Єдиний державний реєстр судових рішень
ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/25033/19 Суддя (судді) першої інстанції: Клименчук Н.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 жовтня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.
суддів: Мєзєнцева Є.І.
Собківа Я.М.
При секретарі: Шепель О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач), у якій просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора Р. Рябошапки від 14 листопада 2019 року № 1471ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України;
- поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на 14 листопада 2019 року;
- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність рішення кадрової комісії та наказу, оскільки вони прийняті з порушенням вимог чинного законодавства та за відсутності обґрунтованих підстав. Вказано, що їх висновки не відповідають фактичним обставинам, при їх прийнятті порушено принцип рівності перед законом та принцип пропорційності, не забезпечено принцип своєчасності, вони є такими, що порушують конституційні права позивача, а тому підлягають скасуванню, а порушені права - поновленню шляхом поновлення позивача в органах прокуратури, а також шляхом стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року даний адміністративний позов - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 від 29 жовтня 2019 року № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».
Визнано протиправним та скасовано Наказ Генерального прокурора від 14 листопада 2019 року № 1471ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року.
Зобов`язано Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 14 листопада 2019 року.
Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18 листопада 2019 року по 14 грудня 2021 року у розмірі 817 761,60 грн.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 14 листопада 2019 року на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 32 961,60 грн.
Присуджено на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 768,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора.
Задовольняючи позов, суд виходив з того, що відповідачем у справі неналежно розглянуто заяву позивача про повторне надходження атестації та прийнято рішення про неуспішне проходження атестації без належної перевірки обставин, викладених ОСОБА_1 у ній. Також, на переконання суду першої інстанції, наказ про звільнення позивача з органів прокуратури є необґрунтованим, оскільки фактично не відбулося ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому працював позивач до звільнення.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідачем зазначено, що прокурори органів прокуратури, які займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем подавалася заява про проходження ним атестації у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивачем набрано 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу II Порядку, прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
28 вересня 2022 року до суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу відповідача, в якому він заперечував проти її задоволення, наполягав на законності оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог.
Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з`явилися. Про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи, що у матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів на місці ухвалила проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.
Згідно ч.4 статті 229 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 04 травня 2005 року, з 16 серпня 2014 року на посаді прокурора відділу Генеральної прокуратури України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 68 бал, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.
Рішенням Першої Кадрової комісії від 29 жовтня 2019 року №31 ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
11 листопада 2019 року Генеральним прокурором України видано наказ № 1471ц, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 листопада 2019 року.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Спеціальні норми права, пов`язані з проходженням публічної служби на посадах прокурорів, викладені у Законі України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.
Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.
За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як встановлено у пунктах 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
За приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102), затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Відповідно до вказаного Порядку атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.
Відповідно до п. 6 вказаного Порядку №221 атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Як передбачено п.7 - п.9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.
Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У той же час, порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унормовано розділом ІІ Порядку.
Зокрема:
1. Після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
2. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
3. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.
4. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.
5. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку. Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (п.2).
Мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами.
Між тим, колегія суддів зазначає, що станом на час розгляду справи Закон №113-ІХ не визнавався неконституційним та є чинним.
На виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX позивач подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора та проведення атестації.
Водночас, у рішенні кадрової комісії №1 Офісу Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 31 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» зафіксовано, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 68 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), відповідно, останній не допускається до проходження наступних етапів атестації.
Дані результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач проставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
Згідно відомостей про результати складання іспиту, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.
Необґрунтованими є висновки суду щодо залишення поза увагою доводів, викладених у заяві ОСОБА_1 про повторне проходження тестування та не вжиття жодних заходів з метою перевірки обставин, викладених у ній.
Так, відповідно до п. 7 розділу І Порядку № 221, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Під час проходження відповідного іспиту 23 жовтня 2019 року порушень норм Порядку № 221 не допущено, позивач з відповідною заявою до членів комісії під час проходження тестування не звертався, а вказав цю обставину лише після неуспішного її проходження, а саме 24 жовтня 2019 року.
Слід зазначити, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
Зокрема, розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку проходження прокурорам атестації та Порядку роботи кадрових комісій, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви.
Відповідно до п. 10 Порядку № 233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
Згідно п. 11 розділу І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Як встановлено судом та не заперечувалось учасниками справи, подана заява ОСОБА_1 розглянута кадровою комісією, що підтверджується протоколом від 31 жовтня 2019 року № 6.
Рішення кадровою комісією приймалось з урахування відомості про результати тестування, яка також засвідчена підписом ОСОБА_1 , в примітках до якої не має жодних зауважень. Також, кадровою комісією досліджено звіт деталей іспиту, який надано на вимогу кадрової комісії робочою групою для забезпечення роботи кадрових комісій.
Отже, судом першої інстанції не в повній мірі з`ясовані обставини справи, з-поміж іншого, у рішенні кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів, а саме є посилання на докази (відомість, у якій позивачем підтверджено отриманий результат), на підставі яких ці обставини встановлені (набрання позивачем меншої кількості балів, ніж встановлено Порядком № 221), наявна оцінка доводів та аргументів особи щодо якої застосовується процедура атестації (розгляд заяви позивача, який набрав меншу кількість балів), а також вказано посилання на норми права, якими керувалася комісія.
Слід також зазначити, що згідно Порядку №221 анонімне тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснюється для оцінки його професійної компетенції.
Пунктом 2 розділу ІІ Порядку №221 передбачено, що перелік тестових завдань затверджується генеральним прокурором не пізніше, ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Відповідачем вказаний строк було дотримано.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що положення вказаного нормативного акту не є предметом розгляду у даній справі.
За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), неупереджено, добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а відтак рішення від 29 жовтня 2019 року №31 є правомірним та скасуванню не підлягає.
Конституційний Суд України у рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що "атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: "Про державну податкову службу в Україні" (ст. 15), "Про прокуратуру" (ст. 46), "Про статус суддів" (глава VII)" (абзац 5 підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).
Суд допускає, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).
Поряд з цим, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено Законом № 113-IX і переслідує легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України, а тому, за умови чинності цього Закону та відсутності рішення Конституційного Суду України щодо його неконституційності, суд не знаходить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури без проходження процедури атестації.
Аргумент позивача щодо відсутності у спірному наказі конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", наявність складної юридичної колізії, є необґрунтованим, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому наявності такої умови для звільнення з посади прокурора як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
Вже зазначалося, що згідно пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із підстав, наприклад, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для скасування наказу Генерального прокурора України від 14 листопада 2019 року № 1666ц, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Департаменту нагляду у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації.
Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим відсутні підстави для їх задоволення.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наведеного, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Враховуючи вищевикладене та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було неповно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для його скасування.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задовольнити.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову.
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Повний текст рішення виготовлено 12 жовтня 2022 року.
Головуючий суддя: В.В. Файдюк
Судді: Є.І.Мєзєнцев
Я.М. Собків
