Окрема думка
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Крата В. І.
11 грудня 2023 року
м. Київ
справа № 523/19706/19
провадження № 61-12112сво22
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Червинської М. Є. (суддя-доповідач), суддів: Грушицького А. І., Гулька Б. І., Крата В. І., Луспеника Д. Д., Погрібного С. О., Фаловської І. М., касаційну скаргу ОСОБА_1 залишив без задоволення. Рішення Суворовського районного суду міста Одеси від 09 грудня 2020 року та постанову Одеського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року залишив без змін.
При цьому, Об`єднана палата вказала, що:
«передбачена частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України обов`язковість висновку органу опіки та піклування у відповідних категоріях цивільних справ не може абсолютизуватися. У разі, якщо з тих чи інших причин такий висновок отримати не можна, суд має вирішити спір за наявними у справі доказами. Якщо з тих чи інших причин орган опіки та піклування відмовиться надати свій висновок у справі, де за приписами частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України надання ним такого висновку є обов`язковим, ця обставина не означає неможливості розгляду та вирішення спору. Протилежний підхід є рівнозначним відмові у доступу до правосуддя і означав би порушення положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Зазначений підхід має загальний характер і є цілком справедливим для випадків, коли не було отримано письмового висновку органу опіки та піклування при розгляді справ, де участь органу опіки та піклування є обов`язковою, з огляду на неможливість надати такий висновок, зокрема, у зв`язку із перебуванням дитини за межами країни, перебуванням дитини на непідконтрольній території, неможливості встановити місце фактичного перебування дитини з одним із батьків тощо».
Не можу погодитися із висновками, зробленими Об`єднаною палатою, з таких мотивів.
Щодо висновку про застосування частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України
1. По суті перед Об`єднаною палатою ставилося питання - що робити судам у разі неможливості органом опіки та піклування надати висновок у спорах щодо визначення місця проживання дитини, якщо один з батьків, з яким фактично проживає дитина, зловживає правами (змінює та не повідомляє місце проживання), з метою унеможливлення виконання органом опіки та піклування своєї функції?
1.1. Натомість Об`єднана палата уникла відповіді на це питання, вказавши про те, що: «з врахуванням того, що в цій справі такий висновок орган опіки відмовився надати з огляду на відсутність можливості оглянути умови проживання дитини, батька тощо у зв`язку з тим, що батько ухиляється від обстеження та встановити його місце знаходження органу опіки не вдалось, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду погоджується з судовими рішення про визначення місця проживання дитини. […] передбачена частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України обов`язковість висновку органу опіки та піклування у відповідних категоріях цивільних справ не може абсолютизуватися; у разі, якщо з тих чи інших причин такий висновок отримати не можна, суд має вирішити спір за наявними у справі доказами».
2. У цій справі ОСОБА_2 , з метою визначення місця проживання їх з відповідачем спільної дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зверталась до Одеської міської ради як органу опіки і піклування, подавши для цього документи, визначені пунктом 72 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженому постановою КМ України від 24 вересня 2008 року № 866. У висновку від 30 листопада 2020 року Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради зазначив, що не має достатньо підстав для остаточного висновку щодо визначення місця проживання малолітньої ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, оскільки ОСОБА_1 на засідання ради не з`явився, а встановити його місце знаходження не вдалось.
2.1. Тому Об`єднаній палаті необхідно було врахувати причини ненадання висновку щодо визначення місця проживання дитини, а саме - неповідомлення ОСОБА_1 свого місця проживання, ухиляння батьком від обстеження умов проживання дитини, і, як наслідок, об`єктивної неможливості органу опіки і піклування оцінити умови проживання дитини з батьком.
2.2. Велика Палата Верховного Суду звертала увагу, що вона не може формулювати свої висновки абстрактно, а лише в контексті конкретних обставин справи, яка розглядається (див.: пункт 149 постанови Великої Палати Верховного Суду від 01 березня 2023 року у справі № 522/22473/15-ц (провадження № 12-13гс22).
3. Загальні засади (принципи) приватного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, у першу чергу, акти сімейного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії та повинні враховуватися, зокрема, при тлумаченні норм, що містяться в актах сімейного законодавства.
3.1. Якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин (стаття 8 СК України).
3.2. Відповідно до частини першої статті 9 ЦК України положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.
3.3. Касаційний суд вже неодноразово звертав увагу, що положення ЦК України субсидіарно застосовуються для регулювання сімейних відносин (див. зокрема, постанову Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 20 червня 2019 року в справі № 632/580/17 (провадження № 61-51сво18), постанову Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 січня 2022 року в справі № 711/679/21 (провадження № 61-18434св21).
3.4. В СК України не передбачено регулювання конструкції зловживання правом. Тому в такому разі підлягають застосуванню норми цивільного законодавства, а саме частини друга - шоста статті 13 ЦК України.
3.5. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція. У разі недодержання особою при здійсненні своїх прав вимог, які встановлені частинами другою - п`ятою цієї статті, суд може зобов`язати її припинити зловживання своїми правами, а також застосувати інші наслідки, встановлені законом (частини друга - шоста статті 13 ЦК України).
3.6. Рішенням Конституційного Суду України від 28 квітня 2021 року № 2-р(II)/2021 у справі № 3-95/2020(193/20) визнано, що частина третя статті 13, частина третя статті 16 ЦК України не суперечать частині другій статті 58 Конституції України та вказано, що «оцінюючи домірність припису частини третьої статті 13 Кодексу, Конституційний Суд України констатує, що заборону недопущення дій, що їх може вчинити учасник цивільних відносин з наміром завдати шкоди іншій особі, сформульовано в ньому на розвиток припису частини першої статті 68 Основного Закону України, згідно з яким кожен зобов`язаний не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас словосполука «а також зловживання правом в інших формах», що також міститься у частині третій статті 13 Кодексу, на думку Конституційного Суду України, за своєю суттю є засобом узагальненого позначення одразу кількох явищ з метою уникнення потреби наведення їх повного або виключного переліку.
3.7. У цій справі, з урахуванням причин неможливості органнім опіки і піклування надати висновок, Об`єднаній палаті не було підстав робити висновки щодо застосування частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України про необов`язковість висновку органу опіки та піклування у спорах щодо визначення місця проживання дитини. Висновок Об`єднаної палати щодо застосування частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України міг бути тільки зробленим в контексті випадків зловживання правами одним із батьків (неповідомлення місця проживання, ухилення від обстеження умов проживання тощо). Ця справа не стосувалася випадків перебуванням дитини за межами країни, перебуванням дитини на непідконтрольній території тощо.
3.8. Відступ від висновку про застосування тієї чи іншої норми має бути розумним і про нього має бути вказано в тексті постанови. Натомість, цілком очевидно, що зміна практики застосування норм при вирішенні певної категорії спорів не має слідувати з тексту постанови не явно, імпліцитно (див.: постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 12 червня 2023 року у справі № 676/7428/19 (провадження № 61-361сво22).
3.9. По суті Об`єднана палата відступила від численних висновків касаційного суду, які стосуються обов`язковості висновку органу опіки та піклування у спорах щодо визначення місця проживання дитини, конкретизувавши його таким чином, що є загальне правило про необхідність висновку, з якого можуть бути винятки. При цьому, не зазначивши про конкретизацію попередніх висновків касаційного суду.
Щодо меж касаційного перегляду
4. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
4.1. В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
4.2. В ухвалі Верховного Суду від 11 січня 2023 року зазначено, що: «підставою касаційного оскарження судових рішень заявник зазначає неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, а саме суд застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 31 травня 2022 року в справі № 140/8301/21 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України). Також, заявник вказує на порушення судом норм процесуального права, а саме суд необґрунтовано відхилив клопотання про відкладення розгляду справи (пункт 4 частини другої статті 389, пункт 3 частини третьої статті 411 ЦПК України)».
4.3. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року у справі № 140/8301/21 (адміністративне провадження № К/990/9501/22) зазначено: «колегія суддів дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову 02 березня 2022 року без участі сторін, які виявили бажання бути присутніми в судовому засіданні, в період дії правового режиму воєнного стану, розуміючи певні об`єктивні ускладнені обставини щодо можливості сторін прибути до суду (наприклад: призов на військову службу, переїзд до іншого міста, затори тощо), з метою забезпечення права учасників справи брати участь у судовому процесі, мав здійснити певні процесуальні дії для забезпечення справедливого судового розгляду. Відповідно до пункту 3 частини третьої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто адміністративними судами за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою».
4.4. Суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 389 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними (пункт 5 частини першої статті 396 ЦПК України).
4.5. У справі, що переглядалася:
Об`єднана палата не аналізувала підстави відкриття касаційного провадження;
підставою відкриття касаційного провадження не було посилання на ті висновки щодо застосування норми права (частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України) у подібних правовідносинах, викладені у постанові Верховного Суду. Тому в Об`єднаної палати були відсутні підстави здійснювати по суті касаційний перегляд судових рішень за відсутності такої підстави відкриття касаційного провадження. І більше того, зробивши висновки по застосуванню частин четвертої та п`ятої статті 19 СК України, які кардинально змінюють судову практику;
ОСОБА_1 вказував на те, що суд необґрунтовано відхилив клопотання про відкладення розгляду справи;
ОСОБА_1 не посилався на те, що його не було повідомлено про розгляд справи і такої підстави не має серед підстав відкриття касаційного провадження;
висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року у справі № 140/8301/21 (адміністративне провадження № К/990/9501/22), стосуються правовідносин, які не є подібними. Тому Об`єднаній палаті необхідно було закрити касаційне провадження на підставі пункту 5 частини першої статті 396 ЦПК України в частині посилання на висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 31 травня 2022 року в справі № 140/8301/21 (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України);
Об`єднаній палаті належало відхилити посилання про необґрунтоване відхилення клопотання про відкладення розгляду справи і залишити без змін оскаржені судові рішення.
Суддя В. І. Крат
