ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/5486/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1134/23 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч.1, 2 ст.204 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2021 року, -
УСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено:
-за ч.1 ст.204 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;
-за ч.2 ст.204 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 визначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в розмірі 2745 грн.
Речові докази: картонну коробку типу Bag-іn-bох, об`ємом 2 літри, із надписом «Finlandia»; експрес-накладну ТОВ «Нова пошта» №29450335488196; квитанцію на переказ готівки в гривні ТОВ «Нова Пошта» № 2241618699; 2 пластикові ємності із прозорою рідиною, з характерним запахом спирту, об`ємом 10л.; 6 пластикових ємностей із прозорою рідиною, з характерним запахом спирту, об`ємом 5л.; 34 пластикові ємності синього кольору з прозорою рідиною з характерним запахом спирту, об`ємом 10л.; 2 пластикові ємності синього кольору з темно-коричневою рідиною із характерним запахом спирту, об`ємом 10 л.; 29 пластикових ємності синього кольору з прозорою рідиною із характерним запахом спирту, об`ємом 5 л.; 7 пластикових ємності синього кольору з темно-коричневою рідиною із характерним запахом спирту, об`ємом 5 л.; 7 скляних пляшок з етикеткою «Гірка настоянка Premium Козацька», об`ємом 1 л.; 5 скляних пляшок з етикеткою «Гірка настоянка Premium Imbirna», об`ємом 1л.; 7 скляних пляшок з етикеткою «Гірка настоянка Premium Зелене яблуко», об`ємом 1л.; пластикову пляшку з етикеткою «Арома Віски», об`ємом 200 гр.; пластикову пляшку з етикеткою «Кондитерская основа Клюква», наполовину заповнену рідиною червоного кольору, об`ємом 1 л.; пластикову пляшку з етикеткою «Кондитерская основа Чернослив», об`ємом 2л.; пластикову ємність синього кольору з етикеткою «Кондитерська основа Мигдаль» з рідиною темно-коричневого кольору, об`ємом 5 л.; пластикову ємність синього кольору з етикеткою «Кондитерська основа Вишня» з рідиною темно-червоного кольору об`ємом 5 л.; пластмасову мірну ємність об`ємом 1 л.; лійку білого кольору; шприц об`ємом 100 мл; шприц об`ємом 20 мл; 112 пластикових кришок синього кольору для пластикових пляшок; 136 пластикові ручки синього кольору для пластикових пляшок; 200 пластикових ємності синього кольору об`ємом 5 л.; 30 пластикових ємності синього кольору об`ємом 10л.; пластмасову ємність білого кольору об`ємом 500 л.; насос для перекачування рідини; блокнот коричневого кольору із чорновими записами, щодо реалізації алкогольної продукції; жорсткий диск з проводом «Grand X»; блокнот сірого кольору із чорновими записами на 147 арк.; -марки акцизного податку України у кількості 10 шт.; марку акцизного податку не встановленої країни; блокнот коричневого кольору із чорновими записами на 164 арк.; чорнові записи на 4 аркушах,- конфіскувати та знищити;
- грошові кошти, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4800 доларів США, а саме: 48 купюр номіналом 100 доларів США, серійні номери купюр: МЕ67762309В, LK20012123D, LB34696833G, МК06369640В, LB66859762M, LF26433848D, LA39878198A, МС02629310А, МВ15145930В, LG70500584B, MG02314463A, MG02314461A, PB64802101F, РВ60952409В, LA11801579В, LF13629396B, LB70261024G, LB08091983D, РВ05860693В, MG02314462A, LG70500583B, MG02314466A, MG02314471A, LG70412311B, MG02314467A, LL48048762A, ML67878462B, МВ38293205І, LG80103721B, LB06431681A, LB26304623D, LB42394703L, MJ01077084A, МВ75352296В, MF94748592A, LB86756294D, LB63564820M, MG05116357B, LF92745954G, LL80651578D, LB58952447W, LF74723164E, MB19036674D, МЕ92056469С, LH81432477B, LC04357769B, LF08102435K, MF92056460C, та 50 Євро, 1 купюра - серійний номер RDI 035578262, мобільний телефон Apple Iphone X (IMEI НОМЕР_1 ); мобільний телефон Apple Iphone 6 (IMEI НОМЕР_2 ); мобільний телефон Apple Iphone 4 (IMEI НОМЕР_3 ), - конфіскувати в дохід держави;
Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ст.349 КПК України.
Як установив суд, ОСОБА_8 , не будучи суб`єктом господарської діяльності, не маючи спеціального дозволу на право здійснення торгівлі підакцизними товарами, діючи всупереч вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним, плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробам» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (зі змінами та доповненнями), «Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 833 від 15.06.2006 (зі змінами та доповненнями), посягаючи на запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва й обігу підакцизних товарів, маючи умисел на незаконне виготовлення алкогольних напоїв, їх зберігання та транспортування з метою збуту, а також збут незаконно виготовлених підакцизних товарів, а саме, алкогольних напоїв, діючи з корисливих мотивів, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, з січня 2021 року по 27 квітня 2021 року, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи й бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, тобто, діючи з прямим умислом, вчинив кримінальні правопорушення при наступних обставинах.
Так, на початку січня 2021 року, більш точні дату, час і обставини в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, ОСОБА_8 , дотримуючись раніше розробленого ним злочинного плану та реалізуючи його, діючи з корисливих мотивів, не будучи суб`єктом господарської діяльності та не маючи спеціального дозволу на право здійснення виготовлення та торгівлі підакцизними товарами, підшукав нежитлове приміщення, що розташоване у гаражному кооперативі «Кільцевий», за адресою: м. Харків, Кільцевий проїзд, 2 , (право власності на які не зареєстровано, кадастровий номер земельної ділянки - відсутній), в якому організував незаконне виробництво алкогольних напоїв, а також облаштував місце для їх зберігання з метою подальшого збуту незаконно виготовлених ним підакцизних товарів - алкогольних напоїв. З цією метою ОСОБА_8 придбав пластикові ємності об`ємом 500 літрів, електричний насос та гумовий шланг, за допомогою яких здійснив у вказаному приміщенні монтаж обладнання для незаконного виробництва та фасування алкогольних напоїв.
Продовжуючи протиправну діяльність, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи згідно раніше розробленого злочинного плану, керуючись корисливими мотивами, ОСОБА_8 на початку січня 2021 року, точніші дату, час і обставини в ході досудового розслідування встановити не надалося за можливе, з метою пошуку та придбання спиртовмісної речовини (приблизна концентрація - спирту 40%), харчових ароматизаторів та барвників з метою подальшого їх використання як сировини для виробництва незаконно виготовлених алкогольних напоїв, перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , в мережі Інтернет на одному з рекламних сайтів (наявність Інтернет ресурсу та його розташування в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим) знайшов оголошення, в якому були казані контактні дані невстановленої в ході досудового розслідування особи, яка реалізовувала алкогольні напої, розлиті в пластикові пляшки об`ємом 5 та 10 літрів.
В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне виготовлення алкогольних напоїв, з січня 2020 року (точні час та дата у ході досудового розслідування не встановлені) по 27.04.2021 здійснював придбання у невстановлених у ході досудового розслідування осіб через мережу Інтернет спиртовмісних сумішей (приблизна концентрація спирту 40%), харчових ароматизаторів та барвників, які в подальшому, з використанням транспортної компанії ТОВ «Нова Пошта» та послуг автомобільних перевезень на замовлення (таксі), працівники (водії) яких не були обізнані в протиправній діяльності останнього, доставляв до місця незаконного виготовлення алкогольних напоїв за адресою: гаражний кооператив «Кільцевий» м. Харків, Кільцевий проїзд, 2.
Вказаним способом ОСОБА_8 у період з січня по 27 квітня 2021 року, точніші дату, час і обставини в ході досудового розслідування встановити не надалося за можливе, не рідше одного разу на два тижні здійснював придбання вказаних речовин, а саме: спиртовмісної речовини (приблизна концентрація спирту 40%), харчових ароматизаторів та барвників з метою подальшого їх використання як сировини для виробництва незаконно виготовлених алкогольних напоїв.
У подальшому ОСОБА_8 в пристосованому для незаконного виробництва алкогольних напоїв приміщенні, розташованому за адресою: м. Харків, Кільцевий проїзд, 2 , за допомогою придбаного та пристосованого для виготовлення алкогольних напоїв обладнання, а саме: насосів та шлангів для води, лійок, мірних стаканів, шляхом розведення у ємностях об`ємом 500 літрів, спиртовмісних сумішей (приблизна концентрація спирту 40%) з водою (до приблизної концентрації спирту 35%), імітації за допомогою харчових речовин та есенцій кольору, аромату та смаку коньяку, виготовляв алкогольні напої, а саме, горілку і коньяк, які розливав у пластикові пляшки ємністю 5 та 10 літрів. Незаконно виготовлені алкогольні напої ОСОБА_8 , в період з січня по 27 квітня 2021 року зберігав у вказаному нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: м. Харків, Кільцевий проїзд, 2 , з метою подальшого збуту.
Повністю реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, діючи із корисливих мотивів, ОСОБА_8 з січня по 27 квітня 2021 року, регулярно здійснював реалізацію фізичним особам на території Харківської та інших областей України незаконно виготовлених ним алкогольних напоїв, а саме: горілки та коньяку в пластикових пляшках об`ємом 5 та 10 літрів за ціною 30-35 гривень за один літр горілки та 40-45 гривень за один літр коньяку. Відправлення незаконно виготовленої алкогольної продукції ОСОБА_8 здійснював через мережу поштових відділень ТОВ «Нова Пошта», працівники якої не були обізнані в його протиправній діяльності.
Так, 17.03.2021, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут незаконно виготовлених алкогольних напоїв, які зберігалися за адресою: м. Харків, Кільцевий проїзд, 2 , з метою отримання прибутку, ОСОБА_8 , діючи умисно збув ОСОБА_10 незаконно виготовлені ним алкогольні напої, а саме: горілку, об`ємом 50 літрів, яка була поміщена у дві пластикові ємності по 10 літрів та шість пластикових ємностей об`ємом по 5 літрів кожна, за ціною 31 грн. за літр, на загальну суму 1550 гривень. Вказану горілку ОСОБА_8 відправив ОСОБА_10 через мережу поштових відділень ТОВ «Нова Пошта», працівники якого не були обізнані в протиправній діяльності останнього. Замовлення щодо продажу зазначеної горілки ОСОБА_8 приймав за номером телефону НОМЕР_4 .
27-28 квітня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова проведено обшуки за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_2 , та у нежитлових приміщеннях, які ОСОБА_8 використовував у своїй незаконній діяльності, що розташовані у гаражному кооперативі «Кільцевий» за адресою: м. Харків, Кільцевий проїзд, 2 , за результатами яких виявлено та вилучено незаконно виготовлені алкогольні напої, тара, обладнання для їх виготовлення, мобільні телефони, за допомогою яких здійснювався зв`язок із покупцями та чорнові записи у яких міститься інформація щодо покупців, ціни та кількість замовленої незаконно виготовленої алкогольної продукції, а саме:
- мобільний телефон Apple Iphone X (IMEI НОМЕР_1 ), у якому встановлена сім-карта мобільного оператору із номером НОМЕР_5 ;
- мобільний телефон Apple Iphone 6 (IMEI НОМЕР_2 ), у якому встановлена сім-карта мобільного оператору із номером НОМЕР_4 ;
- мобільний телефон Apple Iphone 4 (IMEI НОМЕР_3 ), у якому знаходилась сім-карта мобільного оператору із номером НОМЕР_6 ;
- пластикові ємності синього кольору з прозорою рідиною із характерним запахом спирту, об`ємом 10 л. кожна - 34 шт.;
- пластикові ємності синього кольору з темно-коричневою рідиною із характерним запахом спирту, об`ємом 10 л. кожна - 2 шт.;
- пластикові ємності синього кольору з прозорою рідиною із характерним запахом спирту, об`ємом 5 л. кожна - 29 шт.;
- пластикові ємності синього кольору з темно-коричневою рідиною із характерним запахом спирту, об`ємом 5 л. кожна - 7 шт.;
- скляна пляшка з етикеткою «Гірка настоянка Premium Козацька», об`ємом 1 л. кожна, - 7 шт.;
- скляна пляшка з етикеткою «Гірка настоянка Premium Imbirna», об`ємом 1 л. кожна, - 5 шт.;
- скляна пляшка з етикеткою «Гірка настоянка Premium Зелене яблоко», об`ємом 1л. кожна, - 7 шт.;
- пластикова пляшка з етикеткою «Арома Віски», об`ємом 200 гр.;
- пластикова пляшка з етикеткою «Кондитерская основа Клюква», на половину заповнена рідиною червоного кольору, об`ємом 1 л.;
- пластикова пляшка з етикеткою «Кондитерская основа Чернослив», об`ємом 2 л.;
- пластикова ємність синього кольору з етикеткою «Кондитерська основа Мигдаль» з рідиною темно-коричневого кольору, об`ємом 5 л.;
- пластикова ємність синього кольору з етикеткою «Кондитерська основа «Вишня» з рідиною темно-червоного кольору, об`ємом 5 л.;
- пластмасова мірна ємність об`ємом 1 л.;
- лійка білого кольору;
- шприц об`ємом 100 мл;
- шприц об`ємом 20 мл;
- пластикові кришки синього кольору для пластикових пляшок - 112 шт.;
- пластикові ручки синього кольору для пластикових пляшок - 136 шт.;
- пластикові ємності синього кольору об`ємом 5 л. кожна - 200 шт.;
- пластикові ємності синього кольору об`ємом 10 л. кожна - 30 шт.;
- пластмасова ємність білого кольору об`ємом 500 л.;
- насос для перекачування рідини;
- блокнот коричневого кольору із чорновими записами, щодо реалізації алкогольної продукції;
- блокнот сірого кольору із чорновими записами на 147 арк.;
- блокнот коричневого кольору;
- чорнові записи на 4 арк.
Під час огляду виявлених та вилучених в ході обшуків мобільних телефонів встановлено, що у них містяться переписки із покупцями стосовно асортименту, наявності, ціни та продажу алкогольної продукції без марок акцизного податку у тетра-паках та на розлив у пластикових пляшках. У медіатеці на телефонах розміщені фотографії алкогольних напоїв без марок акцизного податку, відправлень із «Нової пошти» та скрін-шоти грошових переказів на картку у додатку «Приват24». Встановлено, що у листуванні із покупцями ОСОБА_8 просить останніх переводити гроші за відправлені алкогольні напої на банківську картку, яка зареєстрована на ім`я ОСОБА_11 . У листуванні з покупцями ОСОБА_8 власним ім`ям не представлявся, а використовував вигадані імена, наприклад: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .
Згідно з висновком експерта Харківського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру МВС України № СЕ-19/121-21/10923-ФХД від 26.05.2021 за результатами проведення судової експертизи з «Дослідження спиртовмісних сумішей», рідини, вилучені під час обшуку 27.04.2021-28.04.2021 у нежитлових приміщеннях, які розташовані у гаражному кооперативі «Кільцевий» за адресою: м. Харків, Кільцевий проїзд, 2, являють собою спиртовмісні суміші зі вмістом етилового спирту 35,3% - 35,4% за об`ємом. Спиртовмісні суміші прозорого кольору не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Спиртовмісні суміші коричневого кольору, не відповідають вимогам ДСТУ 4700:2006 «Коньяки України. Технічні умови».
Таким чином, ОСОБА_8 з січня до 27.04.2021, не будучи суб`єктом господарської діяльності, не маючи спеціального дозволу на право здійснення торгівлі підакцизними товарами, діючи з корисливих мотивів та всупереч вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним, плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробам» № 481/95-ВР від 19.12.1995 (зі змінами та доповненнями), «Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 833 від 15.06.2006 (зі змінами та доповненнями), посягаючи на запроваджений з метою захисту системи оподаткування порядок виробництва й обігу підакцизних товарів, в пристосованому для незаконного виробництва алкогольних напоїв приміщенні, розташованому за адресою; м. Харків, Кільцевий проїзд, 2 , незаконно зберігав з метою збуту, а в подальшому незаконно транспортував з цією ж метою, а також збував незаконно виготовлені підакцизні товари - алкогольні напої, а саме: горілку та коньяк у пластикових ємностях об`ємом 5 та 10 літрів.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про зміну вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню - ст.69-1 КК України. Указав, що відповідно до ст. 69-1 КК України за відсутності обставин, що обтяжують та наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Просить призначити ОСОБА_8 покарання:
-ч.1 ст.204 КК України у виді штрафу у розмірі 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (85000 грн.) з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів;
-ч.2 ст.204 КК України - 3 роки позбавлення волі із конфіскацією та знищенням незаконно вироблених товарів та знарядь виробництва.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 3 роки позбавлення волі із конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення.
На підставі ст.75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначили, що злочин, вчинений обвинуваченим, є нетяжким, а тому судом неправильно застосовано додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбаченого ст.58 КК України, оскільки у даному випадку конфіскація та знищення незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення є складовою основного покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.204 КК України. Проте, суд всупереч вказаним нормам закону, призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації в дохід держави грошових коштів та мобільних телефонів, які не є предметами або знаряддями вчинення злочину. Оскільки, при винесенні рішення було застосовано ч.3 ст.349 КПК України, суду не було надано жодного документу, яким би підтверджувалося, що зазначені грошові кошти та телефони використовувалися в якості предметів або знарядь вчинення злочину. Зауважили, що судом за відсутності обставин, що обтяжують покарання та наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, було застосовано до обвинуваченого максимальне покарання, передбачене санкцією статті.
Просять вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.204 КК України - 3 роки позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених і придбаних товарів, знарядь виробництва та сировини для їх виготовлення, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік та покладенням відповідних обов`язків. Скасувати вирок в частині конфіскації в дохід держави грошових коштів, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4800 доларів США, 50 євро, та мобільних телефонів Apple Iphone Х, Apple Iphone 6, Apple Iphone 4.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу сторони захисту, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника та обвинуваченого підлягають задоволенню частково.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:
1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;
2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
Згідно вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливою частиною КК України.
Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.
Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.
Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 свою вину визнав, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину і останні дві обставини визнано судом пом`якшуючою покарання.
Обтяжуючі покарання обставини - відсутні.
За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.4 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції змінити та відповідно до ст.69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_8 за ч.1 ст.204, ч.2 ст.204 КК України покарання.
За санкцією ч.1 ст.204 КК України максимальний розмір найбільш суворого виду покарання - штрафу, становить 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Дві третини максимального розміру штрафу за ч.1 ст.204 КК України становить 6666, 7 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
За санкцією ч.2 ст.204 КК України максимальний строк найбільш суворого виду покарання становить - 5 років позбавлення волі.
Дві третини строку покарання за ч.2 ст.204 КК України складає 3 рік 3 місяці позбавлення волі.
Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про необхідність скасування вироку в частині конфіскації в дохід держави грошових коштів, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4800 доларів США, 50 євро, та мобільних телефонів Apple Iphone Х, Apple Iphone 6, Apple Iphone 4, то вони є обґрунтованими.
Згідно ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація - це примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до вимог ч.1, ч.5 ст.96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі , якщо гроші, цінності та інше майно:
1) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна;
2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;
3) були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;
4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Тягар доведення необхідності застосування спеціальної конфіскації покладається на сторону обвинувачення, яка має обґрунтувати свої доводи, і вказати, що саме підлягає спеціальній конфіскації - гроші, цінності тощо, та чи вирішувалось питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо майна з метою забезпечення спеціальної конфіскації.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у сторони обвинувачення відсутні дані щодо злочинності походження грошових коштів, вилучених у ОСОБА_8 , як і дані про те, що конфісковані мобільні телефони були засобами для виготовлення незаконної продукції, що підтвердив у судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор.
За таких обставин рішення суду першої інстанції про застосування спеціальної конфіскації підлягає виключенню із вироку.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_8 за ч.1 ст.204 КК України розмір штрафу до 5000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 85000 грн. з конфіскацією та знищенням незаконно виготовлених товарів.
На підставі ст.69-1 КК України зменшити ОСОБА_8 розмір покарання за ч.2 ст.204 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 3 роки позбавлення волі із конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.
Звільнити ОСОБА_8 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з резолютивної частини вироку Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 30 вересня 2021 року рішення суду про застосування спеціальної конфіскації грошових коштів, що зберігаються в АТ «Укрексімбанк» у розмірі 4800 доларів США, а саме: 48 купюр номіналом 100 доларів США, серійні номери купюр: МЕ67762309В, LK20012123D, LB34696833G, МК06369640В, LB66859762M, LF26433848D, LA39878198A, МС02629310А, МВ15145930В, LG70500584B, MG02314463A, MG02314461A, PB64802101F, РВ60952409В, LA11801579В, LF13629396B, LB70261024G, LB08091983D, РВ05860693В, MG02314462A, LG70500583B, MG02314466A, MG02314471A, LG70412311B, MG02314467A, LL48048762A, ML67878462B, МВ38293205І, LG80103721B, LB06431681A, LB26304623D, LB42394703L, MJ01077084A, МВ75352296В, MF94748592A, LB86756294D, LB63564820M, MG05116357B, LF92745954G, LL80651578D, LB58952447W, LF74723164E, MB19036674D, МЕ92056469С, LH81432477B, LC04357769B, LF08102435K, MF92056460C, та 50 Євро, 1 купюра - серійний номер RDI 035578262, мобільного телефону Apple Iphone X (IMEI НОМЕР_1 ); мобільного телефону Apple Iphone 6 (IMEI НОМЕР_2 ); мобільного телефону Apple Iphone 4 (IMEI НОМЕР_3 ) та повернути їх власнику - ОСОБА_8 .
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий:
Судді:
