідомив йому, що він з приводу тієї справи, про яку він йому казав, а саме з приводу заяви ОСОБА_7 та сказав під`їхати до відділку поліції, щоб поговорити. Однак, він відповів, що зайнятий і щоб він надіслав йому повістку тоді він під`їде. Після цього, ОСОБА_11 знову зателефонував та повідомив, що прокуратура на нього тисне, щоб закрити уже цю справу, щоб він приїхав поговорити і що зараз до нього зателефонує начальник ОСОБА_14 і поговорить із ним. Через деякий час в період часу з 15:00 до 17:00 до нього зателефонував ОСОБА_14 та також говорив йому, щоб він приїхав до відділку поліції, а якщо ні, то його оперуповноважені знайдуть та приведуть силою. Цього ж дня близько 17 год. він під`їхав до відділку поліції та зателефонував ОСОБА_11 і повідомив, що уже під`їхав, на що він повідомив, що зараз вийде на вулицю. Підійшовши до відділення поліції, його зустрів ОСОБА_14 та повідомив, що прокуратура на них тисне і що справу потрібно закінчувати. А також повідомив, що справу веде слідчий ОСОБА_11 і що все буде добре, щоб він із ним поспілкувався. Після цього, на вулицю до відділення поліції вийшов ОСОБА_11 та почав розмову про його роботу, про автомобілі. В основному розмова не була по справі, а про його роботу. ОСОБА_11 сказав, що якщо він хоче щоб з цією справою розібралися, він має дати йому благодійну допомогу у розмірі 5 тис. грн. Крім того, повідомив, що на даний час він зайнятий, що має їхати в м.Хмельницький, а коли буде повертатися, то зателефонує і тоді він дасть показання. 15 травня 2019 року близько 16 год. 30 хв. йому зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що повертається з м.Хмельницького і щоб він під`їхав до відділку поліції о 18 год. Приїхавши о 18 год. до відділку поліції, він зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що він уже під`їхав, на що останній сказав, що він зайнятий і до нього зараз хтось вийде та проведе до нього. З відділку поліції вийшла людина без форменого одягу та провела його у кабінет ОСОБА_11 , де він на телефоні показав йому суму 4000 та запитав чи він погоджується на це, на що ОСОБА_11 відповів «Угу». Після цього ОСОБА_11 його допитав, а в кінці допиту в кабінет зайшли працівники поліції. Двоє поліцейських підійшли до нього, а ще один вимкнув кнопку на маленькій камері, як він тоді зрозумів це була підстава. Він просив надати йому захисника, однак ніхто не реагував на його прохання. Захисника йому надали після проведення огляду місця події. Під час його допиту ОСОБА_11 щось друкував на комп`ютері і після того, як зайшли працівники поліції він надав йому його письмові пояснення, які він підписав. Надав ОСОБА_11 4 тис. грн.., а не 5 тис. грн., так як вважав, що і цього буде достатньо. ОСОБА_11 він нічого не пропонував, а надавав благодійну допомогу саме на прохання ОСОБА_11 .
Щодо звинувачень у вчиненні крадіжки належних потерпілій грошових коштів, то з цього приводу ОСОБА_9 повідомив, що банківська картка ОСОБА_7 йому не передавалася, з її картки ніяких коштів він не знімав і ніяких операцій їй не допомагав здійснювати. Також ОСОБА_7 не передавала йому свій мобільний телефон. В магазин із ОСОБА_7 для оформлення кредиту не заходив і ніколи до банкомату з нею не підходив, можливо зустрічався біля банкомату, але ніяких операції з нею по банкомату не здійснював і не бачив, щоб вона їх здійснювала. 09.09.2019 року о 13 год. можливо знімав кошти з банкомату по пр.Грушевського, 25, але не з картки ОСОБА_7 . Вважає, що потерпіла його оговорює, щоб за його рахунок оплатити заборгованість по своїх кредитних зобов`язаннях. ОСОБА_7 він позичав кошти десь за рік до того, як остання звернулася із заявою до поліції. Зокрема позичила у нього 7 тис. грн.., які йому віддала, і 500 доларів США, з яких вина ще 300 доларів США.
Сторона обвинувачення свій висновок щодо винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому діянні, передбаченому ч.2 ст.185 КК, доводила показаннями потерпілої ОСОБА_7 , протоколами слідчих дій, постановами, іншими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження.
