ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 [email protected]
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"12" березня 2024 р. Справа№ 910/8297/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Гончарова С.А.
суддів: Станіка С.Р.
Яковлєва М.Л.
за участю секретаря судового засідання Кузьмінській О.Р.,
за участю представника (-ів) згідно протоколу судового засідання від 12.03.2024
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1"
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023(повний текст складено 27.10.2023)
у справі № 910/8297/23(суддя -Картавцева Ю.В.)
за позовом ІНФОРМАЦІЯ_1",
до ІНФОРМАЦІЯ_2,
про внесення змін до контракту,
ВСТАНОВИВ:
ІНФОРМАЦІЯ_1" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахування заяви про зміну предмета позову) до ІНФОРМАЦІЯ_2 про позивач просить суд внести зміни до Державного контракту № НОМЕР_1 року визначивши пункт 2.2. контракту в наступній редакції:
" 1. " 2.2. Вартість ( ціна) робіт за цим Контрактом становить ІНФОРМАЦІЯ_26.
Податок на додану вартість ІНФОРМАЦІЯ_27
Вартість ( ціна) робіт за цим Контрактом з урахуванням податку на додану вартість ІНФОРМАЦІЯ_28
Обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання за загальним фондом ІНФОРМАЦІЯ_29
Обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання за загальним фондом ІНФОРМАЦІЯ_30
2. Внести зміни до календарного плану Державного контракту № НОМЕР_1 року в редакції додаткової угоди №1 за пунктом 3 підпунктом 3.1. в рядку "Вартість (ціна) робіт (товару) грн" цифри " ІНФОРМАЦІЯ_31".
3. Внести зміни до календарного плану Державного контракту НОМЕР_2 редакції додаткової угоди №1 за пунктом 3 строка " Усього без ПДВ" цифри " ІНФОРМАЦІЯ_32";
4. Внести зміни до календарного плану Державного контракту № НОМЕР_1 року редакції додаткової угоди №1 за пунктом 4 підпунктом 4.1. в рядку "Вартість (ціна) робіт (товару) грн." цифри " ІНФОРМАЦІЯ_33";
5. Внести зміни до календарного плану Державного контракту НОМЕР_2 редакції додаткової угоди №1 за пунктом 4 строка "Усього без ПДВ" цифри " ІНФОРМАЦІЯ_34"".
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у позові відмовлено повністю.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, 13.11.2023 (згідно дати звернення до системи "електронний суд") ІНФОРМАЦІЯ_1" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у справі № 910/8297/23, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у справі № 910/8297/23 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ІНФОРМАЦІЯ_1".
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що судом першої інстанції невірно застосовано Закон України «Про публічні закупівлі», який регулює здійснення господарської діяльності за вільними цінами, замість Закону України «ІНФОРМАЦІЯ_23», який регулює здійснення господарської діяльності з використанням державних регульованих цін, що призвело до невірного винесення рішення. Через це суд першої інстанції при винесенні рішення недоречно посилався на «підприємницьку діяльність», «комерційні ризики» та судову практику щодо цих понять.
Скаржник зазначає, що відмова від відшкодування витрат виконавця у складі ціни товарів (робіт, послуг), обґрунтованих технічною, технологічною документацією та обліковою політикою виконавця, не допускається
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що строки виконання робіт через обстріли Російської Федерації та руйнування робочих приміщень були перенесені та попали на період підвищення мінімальної заробітної плати, зростання тарифів на електроенергію, чого не можна було передбачити під час укладання Контракту. Крім того, постановою КМУ від 20.03.2022 року № 335 передбачено, що Істотні умови державного контракту (договору) можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни регульованих цін (тарифів). В даному випадку підняття тарифів на електроенергію і підпадає під поняття зміни регульованих цін (тарифів), тому посилання суду першої інстанції на інфляційні ризики є недоречним
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.11.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Гончаров С.А., судді Станік С.Р., Тищенко О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2023 витребувано невідкладно у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8297/23. Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІНФОРМАЦІЯ_35" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.
27.11.2023 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи 910/8297/23.
Суддя Тищенко О.В. з 27.11.2023 по 02.12.2023 перебувала у відрядженні.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у справі № 910/8297/23. Призначено до розгляду апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у справі № 910/8297/23 у судовому засіданні 17.01.2024.
11.12.2023 (згідно дати звернення до системи "Електронний суд") від представника ІНФОРМАЦІЯ_1" ОСОБА_1 до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, розгляд якого доручити Господарському суду Запорізької області.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.12.2023 заяву представника ІНФОРМАЦІЯ_1" ОСОБА_1 про проведення судового засідання в режимі відеоконференції - задоволено. Розгляд апеляційної скарги ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у справі № 910/8297/23 призначено в режимі відеоконференції 17.01.2024. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції, що відбудеться 17.01.2024 доручено Господарському суду Запорізької області.
09.01.2024 (згідно дати звернення до системи «Електронний суд») від ІНФОРМАЦІЯ_2 надійшли додаткові пояснення по справі, в яких відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить суд залишити оскаржуване рішення без задоволення, а апеляційну скаргу без задоволення.
Зокрема, пояснення обґрунтовані тим, що позивачем було порушено строки для подання письмового звернення для перегляду вартості робіт, які передбачені пунктом 2.3 Контракту, який викладений у додатковій угоді № 1. А також, було порушено пункт 2.1 Контракту, в частині невиконання щодо погодження ІНФОРМАЦІЯ_47 ІНФОРМАЦІЯ_2. Таким чином, на думку відповідача, у ІНФОРМАЦІЯ_2 не було законних підстав щодо перегляду ціни Контракту.
Відповідач вказує, що зміна або розірвання контракту № НОМЕР_1 може відбутись лише шляхом укладання додаткової угоди. Однак, згідно з ч. 3 статті 632 ЦК України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається, у зв`язку із чим зміна чи укладання додаткової угоди до контракту № НОМЕР_1 не є можливим.
17.01.2023 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням головуючого судді Гончарова С.А. з 15.01.2024 по 26.01.2024 у відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2024 призначено до розгляду у режимі відеоконференції справу №910/8297/23 за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 на 27.02.2024. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції, що відбудеться 27.02.2024 доручено Господарському суду Запорізької області.
27.02.2024 розгляд справи не відбувся, у зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. з 19.02.2024 по 01.03.2024 у відпустці.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.03.2024 призначено до розгляду в режимі відеоконференції справу №910/8297/23 за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 на 12.03.2024. Проведення судового засідання в режимі відеоконференції, що відбудеться 12.03.2024 доручено Господарському суду Запорізької області.
У зв`язку з перебуванням судді Тищенко О.В., яка входила до складу суду, у відрядженні, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.03.2024, для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Станік С.Р., Яковлєв М.Л.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.03.2024 прийнято справу № 910/8297/23 до провадження за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гончаров С.А., судді Станік С.Р., Яковлєв М.Л. Призначено до розгляду апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 в режимі відеоконференції на раніше визначену дату 12.03.2024.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між ІНФОРМАЦІЯ_1 (виконавець, позивач) та ІНФОРМАЦІЯ_2 (замовник, відповідач) укладено Державний контракт на проведення робіт з ІНФОРМАЦІЯ_4 (Контракт), відповідно до п. 1.1. якого Виконавець зобов`язується виконати роботи і поставити Замовнику з дотриманням вимог законодавства товари, в обсягах та у строки, що зазначені у Календарному плані виконання робіт (поставки товарів) згідно з додатком 1 до Контракту (далі - Календарний план) що постачається з ІНФОРМАЦІЯ_5, а Замовник - прийняти через ІНФОРМАЦІЯ_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - представництво Замовника) та Вантажоодержувача, зазначеного у окремих письмових вказівках Замовника, та оплатити такий товар.
Підставою для укладення Контракту є Закон України "ІНФОРМАЦІЯ_23", Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затверджений Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ та Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ), Указ Президента України від 24.02.2022 № 65/2022, "Про загальну мобілізацію" затверджений Законом України від 03.03.2022 № 2105-ІХ, Указ Президента України від 24.02.2022 № 66/2022 "Про використання ІНФОРМАЦІЯ_8", схвалений Законом України від 03.03.2022 № 2106-ІХ та постанова Кабінету Міністрів від 28 лютого 2022 № 169 "Деякі питання здійснення ІНФОРМАЦІЯ_9" (зі змінами), а також План закупівель ІНФОРМАЦІЯ_10, затверджений ІНФОРМАЦІЯ_11 ІНФОРМАЦІЯ_36 (зі змінами) (далі - План), лист Виконавця від ІНФОРМАЦІЯ_37. (п. 1.2. Контракту).
