Єдиний унікальний номер 229/5466/20
Номер провадження 11-кп/804/939/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.11.2021р. колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:
судді – доповідача Залізняк Р.М.,
суддів Cмірнової В.В., Ковалюмнус Е.Л.,
при секретарі судового засідання Ситніку Д.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відеоконференції з Дружківським міським судом Донецької області апеляційну скаргу прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області Коваленка П.Г. на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.05.2021р., яким обвинуваченого
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Костянтинівка Донецької області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців,
за участю прокурора Фролова Ф.В.,
захисника Максименка В.І.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 12.05.2021р. обвинуваченого ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.07.2020р. та остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців. В строк відбуття обвинуваченим покарання зараховано строк його попереднього ув`язнення та ухвалено обчислювати його з 28.01.2021р.
Обвинувачений визнаний винуватим у тому, що він 06.11.2020р. близько 11-38год. прийшов до приміщення магазину ТОВ «АТБ - маркет», який розташований в м. Дружківка, вул. Машинобудівників, буд. 37 Донецької області, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, 06.11.2020р. близько 11-38год. обвинувачений з метою реалізації раніше виниклого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ - маркет», який розташований в м. Дружківка, вул. Машинобудівників, буд. 37 Донецької області, розуміючи протиправний характер своїх дій, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з полиці пляшку віскі «Jack Daniels» об`ємом 0,5 л, вартість якого становить 413,50 грн., сховав її в штани під светр, і попрямував до касової зони, намагаючись оминути її і покинути приміщення магазину, але довести свої протиправні дії до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений співробітниками охорони магазину на виході з супермаркету.
На зазначений вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він:
-вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;
-зазначає, що при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме всупереч положенням ст. 71 КК України дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність обчислювати строк відбуття покарання з 28.01.2021р. фактично застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки на виконання вироку Костянтинівського міськрайонного суду від 31.07.2020р. обвинуваченого 28.12.2020р. затримано для подальшого направлення до місць відбування покарання; запобіжний захід у даному провадженні обвинуваченому не обирався та під час розгляду вказаного провадження ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 28.01.2021р. обвинувачений тимчасово був залишений у слідчому ізоляторі, отже з огляду на правову позицію ВС, викладену у постанові Касаційного кримінального суду від 30.11.2020р. (справа № 761/22125/19) період тимчасового залишення обвинуваченого у слідчому ізоляторі не перериває строк відбування покарання за попереднім вироком та не є запобіжним заходом у виді тримання під вартою; тому період тимчасового залишення обвинуваченого у слідчому ізоляторі з 28.01.2021р. по 11.05.2021р. не відноситься до запобіжного заходу та не підлягає зарахуванню до остаточно призначеного обвинуваченому покарання відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України та частково відбутим покаранням за попереднім вироком слід рахувати період з 28.01.2020р. по 11.05.2021р., яке відповідно до положень ст.71 КК України не підлягає зарахуванню в остаточно призначене обвинуваченому покарання за цим вироком;
- прохає вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_1 визнати винуватим за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на один рік, на підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайоного суду Донецької області від 31.07.2020р. та остаточно призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців; виключити з резолютивної частини вироку посилання на необхідність зарахування в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення обвинуваченого; початок строку відбування покарання обвинуваченому обчислювати з дати ухвалення вироку, а саме з 12.05.2021р.; в іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь суддю-доповідача, доводи прокурора, який частково наполягав на задоволенні апеляційної скарги та прохав її частково задовольнити, позицію обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та прохали залишити вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора за таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, встановивши фактичні обставини справи, дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність винуватості обвинуваченого, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.
Фактичні обставини справи, доведеність винуватості обвинуваченого, кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, тому відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок тільки в межах апеляційних вимог.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» невідбутою частиною покарання за попереднім вироком, у тому числі треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.07.2020р. обвинувачений засуджений за ч.2,3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на три роки.
За оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України 06.11.2020р., тобто після ухвалення вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.07.2020р.
За таких обставин суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
Проте суд першої інстанції всупереч положенням ст. 71 КК України неправильно розтлумачив закон України про кримінальну відповідальність, у зв?язку з чим дійшов до необґрунтованого висновку про необхідність обчислювати строк відбуття покарання з 28.01.2021р.
Так, на виконання вироку Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.07.2020р. обвинуваченого 28.12.2020р. затримано для подальшого направлення до місць відбування покарання.
Запобіжний захід у даному провадженні обвинуваченому не обирався, та під час розгляду вказаного провадження ухвалою Дружківського міського суду Донецької області від 28.01.2021р. обвинувачений тимчасово був залишений у слідчому ізоляторі.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду від 30.11.2020р.р. у справі № 761/22125/19, тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі не є запобіжним заходом, оскільки засуджений вже позбавлений свободи на підставі вироку, який набрав законної сили і виконується. У цьому разі змінюється лише режим відбування покарання у зв`язку з необхідністю проведення відповідних процесуальних дій під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених іншою особою або цією самою особою, за які вона не була засуджена, чи у зв`язку з розглядом справи в суді. Отже період тимчасового залишення обвинуваченого у слідчому ізоляторі не перериває строк відбування покарання за попереднім вироком та не є запобіжним заходом у виді тримання під вартою.
З огляду на зазначене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у даному кримінальному провадженні щодо обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою не застосовувався. Обвинувачений був тимчасово залишений у ДУ «Бахмутська установа виконання покарань №6» Донецької області для участі у розгляді цього кримінального провадження в порядку п. 12 ч.1 ст.537 КПК, що не може вважатися запобіжним заходом.
Таким чином період тимчасового залишення обвинуваченого у слідчому ізоляторі з 28.01.2021р. по 11.05.2021р. не відноситься до запобіжного заходу та не підлягає зарахуванню до остаточно призначеного обвинуваченого покарання, відповідно до положень ч.2 ст. 72 КК України. Тому частково відбутим покаранням за попереднім вироком слід рахувати період з 28.12.2020 р. по 11.05.2021р., яке відповідно до положень ст. 71 КК України не підлягає зарахуванню до остаточно призначеного обвинуваченому покарання.
Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону ухвалюючи рішення про зарахування до строку остаточно призначеного обвинуваченому покарання за сукупністю вироків період його тимчасового утримання у слідчому ізоляторі з 28.01.2021р. фактично застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, тобто закон, який не підлягав застосуванню, та зарахував в строк відбування покарання обвинуваченому частково відбуте ним покарання за попереднім вироком, що не передбачено положеннями ст. 71 КК України.
Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.05.2021р. підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання та зарахування в строк відбутого обвинуваченим покарання строку його попереднього ув?язнення, яке підлягало обчисленню з 28.01.2021р., з ухваленням нового вироку в цій частині.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
На підставі викладеного вище та керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Краматорської окружної прокуратури Донецької області Коваленка Пилипа Геннадійовича на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.05.2021р., яким обвинуваченого ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців, задовольнити частково.
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 12.05.2021р., яким обвинуваченого ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців, скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_1 вважати винуватим за ч.2 ст. 15, 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на один рік.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 31.07.2020р. та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_1 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на три роки п`ять місяців.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 обчислювати з дати набрання вироком законної сили, а саме з 10.11.2021р.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді :
