ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 500/4859/21
30 листопада 2021 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення, -
ВСТАНОВИВ:
До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Рада адвокатів Тернопільської області видала позивачу свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю при умові усунення ним обставин несумісності, які існують у зв`язку із перебуванням на службі в органах місцевого самоврядування, та зокрема роботою у Тернопільській міській раді. Позивач вважає, що дане рішення суперечить вимогам Закону в частині необхідності усунення обставин несумісності, оскільки воно порушує його законні права та інтереси з моменту прийняття цього рішення.
Ухвалою від 10.08.2021 судом прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) судом вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.
Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 30.08.2021. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.
Згідно з Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції, статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (вимоги щодо несумісності) передбачено, що несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті і частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції». Згідно з ч. 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», особам, зазначеним у пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю. якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є посадові особи органів місцевого самоврядування. Таким чином, посада начальника відділу реєстрації проживання особи, управління державної реєстрації Тернопільської міської ради є несумісною з діяльністю адвоката. Тому відповідач просив в задоволенні позову відмовити.
24 вересня 2021 року ухвалою суду було призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи на 03.11.2021 о 10:30 год.
05 листопада 2021 року секретарем судового засідання складено довідку про те, що судове засідання не відбулося, у зв`язку із перебуванням судді на лікарняному. Наступне судове засідання призначено на 30.11.2021 о 11:30 год.
Сторони в судове засідання не з`явилися, однак подали до суду клопотання про розгляд справи без участі сторін в порядку письмового провадження.
Відповідно до п.5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
У відповідності до ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Згідно статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Беручи до уваги зміст наведених норм та відсутність клопотань сторін про розгляд справи в судовому засіданні за їх участю, суд вважає за можливе розглянути дану справу за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження в межах строку, визначеного статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суд, розглянувши адміністративну справу, вивчивши зміст відзиву на позов, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.
Судом встановлено, що рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Тернопільської області від 16 червня 2017 року №55 позивачу було видано «Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту» відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» серія ТР № 000770.
25 травня 2020 року ОСОБА_1 було видано направлення серії ТР №00353. на підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області за №36/5 від 25 травня 2020 року для проходження стажування до адвоката який, здійснює адвокатську діяльність в адвокатському об`єднанні «ЗАХИСТ ПРАВА» ОСОБА_2 .
22 липня 2021 року, за наслідками розгляду звіту про результати стажування ОСОБА_1 , звіту про оцінку стажування його керівника ОСОБА_2 , Радою адвокатів Тернопільської області прийнято рішення №148/7 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю».
Відповідно до прийнятого Радою адвокатів Тернопільської області рішення, результати стажування оцінено позитивно і вирішено можливим здійснення позивачем адвокатської діяльності самостійно.
Зазначеним рішенням, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю вирішено видати у разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час визначених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності та присяги адвоката України та після складення ним присяги адвоката України. Вказане рішення позивачем отримано 02 серпня 2021 року.
Тобто, Рада адвокатів Тернопільської області вирішила видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю при умові усунення ним обставин несумісності, які існують у зв`язку із перебуванням на службі в органах місцевого самоврядування, та зокрема роботою у Тернопільській міській раді.
Не погодившись із рішенням Ради адвокатів Тернопільської області №148/7 «Про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю» від 22.07.2021 року в частині надання йому 30 денного строку на усунення вимоги щодо несумісності пов`язані з діяльністю адвоката передбачені ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктами 1, 2 частини 1 статті 1 Закону № 5076-VI встановлено, що адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.
Адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів (частина 1 статті 4 Закону № 5076-VI).
Згідно із приписами статті 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є:
1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»;
2) військова або альтернативна (невійськова) служба;
3) нотаріальна діяльність;
4) судово-експертна діяльність.
Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).
У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
За правилами статті 11 Закону № 5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:
«Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».
Приписами статті 12 Закону № 5076-VI встановлено, що особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.
Як передбачено статтею 19 Закону № 5076-VI, видами адвокатської діяльності є:
1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави;
2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру;
3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;
4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні;
5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні;
6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами;
7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України;
8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань.
Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.
Відповідно до статті 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі:
1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності;
2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону;
3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю;
4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.
Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється:
1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката;
2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду;
3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.
Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі:
1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю;
2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості;
3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю;
4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.
Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.
Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.
Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 25 Закону № 1700-VII особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
З огляду на викладене суд дійшов переконання, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.
Складаючи у відповідності до чинного законодавства при вступі на службу в органи місцевого самоврядування Присягу на вірність Українському народові, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством.
Очевидним є те, що претендуючи на набуття права на зайняття адвокатською діяльністю (складаючи іспити та проходячи стажування), державний службовець вступає у позапроцесуальні відносини з Радою адвокатів регіону, адвокатською спільнотою.
Як видно з матеріалів справи, ОСОБА_1 , є начальником відділу реєстрації проживання особи, управління державної реєстрації Тернопільської міської ради, не заперечується факт того, що як станом на 22 липня 2021 року (на момент прийняття оспорюваного рішення Ради), так і на даний часу нього існували та існують обставини несумісності, визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
При оцінці доводів про те, що отримуючи свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю позивач лише реалізує своє право на отримання такого свідоцтва і не допускає порушень вимог щодо несумісності, оскільки не здійснює адвокатську діяльність, суд виходить із такого.
Як зазначено у наведених вище правових нормах, адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом № 5076-VI. Суб`єктом адвокатської діяльності є адвокат, тобто особа, яка склала присягу адвоката та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а її зміст становлять конкретні дії адвоката, передбачені статтею 19 Закону № 5076-VI та іншими відповідними положеннями законодавства.
Відтак, на переконання суду, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить про те, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу, може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту.
Набуття особою статусу адвоката є процесом, який не охоплюється визначенням адвокатської діяльності, однак бажання отримати доступ до професії адвоката, перебуваючи на службі в органах місцевого самоврядування, не виглядає легітимним та суперечить меті антикорупційного законодавства.
Окрім того, приписами пункту 1 частини 1 статті 7 Закону № 5076-VI установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката, серед яких зазначено службу в органах місцевого самоврядування.
При цьому суд наголошує на тому, що системне тлумачення положень Закону № 5076-VI дає підстави для висновку про те, що термін «діяльність адвоката» є тотожним терміну «адвокатська діяльність». Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону № 5076-VI, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону вказують на те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають такий статус.
Наведене узгоджується із висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 10 лютого 2021 року у справі №822/1309/17 та від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17, які в силу приписів частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 6 статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» враховуються судом під час вирішення цього спору.
Відповідно до статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Враховуючи встановлені судом обставини справи, досліджені в судовому засіданні докази, норми законодавства України, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими, доказів, які б спростовували правомірність дій відповідача позивачем не представлено, а судом таких доказів не здобуто, в зв`язку з чим суд приходить до переконання, що в задоволенні позову слід відмовити.
Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
В задоволенні позову ОСОБА_1 до Ради адвокатів Тернопільської області про визнання протиправним та скасування рішення № 148/7 від 22 липня 2021 року в частині необхідності усунення обставин несумісності, а саме: в частині другого речення резолютивної частини рішення: «У разі усунення ним протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення існуючих на даний час, визначених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставин несумісності», відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повне судове рішення складено 02 грудня 2021 року.
Реквізити учасників справи:
позивач:
- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );
відповідач:
- Рада адвокатів Тернопільської області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Глибока, 24, офіс 110,м. Тернопіль,46011, код ЄДРПОУ/РНОКПП 37839833).
Головуючий суддя Подлісна І.М.