Зокрема, в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_7 суду повідомила, що їй терміново необхідні були кошти на лікування матері. ОСОБА_9 запропонував свою допомогу, а так як він проживав з її племінницею ОСОБА_15 , вона йому довіряла і погодилася на його допомогу. 28 серпня 2019 року ОСОБА_9 повідомив їй, що в магазині «Алло» у нього є знайомі і там можна взяти безвідсотковий кредит, на що вона погодилася та разом із ОСОБА_9 пішла в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де взяла телефон за 10575 грн. в кредит на 18 місяців. ОСОБА_16 забрав даний телефон та сказав, що продасть його знайомим, а якщо ні, то залишить собі та через кілька днів поверне їй кошти. Цього ж дня, за пропозицією ОСОБА_9 , вони пішли до КС «Благо», де вона взяла кредит на 3000 грн. Після цього, ОСОБА_9 повідомив їй, що можна ще взяти онлайн кредит в «Maneyveo», однак для цього необхідно в «Приват Банку» відкрити спеціальну картку, щоб компанія змогла перерахувати туди кошти. Разом з ОСОБА_9 вони пішли до відділення «Приват Банку», де відкрили рахунок на її ім`я та ОСОБА_9 допоміг їй активувати картку. Після цього, вона разом із ОСОБА_9 пішли до центрального ринку, біля якого в приміщенні на другому поверсі знаходиться відділення, де оформляють онлайн кредити. В процесі оформлення кредиту у них зависла програма і працівник даного відділення запропонував самим відправити заявку. ОСОБА_9 сказав, що допоможе, та, сфотографувавши її на свій мобільний телефон і все оформивши, сказав, що необхідно зачекати 10-15 хв. ОСОБА_9 зателефонував комусь і після цього сказав, що йому необхідно відійти по роботі. Прочекавши 30 хвилин, вона зателефонувала ОСОБА_9 та повідомила, що ніякого дзвінка і смс не було, на що останній відповів, що мабуть в кредиті відмовлено. Коли вона сказала йому про те, що він не повернув їй картку, ОСОБА_9 сказав, що вона уже не потрібна і що її потрібно викинути, так як у кредиті відмовлено. Однак, вона сказала, щоб він не викидав картку, а віддав їй, на що ОСОБА_9 відповів, що на даний час не може підійти, і що поверне картку пізніше. Через два дні після цього, ОСОБА_9 знову зателефонував їй та повідомив, що його знайома, яка працює в КС «Благо», повідомила йому, що якщо сьогодні повернути той кредит в розмірі 3000 грн., то відсотки сплачувати не потрібно, однак так як у неї таких коштів не було, ОСОБА_9 сказав, що дані кошти можна перевести з кредитної картки. Однак, вона поспішала на роботу, тому ОСОБА_9 запропонував самому перевести ці кошти, після чого надати їй квитанцію про сплату, на що вона погодилася та передала йому свою кредитну картку на суму 12 тисяч грн., на якій на той час було 7300 грн., та повідомила пін-код до неї. Квитанцію ОСОБА_9 так і не надав, а кредитку повернув пізніше та сказав, що перевів на КС «Благо» 3000 грн., однак стався збій і банк заморозив решту коштів і щоб їх повернути потрібно покласти на кредитку усі 12000 грн. і тоді кошти повернуться. Крім цього, ОСОБА_9 зазначив, що кошти потрібно класти саме на ту картку, а з тієї переводити на кредитку. Скачавши їй на телефон додаток «Приват24» сказав їй, що у цьому додатку є функція, за допомогою якої можна буде перевести кошти на кредитну картку. Взявши на роботі грошові кошти в рахунок зарплати, сплатила 12 тис. грн., щоб закрити борг. Однак, ОСОБА_9 до цієї кредитної картки підключив їй ще два кредити. Тоді вона зрозуміла, що ОСОБА_9 шахрай. Вона платила всі кредити, зокрема сплатила в «Maneyveo» 14300 грн., так як її передали уже колекторам та погрожували забрати майно.
Також потерпіла повідомила, що всі операції у неї на телефоні в додатку «Приват24» виконував ОСОБА_9 . Вона ніколи не користувалася послугою зняття готівки з банкомату без картки та не просила цього робити ОСОБА_9
30 грудня 2019 року надала слідчому виписку про рух коштів по її картковому рахунку. А пізніше в січні звернулася до служби безпеки «Приват Банку» та, пояснивши їм всю ситуацію, попросила у них допомоги. В результаті чого з центрального офісу м.Дніпропетровськ на Кам`янець-Подільське відділення «Приват Банку» надіслали фотознімки ОСОБА_9 , як особи, яка знімала кошти з її рахунку, які вона передала слідчому.
Проте зазначені показання потерпілої поза розумним сумнівом не доводять тієї обставини, що саме обвинувачений ОСОБА_9 9 вересня 2019 року близько 13 год. 00 хв., скориставшись послугою зняття готівки без картки у банкоматі АТ КБ «Приватбанк» НОМЕР_2 , що розташований по проспекту Грушевського, 25 в м.Кам`янець-Подільському Хмельницької області, використовуючи додаток «Приват24» закріпленого за платіжною карткою потерпілої ОСОБА_7 № НОМЕР_1 , таємно викрав належні останній грошові кошти в сумі 4 000 грн., як і не доведено цієї обставини прокурором належними, допустимим та достатніми доказами.
Із зазначених показань потерпілої вбачається, що вона лише припускає, що крадіжку належних їй грошових коштів міг здійснити саме ОСОБА_9 . В той же час із показань потерпілої ОСОБА_7 вбачається, що вона перебуває у неприязних відносинах із обвинуваченим ОСОБА_9 , а отже є зацікавленою в результатах розгляду справи, зокрема притягнення останнього до кримінальної відповідальності за вчинення інкримінованих йому діянь.
Надані стороною обвинувачення на підтвердження винності ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, фотознімки з банкомату CAHM7794, на яких зафіксовано особу чоловічої статті, яка знаходиться біля зазначеного банкомату 09.09.2019 о 10:19:21, 12:59:37 та 13:00:02, визнаються судом недопустимими доказами, виходячи з наступних правових підстав.
Так, згідно із положеннямист. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно доприписів частинипершої статті159КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку), який відповідно до частини другої цієї статті здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.
У статті 162 КПК передбачено, які речі і документи містять охоронювану законом таємницю. Зокрема, до таких серед інших належать відомості, які можуть становити банківську таємницю (п.5 ч.1 цієї статті).
Відповідно дочастини першої статті 60 Закону України «Про банки і банківську діяльність» в редакції, яка була чинною станом на 30 грудня 2019 року, інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку, є банківською таємницею, а відповідно до пункту другого частини другої цієї ж статті банківською таємницею, зокрема, є операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди.
Згідно зпунктом другимчастини першоїстатті 62того жЗакону, інформаціящодо юридичнихта фізичнихосіб,яка міститьбанківську таємницю,розкривається банками за рішенням суду.
Таким чином, системний аналіз зазначених вище норм Закону свідчить про те, що фотознімки з банкомату належать до документів, які містять охоронювану законом таємницю, оскільки вони містять відомості, які можуть становити банківську таємницю, а отже доступ до них можливий лише на підставі рішення суду про тимчасовий доступ до таких документів.
Разом із тим, прокурором не надано будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження тієї обставини, що вказані фотознімки з банкомату були отримані стороною обвинувачення у передбаченому КПК України порядку, зокрема на підставі ухвали слідчого судді чи суду про тимчасовий доступ до цих документів.
В той же час, із показань потерпілої ОСОБА_7 встановлено, що ці фотознімки на її прохання надали працівники служби безпеки Кам`янець-Подільського відділення АТ КБ «Приват Бак», а вона передала їх слідчому.
Таким чином, потерпіла ОСОБА_7 у судовому засіданні підтвердила ту обставину, що зазначені докази стороною обвинувачення були отримані не у встановленому КПК порядку, а отже судом вони не можуть бути визнані допустимими доказами.
Із цих же підстав судом визнається недопустимим доказом і фотокопія виписки про рух коштів, відкритого в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_7 карткового рахунку № НОМЕР_1 , за період з 01.08.2019-28.12.2019, яка була надана стороні обвинувачення потерпілою ОСОБА_7 відповідно до заяви останньої (т.1 а.с.110,112-116).
Інші надані стороною обвинувачення докази дані протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 30 грудня 2019 року (т.1 а.с.109), відповідно до якого потерпіла ОСОБА_7 повідомила про таємне викрадення в період часу з 03 по 09 вересня 2020 року в м.Кам`янець-Подільському ОСОБА_17 шляхом вільного доступу до належної їй банківської картки АТ КБ «Приват Банк» № НОМЕР_1 грошових коштів в сумі близько 12000 грн. (т.1 а.с.111), дані протоколу огляду речового доказу DVD-R диску, на якому міститься інформація щодо здійснення банківських операцій по відкритому в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_7 картковому рахунку № НОМЕР_1 за період з 03 по 16 вересня 2019 року з доданими до нього додатками (т.1 а.с126-137), який був отриманий на підставі ухвали слідчого судді від 22 січня 2020 року про тимчасовий доступ до документів (т.1 а.с.122-124), підтверджують факт звернення потерпілої ОСОБА_7 до правоохоронних органів із заявою про крадіжку належних їй грошових коштів, а також ту обставину, що дійсно з відкритого в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_7 карткового рахунку № НОМЕР_1 через термінал СLHM, що розташований по проспекту Грушевського,25 в м.Кам`янець-Подільському, 09 вересня 2019 року о 10 год. 19 хв. було знято без банківської картки готівку в сумі 1000 грн. та о 12 год. 59 хв. таким же чином 3000 грн.
Проте зазначені докази сторони обвинувачення поза розумним сумнівом не доводять, що зазначені грошові кошти потерпілої були таємно викрадені, а також і тієї обставини, що цю крадіжку вчинив саме обвинувачений ОСОБА_9 .
До того ж, як вбачається з ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до документів від 22 січня 2020 року (т.1 а.с.122) слідчим суддею стороні обвинувачення був наданий тимчасовий доступ до документів, в яких міститься інформація щодо здійснення банківських операцій по відкритому в АТ КБ «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_7 картковому рахунку № НОМЕР_1 , в томучислі документівщодо операцій із коштами, фотознімків тавідеозаписів фактівзняття коштівз банкомата, із вказівкою призначення платежів та контрагентів, за період з 03 по 16 вересня 2019 року і такий тимчасовий доступ до зазначених документів сторона обвинувачення отримала, що підтверджується даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 18 лютого 2020 року та описом речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді, суду від 18 лютого 2020 року (т.1 а.с.123-124). Проте, із отриманих у передбаченому КПК порядку стороною обвинувачення документів відсутні будь-які документи, зокрема фотознімки тавідеозаписи фактівзняття коштівз банкомата ОСОБА_9 , що підтверджується даними протоколу огляду речового доказу від 11 червня 2020 року (т.1 а.с.126-128, а також дослідженою у судовому засіданні інформації, що міститься на DVD-R диску (т.1 а.с.137), на якому містяться зазначені в ухвалі слідчого судді документи.
Таким чином, будь-яких належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б підтверджували вчинення обвинуваченим крадіжки належних потерпілій ОСОБА_7 грошових коштів, стороною обвинувачення не надано та відповідно до вимог ч.1 ст.91, ст.92 КПК не доказано поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, що відповідно до вимог ч.2 ст.17 та п.2 ч.1 ст.373 КПК є безумовною підставою для прийняття судом рішення про визнання ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання у зв`язку з не доведенням, що саме ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК.
Щодо винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому діянні, передбаченому ч.3 ст.369 КК, сторона обвинувачення свій висновок доводила такими доказами: 1) даними протоколів негласних слідчих розшукових дій; 2) протоколами слідчих дій, постановами, висновком експерта, іншими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження; 3) показаннями свідків слідчих СВ Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 та ОСОБА_18 .
Разом з тим, судом визнається недопустимими доказами дані протоколу огляду місця події від 15 травня 2020 року з доданим до нього відеозаписом цієї слідчої дії (т.1 а.с.37-40), відповідно до яких слідчим СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 в ході проведення 15 травня 2020 року в період часу з 18 год. 47 хв. до 19 год. 52 хв. огляду місця події, яким є приміщення кабінету №17 Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, на робочому столі виявлено з подальшим вилученням паперовий згорток у вигляді складених п`яти аркушів паперу формату «А4», в середині яких знаходились чотири купюри номіналом по 1000 грн., виходячи з наступних правових підстав.
Так, згідно із положеннямист. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч. 1ст. 87 КПКнедопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема порушення права особи на захист (п.3 ч.2), а також здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. (п.1 ч.2).
Відповідно до ч.1 ст. 42 КПК, підозрюваним єособа,яка затриманаза підозроюу вчиненнікримінального правопорушення,а згідноз ч.3вказаної норми,підозрюваний маєправо бутичітко ісвоєчасно повідомленимпро своїправа,передбачені КПК,а такожотримати їхроз`яснення тана першувимогу матизахисника; не говорити нічого з приводу підозри або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання.
Частиною другою статті 46 КПК передбачено, що неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов`язковою.
Якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник у порядку, передбаченомустаттею 53цього Кодексу.
Судом встановлено, що при проведенні зазначеної слідчої дії слідчим було допущено істотні порушення вимог закону. Так, з переглянутого відеозапису огляду місця події, а також даних протоколу огляду місця події та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 15 травня 2020 року (т.1 а.с.41-46) вбачається, що ОСОБА_9 був затриманий слідчим ОСОБА_18 в порядку ст.208 КПК України о 18 год. 33 хв. 15 травня 2020 року, тобто перед проведенням огляду місця події, який був розпочатий о 18 год. 47 хв. та завершений о 19 год. 52 хв. 15 травня 2020 року. З моменту такого затримання, в силу вимог ч.1 ст.42 КПК, ОСОБА_9 мав гарантоване Конституцією України право на захист, проте, скористатись ним не міг з вини слідчого. В ході проведення огляду місця події затриманий ОСОБА_9 декілька разів звертався до слідчого з вимогою надати йому захисника і проводити слідчу дію за участю його захисника. Проте слідчий ОСОБА_18 ці вимоги ОСОБА_9 проігнорував, не звернув увагу на ці порушення прав підозрюваного та продовжував проводити вказану слідчу дію. При цьому з відеозапису та протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, встановлено, що слідчий ОСОБА_18 відповідно до вимог ч.4 ст.213 КПК повідомив про затримання ОСОБА_9 органу, уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області, о 18 год. 34 хв. 15 травня 2020 року, тобто ще до початку проведення огляду місця події 18 год. 47 хв. Зазначеним органом, уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, відразу ж о 18 год. 50 хв. 15 травня 2020 року було надано доручення адвокату ОСОБА_10 для надання безоплатної вторинної правової допомоги затриманому ОСОБА_9 та забезпечено його прибуття до Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області 15 травня 2020 року о 19 год. 20 хв., що підтверджується відповіддю директора Регіонального центра з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області ОСОБА_19 адвокату ОСОБА_10 від 13 січня 2021 року за №15/03 та доданим до цього листа витягом з журналу реєстрації доручень центрів з надання безоплатної вторинної правової допомоги (т.1 а.с.221, 222). Таким чином судом встановлено, що слідчий ОСОБА_18 , затримавши в порядку ст.208 КПК ОСОБА_9 , який з цього моменту набув статусу підозрюваного, та залучивши ОСОБА_9 захисника, не зважаючи на категоричне заперечення останнього щодо проведення буд-яких процесуальних дій за відсутності його захисника, не відклав проведення огляду місця події до прибуття захисника ОСОБА_10 , як і не надав йому можливості виконувати свої повноваження у процесі уже розпочатої цієї процесуальної дії, чим порушив вимоги ч.2 ст.46 КПК, а отже і право підозрюваного ОСОБА_9 на захист.
Європейський Суд з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" у п. 263 зазначив, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства. У п. 264 цього рішення згадано, що формально застосувавши до заявника адміністративне затримання, а фактично поводячись із ним як із підозрюваним у вчиненні злочину, міліція позбавила його доступу до захисника…
За таких обставин, дані, які містяться в протоколі огляду місця події, та відеозапис цієї слідчої дії на підставі п.3 ч.2 ст.87 КПК судом визнаються недопустимими доказами, оскільки в судовому засіданні встановлено, що вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини порушення права ОСОБА_9 на захист.
Крім передбаченої п.3 ч.2 ст.87 КПК підстави, зазначені докази визнаються судом недопустимими і з іншої, передбаченої ст.87 КПК підстави, зокрема п.1 ч.2 цієї норми.
Так, відповідно до вимогст.13 КПКне допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Застаттею 237 КПКз метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цьогоКодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відпо відно до ч. 2ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Згідно з ч. 1ст.233КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
З метою захисту прав та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні у системному тлумаченні ч.2ст.233 КПК під володінням слід розуміти фактичне володіння річчю (майном). Тобто фактичне володіння не варто ототожнювати з правом власності. Такий широкий підхід до розуміння понять «житло», зарахування до «іншого володіння» офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення незалежно від форм власності відповідає й прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.
Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на огляд службового кабінету№17, який розташовувався станом на 15 травня 2020 року в приміщенні Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області по вул.Шевченка,27 в м.Кам`янець-Подільському Хмельницької області, сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 ствердив, що зазначений службовий кабінет використовувався ним та іншим слідчим СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_20 . Про наявність двох робочих місць у службовому кабінеті №17 свідчить також і відеозапис проведення огляду місця події. Таким чином судом встановлено, що на момент проведення огляду службового кабінету №17 його володільцями було двоє осіб слідчі СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 та ОСОБА_20 .
Разом з тим, прокурором не надано доказів, які підтверджували би ту обставину, що ОСОБА_20 , як володілець службового кабінету №17, давала добровільну згоду на проведення такого огляду.
Також у суду є обгрунтовані сумніви тієї обставини, що такий дозвіл надавався слідчим ОСОБА_11 з огляду на такі обставини.
Так, прокурором надано, як доказ, письмову заяву слідчого ОСОБА_11 від 15 травня 2020 року на ім`я слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 , в якій ОСОБА_11 не заперечив проти проведення огляду його службового кабінету №17, що по вул.Шевченка,27 в м.Кам`янець-Подільському (т.1 а.с.36).
В судовому засіданні слідчий ОСОБА_11 так і не зміг чітко пояснити коли ним була написана зазначена заява до проведення огляду чи після його проведення.
Проте, як вбачається з протоколу огляду місця події від 15 травня 2020 року (т.1 а.с.37-39), у ньому не зазначено відомостей про те, що огляд проводився на підставі зазначеної заяви ОСОБА_11 , як особи, яка володіє службовим кабінетом №17.
Не вбачається щоб слідчий ОСОБА_11 надавав таку згоду слідчому ОСОБА_18 чи слідчий ОСОБА_18 повідомляв учасникам цієї слідчої дії про наявність такої згоди слідчого ОСОБА_11 і з відеозапису фіксування цієї слідчої дії, який проводився безперервно.
Таким чином, проаналізувавши в сукупності зазначені вище обставини, суд дійшов висновку, що письмова заява про надання дозволу на проведення огляду службового кабінету слідчим ОСОБА_11 була написана після проведення цієї слідчої дії. Зазначене свідчить про те, що слідчий ОСОБА_18 провів огляд службового кабінету №17 і без згоди ОСОБА_11 , як одного із володільців цього приміщення.
При цьому судом не враховується та обставина, що дозволу слідчого судді на огляд місця події, а самеслужбового кабінету №17, який на праві власності належить державі, не потребувалося, оскільки це буде суперечити положеннямКПК Україниі практиці ЄСПЛ (рішення від 26 липня 2007 року в справі «Пєєв проти Болгарії»).
За таких обставин, дані, які містяться в протоколі огляду місця події, та відеозапис цієї слідчої дії судом визнаються недопустимими доказами також і на підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК, оскільки в судовому засіданні встановлено, що вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» (рішення від 30 червня 2008 року, заява №22978/05) Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
З урахуванням вищевказаної доктрини «плодів отруєного дерева» судом визнаються недопустимим доказом й висновок експерта №2.1.-0164:20 від 18.06.2020 (т.1 а.с.69-72), наданий за результатами проведення технічної експертизи документів, відповідно до якого вилученні під час огляду місця події чотири банкноти номіналом по одній тисячі гривень відповідають за способом друку та спеціальними елементами захисту грошовим знакам аналогічних номіналам та зразків, які знаходяться в офіційному обігу країни виробника України, які виготовлені поліграфічним способом за допомогою плоских, високих та глибоких форм друку, оскільки цей висновок експерта ґрунтується на недопустимих доказах, отриманих під час проведення зазначеного вище огляду місця події.
На підставі п.1 ч.2 ст.87 КПК судом визнаються недопустимими інші надані прокурором на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, зокрема дані, які містяться у клопотанні слідчого ОСОБА_18 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтроль особи №1409т від 15 травня 2020 року (т.1 а.с.89-90), ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій від 15 травня 2020 року (т.1 а.с.98-99), дорученні слідчого ОСОБА_18 на проведення негласних слідчих розшукових дій в порядку ст.40,41 КПК №1411т від 15 травня 2020 року (т.1 а.с.88), протоколі про результати здійснення аудіо, відео контролю особи №480т/4222/01-2020 від 18 травня 2020 року із відеозаписом цієї негласної слідчої (розшукової) дії (т.1 а.с.100-106), постанові прокурора ОСОБА_6 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 травня 2020 року №382т-20 (т.1 а.с.91-94), дорученні прокурора ОСОБА_6 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії (в порядку ст.36 КПК України) від 15 травня 2020 року №329т-20 (т.1 а.с.95-97) та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18 травня 2020 року (т.1 а.с.73-78), виходячи з наступних правових підстав.
Так, відповідно до ч.1ст.246 КПКнегласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбаченихКПК України.
Відповідно до статей246,260, 271 КПК аудіо-, відеоконтроль особи, а також контроль за вчиненням злочину, в тому числі у формі спеціального слідчого експерименту, є окремими різновидами негласних слідчих (розшукових) дій.
Статтями 258, 260 КПК передбачено, що аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Імперативними приписами частин першої та другої статті 258 КПК визначено, що ніхто не може зазнавати втручанню у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченомустаттями 246,248,249КПК, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання.
Нормами частини другої статті 248 КПК визначено чіткий перелік вимог, які мають зазначатися у клопотанні про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, серед яких пунктом четвертим передбачено, що у клопотанні зазначаються відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких необхідно провести негласну слідчу (розшукову) дію. Такі ж вимоги передбачені і до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (п.3 ч.1 ст.251 КПК), а також для ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (п.3 ч.4 ст.248 КПК).
Разом з тим, з наданих прокурором зазначених вище доказів вбачається, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи та спеціального слідчого експерименту приймалися не щодо обвинуваченого, прізвище, ім`я та по-батькові якого згідно із паспортом громадянина України серії та номер НОМЕР_3 , який виданий 07 липня 2016 року Кам`янець-Подільським МВ УДМСУ в Хмельницькій області (т.1 а.с.59) ОСОБА_9 , а щодо іншої особи ОСОБА_9 .
Так,як вбачається з клопотання слідчого ОСОБА_18 про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтроль особи №1409т від 15 травня 2020 року (т.1 а.с.89-90), слідчий просив слідчого суддю Хмельницького апеляційного суду надати дозвіл на здійснення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_9 . За результатамирозгляду зазначеногоклопотання слідчогослідчим суддеюХмельницького апеляційногосуду дозволеноздійснювати заходина аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_9 . З доручення слідчого ОСОБА_18 на проведення негласних слідчих розшукових дій в порядку ст.40,41 КПК України №1411т від 15 травня 2020 року вбачається, що слідчий просив начальника Хмельницького управління ДВБ НП України доручити підпорядкованим останньому працівникам провести негласну слідчу (розшукову) дію у вигляді аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_9 . У своїйпостанові прокурор ОСОБА_6 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15 травня 2020 року №382т-20 прийняв рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту саме щодо ОСОБА_9 із подальшимдорученням проведенняцієї негласноїслідчої (розшукової)дії слідчому СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_18 .
Таким чином, із зазначених доказів сторони обвинувачення судом встановлено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи та спеціального слідчого експерименту слідчим, прокурором та слідчим суддею приймалося не щодо обвинуваченого, а щодо іншої особи.
Твердження прокурора про те, що дані про особу, в тому числі прізвище, ім`я та по-батькові, щодо якого приймалося рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи та спеціального слідчого експерименту були отримані із ІІПС «АРМОР», в якій прізвище, ім`я та по-батькові обвинуваченого зазначено як « ОСОБА_9 » та наданий суду на підтвердження цієї обставини відповідний витяг із цієї системи від 29 січня 2021 року (т.1 а.с.197), не грунтується на вимогах закону, оскільки інформація, яка міститься в ІІПС «АРМОР», не є офіційною інформацією, на підставі якої можуть бути встановленні точні персональні дані особи, зокрема її прізвище, ім`я та по-батькові.
Крім того, як вбачається з наданого прокурором доказу рапорту слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 на ім`я начальника Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_21 від 14 травня 2020 року (т.1 а.с.35), який зареєстрований в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (журнал єдиного обліку) 14 травня 2020 року за №5415, та на підставі якого були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020240070000532 від 14 травня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК, слідчий ОСОБА_11 повідомив, що саме ОСОБА_9 запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 5000 грн. за сприяння в межах наданих йому повноважень щодо прийняття рішення про закриття кримінального провадження №12019240070001407 від 30 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК, та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності.
Таким чином вказаним доказом сторони обвинувачення самим же прокурором підтверджено ту обставину, що слідчому ОСОБА_18 , якому 14 травня 2020 року було доручено проведення кримінального провадження №12020240070000532 (т.1 а.с.33) і прокурору ОСОБА_6 , який 14 травня 2020 року був включений до складу прокурорів у вказаному кримінальному провадженні (т.1 а.с.34), станом на 15 травня 2020 року дата прийняття ними рішень про проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи та спеціального слідчого експерименту було достеменно відомо, що особою, яка пропонувала слідчому ОСОБА_11 неправомірну вигоду і щодо якої слідчим та прокурором в подальшому були прийнятті рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, був саме ОСОБА_9 , а не ОСОБА_9 .
Крім того, в цьому кримінальному провадженні контроль за вчиненням злочину закінчувався фактичним затриманням ОСОБА_9 , що підтверджується змістом протоколу огляду місця події від 15 травня 2020 року, тобто відкритим фіксуванням. Однак всупереч вимогам ч. 4ст. 271 КПКпротокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту був складений не негайно, а через декілька днів 18 травня 2020 року та за відсутності підозрюваного.
За змістом статей208,209 КПКпроведена процесуальна дія є затриманням особи, яка з цього моменту набуває право на захист згідно з ч. 1ст. 42 КПК. Обставини, викладені у протоколі огляду місця події від 15 травня 2020 року та відповідному відеозаписі цієї слідчої дії, не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались. Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події, а відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням ОСОБА_9 таподальшим обшуком затриманого, де мали керуватися статтями208,209, ч. 4 ст.271 КПК.
Внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий був позбавлений права на захист, права висловлювати свої заперечення чи зауваження з приводу проведених стосовно нього процесуальних дій.
За таких обставин, оскільки встановлено, що зазначені вище докази стороною обвинувачення отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також не у встановленому КПК порядку, їх на підставі статей 86,87,89 КПК суд визнає недопустимими.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_18 дав суду показання, що 14 травня 2020 року від слідчого ОСОБА_11 надійшов рапорт про надання останньому пропозиції неправомірної вигоди від ОСОБА_9 . По даному факту, ним як слідчим у даному кримінальному провадженні, цього ж дня були внесені відомості до ЄРДР за ч.3 ст.369 КК, після чого допитано в якості свідка слідчого ОСОБА_11 , який повідомив, що від ОСОБА_9 надійшла пропозиція неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн. за не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.185 КК. Вранці 15 травня 2020 року він підготував клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, яке було розглянуто після обіду. Крім того, зазначив, що він особисто, як слідчий був присутній під час розгляду даного клопотання. Приблизно о 16 год. 30 хв. прибув з м.Хмельницького до м.Кам`янець-Подільського, де одразу підготував доручення. Під час проведення даної слідчої дії в кабінеті слідчого ОСОБА_11 з відео було встановлено, як ОСОБА_9 передає ОСОБА_11 завернуті грошові кошти. Одразу після цього ОСОБА_9 було повідомлено про затримання його в порядку ст.208 КПК України та повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369 КК. Після цього, проведено огляд місця події і вилучено грошові кошти. Після закінчення складання протоколу огляду місця події розпочав складання протоколу затримання ОСОБА_9 . Дані матеріали кримінального провадження були об`єднані в одне провадження із матеріалами кримінального провадження за ч.1 ст.185 КК.
Також повідомив, що у матеріалах кримінального провадження були відсутні документи, які б посвідчували особу ОСОБА_9 , тому він скористався базою ІІПС «Армор» звідки зробив витяг. Пояснив, що помилково у клопотанні зазначив ОСОБА_9 , як ОСОБА_9 . Слідчий ОСОБА_11 надав дозвіл на проведення огляду місця події до початку його проведення, а коли саме не може сказати. Слідча ОСОБА_20 такого дозволу не надавала так як була відсутня.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він здійснював досудове розслідування кримінального провадження, де потерпілою є ОСОБА_7 . В ході досудового розслідування, 14 травня 2020 року ним було здобуто достатньо доказів, що до даного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_9 , так як у першій половині дня він зустрівся із потерпілою ОСОБА_7 , яка продемонструвала йому фотознімки із банкомату, з яких вбачається, що грошові кошти знімав ОСОБА_9 . Після цього, він зателефонував ОСОБА_9 та повідомив, що йому потрібно з`явитися до відділення поліції для перехресного допиту із потерпілою, так як у їх показаннях є суперечності. В телефонному режимі ОСОБА_9 повідомив, що до нього мали підійти та закрити це питання, на що він відповів, що до нього ніхто не підходив і щоб ОСОБА_9 під`їхав до відділення поліції. Того ж дня він зустрівся із ОСОБА_9 біля відділення поліції, де останній повідомив йому, що не причетний до даного кримінального правопорушення та спробує протягом кількох годин вирішити усе з потерпілою. Через декілька годин, у другій половині дня, до нього зателефонував ОСОБА_9 та попросив, щоб вій вийшов на вулицю до відділення поліції, так як він поспішає. Зустрівшись знову із ОСОБА_9 , останній повідомив йому, що нічого із потерпілою він не вирішив і запитав, яку суму заявила потерпіла, на що він відповів, що точно не пам`ятає, десь10-12 тисяч гривень. Тоді ОСОБА_9 у завуальованій формі сказав, що хотів би вирішити це питання з ним за половину цієї суми. Пояснивши ОСОБА_9 , що він не буде з ним вирішувати ніякі питання, сказав йому з`явитися наступного дня до відділення поліції для дачі пояснень. Відразу ж після цього, він звернувся до свого керівника та повідомив йому про дану ситуацію, написав рапорт та дані відомості були внесені до ЄРДР. Наступного дня, 15 травня 2020 року ОСОБА_9 з`явився до відділення поліції для дачі показань. Особисто він його не проводив до свого кабінету, пам`ятає що попросив когось із своїх колег записати ОСОБА_9 в журналі та провести до свого кабінету. Допитавши у своєму кабінеті ОСОБА_9 , останній витягнув з кишені завернутий у формі конверта аркуш паперу, та поклавши його на стіл, сказав, що надіється, що далі це все нікуди не піде. У цей момент в кабінет зайшли працівники внутрішньої безпеки та слідчий. Під час огляду місця події було встановлено, що всередині були грошові кошти в сумі 4000 грн. купюрами номіналом по 1000 грн. кожна. Крім того, повідомив, що коли справа перейшла в його провадження він звернувся з клопотанням про тимчасовий доступ до документів з метою вилучення інформації про рух коштів. Отримавши доступ, він оглянув диск на власному комп`ютері, де було зазначено лише рух коштів, жодних фото на диску не було. Фотознімки йому продемонструвала потерпіла, де був зображений ОСОБА_9 . Дата та година на фото співпадає з відео, а номер банкомату на його думку, також. Коли отримав справу до свого провадження, то в матеріалах справи фотознімків не було. Далі не розслідував кримінальне провадження, так як передав його ОСОБА_18 . Як були долучені фотознімки до матеріалів справи не знає. Не пам`ятає чи були фотознімки в матеріалах справи, коли передавав справу ОСОБА_22 .
Станом на 14.05.2020 рік в матеріалах справи не було жодного протоколу допиту ОСОБА_9 . Останній у даному кримінальному провадженні не мав ніякого статусу. Відбирав у ОСОБА_9 пояснення для себе.
Коли ОСОБА_9 поклав йому на стіл конверт, він не попередив його, щоб той забрав його, інакше він повідомить начальника і це буде розцінюватися як хабар, так як не встиг цього зробити, оскільки у кабінет одразу зайшли працівники внутрішньої безпеки та слідчий.
Десь за 30-60 хв. до приходу ОСОБА_9 встановлювалася камера. Ніхто, окрім нього не знав, де вона встановлювалася. Працівники приїхали з м.Хмельницького. Ніхто не бачив як відеозапис зупинився. Йому не відомо яким чином це все працює та яким чином можна зупинити чи ввімкнути запис.
Кабінет закріплений за ним та ОСОБА_20 . Не відомо чи ОСОБА_20 надавала слідчому дозвіл на проведення огляду. Особисто він такий дозвіл надавав, проте не пам`ятає до проведення такого огляду чи після.
Проте, зазначені показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_11 не можуть використовуватися судом на підтвердження винності ОСОБА_9 у вчинені інкримінованих йому діянь, оскільки показання цих свідків грунтуються на зазначених вище недопустимих доказах. До того ж, зазначені показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_11 судом оцінюються критично і з тих підстав, що останні є слідчими, які здійснювали досудове розслідування кримінальних проваджень інкримінованих ОСОБА_9 суспільно небезпечних діянь, тобто відповідно до п.19 ч.1 ст.3 КПК України слідчі ОСОБА_18 та ОСОБА_11 є стороною кримінального провадження з боку обвинувачення, а отже є прямо зацікавленими в результатах розгляду кримінального провадження, доведення вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинах та ухвалення щодо ОСОБА_9 обвинувального вироку.
Інші надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369 КК копія витягу з наказу т.в.о. начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_23 від 11.09.2017 №311о/с «По особовому складу» про призначення ОСОБА_11 на посаду слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області з 14 вересня 2017 року (т.1 а.с.61), копія наказу начальника ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_24 від 30.11.2018 №341о/с «По особовому складу» про присвоєння слідчому СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 спеціального звання поліції лейтенанта поліції (т.1 а.с.62), копія посадової інструкції слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 (т.1 а.с.63-64), ухвала слідчого судді від 18 червня 2020 року про надання слідчому тимчасового доступу до належних обвинуваченому ОСОБА_9 мобільних телефонів (т.1 а.с.144), письмова заява ОСОБА_9 про надання дозволу слідчому на проведення огляду належних йому мобільних телефонів без участі захисника від 23 червня 2020 року (т.1 а.с.145) та протокол тимчасового доступу до речей і документів з метою огляду речового доказу від 23 червня 2020 року з доданими до нього ілюстрованими таблицями (т.1 а.с.146-153), підтверджують факт призначення ОСОБА_11 на посаду слідчого СВ Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області, присвоєння йому чергового спеціального звання поліції та якими посадовими обов`язками він наділений, а також огляду слідчим за участю ОСОБА_9 на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та письмової заяви ОСОБА_9 належних останньому мобільних телефонів, які у нього були вилучені під час затримання в порядку ст.208 КПК в ході проведення особистого обшуку, та встановлення цією слідчою дією факту неодноразового здійснення та отримання ОСОБА_9 15 травня 2020 року дзвінків, в тому числі №0989019799, з якого зі слів ОСОБА_9 телефонував слідчий ОСОБА_11 . Проте зазначені докази сторони обвинувачення поза розумним сумнівом не доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК.
Таким чином, будь-яких належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів, які б підтверджували ті обставини, що обвинувачений ОСОБА_9 пропонував та надав слідчому ОСОБА_11 неправомірну вигоду, стороною обвинувачення не надано та відповідно до вимог ч.1 ст.91, ст.92 КПК не доказано поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК, що відповідно до вимог ч.2 ст.17 та п.3 ч.1 ст.373 КПК є безумовною підставою для прийняття судом рішення про визнання ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК.
Цивільний позов не пред`являвся.
Питання про долю речових доказів підлягає вирішенню в порядку ч.9 ст.100 КПК.
Оскільки ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні інкримінованих діянь, підстави для стягнення з нього процесуальних витрат відсутні.
Керуючись ст.ст.368-371, 373-374 КПК, суд
У Х В А Л И В:
Визнати ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Визнати ОСОБА_9 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України та виправдати на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з не доведенням, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Скасувати арешт на майно - 5 паперових згортків аркушів паперу формату А4, мобільний телефон марки Xiaomi ІМЕІ НОМЕР_4 в чохлі, кнопковий мобільний телефон марки Nokia та 4 купюри номіналом 1000 грн. серії та номери А30563006, А30563011, А30563003, НОМЕР_5 , що накладений ухвалою слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 19 травня 2020 року (т.1 а.с.56-58).
Речові докази:
-паперовий згорток, грошові кошти в сумі 4698 грн. 25 коп., посвідчення водія на ім`я ОСОБА_9 ХМА НОМЕР_6 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Nissan Leaf, р.н. НОМЕР_7 серія та номер НОМЕР_8 , два договори із ломбарду, сонцезахисні окуляри, аркуш паперу із рукописними написами, запальничку із написом WOG, в`язку ключів, пачку сигарет Sobranie із шістьма сигаретами, мобільний телефон марки Xiaomi ІМЕІ НОМЕР_4 в чохлі та мобільний телефон марки Nokia, які поміщенні в камеру зберігання речових доказів (т.1 а.с.47а), повернути власнику обвинуваченому ОСОБА_9 ;
-лазерний компакт-диск DVD-R 4,7 GB, який приєднаний до матеріалів кримінального провадження (т.1 а.с.137), залишити там же, протягом усього часу зберігання матеріалів кримінального провадження.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 653 грн. 80 коп. (т.1 а.с.68) віднести на рахунок держави.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок може бути подана апеляційна скарга до Хмельницького апеляційного суду через Кам`янець-Подільський міськрайонний суд Хмельницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Копія вироку може бути отримана в суді учасниками судового провадження. Обвинуваченому та прокурору вручити копію вироку негайно після його проголошення.
Суддя Кам`янець-Подільського
міськрайонного суду ОСОБА_1