Відповідно до п. 2.1. Контракту в редакції Додаткової угоди НОМЕР_3 вартість (ціна) робіт за цим Контрактом на момент його підписання зафіксована Сторонами в Календарному плані (Додаток 1 до цього Контракту) на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем відповідно до вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб ІНФОРМАЦІЯ_12" (із змінами), що перевірена та погоджена (завізована) ІНФОРМАЦІЯ_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 (лист Виконавця від ІНФОРМАЦІЯ_38) відповідно до вимог Положення про представництва державних замовників у сфері ІНФОРМАЦІЯ_14, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2009 № 1107.
Сторони визнають, погоджують та підтверджують, що при визначенні вартості (ціни) робіт за цим Контрактом рівень прибутку в складі вартості (ціни) робіт (товару) визначено у розмірі 1 (одного) відсотка від витрат на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), робіт (послуг) в інших суб`єктів господарювання та 30 % від решти витрат у складі виробничої собівартості виконання робіт (товару).
Виконавець підтверджує, що під час розрахунку вартості робіт за цим Контрактом враховані всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати Виконавця, пов`язані з виконанням цього Контракту.
Сторони погоджуються, що відповідальність за правильність розрахунку, обґрунтованість витрат за статтями калькуляції несе Виконавець.
Згідно п. 2.2. Контракту в редакції Додаткової угоди НОМЕР_3, Додаткової угоди НОМЕР_4 та Додаткової угоди НОМЕР_5 вартість (ціна) робіт за цим Контрактом становить ІНФОРМАЦІЯ_39. Податок на додану вартість ІНФОРМАЦІЯ_40. Обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання за загальним фондом ІНФОРМАЦІЯ_41. Обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання за загальним фондом ІНФОРМАЦІЯ_42. Вартість (ціна) робіт за пунктом 1, 2 Календарного плану (Додаток 1 до Контракту) перегляду у бік збільшення не підлягає.
У пункті 2.3. Контракту в редакції Додаткової угоди НОМЕР_3 визначено, що сторони визнають та підтверджують, що вартість (ціна) робіт за цим Контрактом після його укладання не переглядається, окрім випадків прямо передбачених законодавством України.
Письмове звернення однієї із Сторін Контракту з обґрунтуванням підстав (з доданням підтверджуючих документів) для перегляду вартості робіт повинно бути отримане іншою Стороною Контракту у строк не пізніше ніж за 30 (тридцять) календарних днів до закінчення строку виконання робіт (поставки товару).
Істотні умови Контракту не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 № 335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб ІНФОРМАЦІЯ_12" (зі змінами).
Згідно п. 2.4. Контракту в редакції Додаткової угоди НОМЕР_3 зміна вартості (ціни) робіт за цим Контрактом не допускається, якщо такі роботи повністю оплачено або коли Сторони повністю виконали свої зобов`язання, передбачені цим Контрактом.
Вартість (ціна) робіт за цим Контрактом не може бути змінена у бік збільшення щодо зобов`язань в частині: неналежного виконання Контракту з вини Виконавця; прострочення строків постачання товару з вини Виконавця; здійсненої попередньої оплати.
Відповідно до п. 2.5. Контракту Сторони погодили та цим підтверджують, що у разі якщо фактичні витрати Виконавця на виконання Контракту будуть менші за витрати, на підставі яких Виконавцем сформована калькуляція витрат для встановлення вартості (ціни) товару на момент його підписання, Сторони на підставі сформованої Виконавцем за такими фактичними витратами калькуляції витрат здійснюють коригування вартості (ціни) робіт шляхом укладання додаткової угоди до цього Контракту. При цьому не пізніше ніж за 5 (п`ять) календарних днів до здачі виконаних робіт (товару) Виконавець здійснює уточнення калькуляції витрат на підставі фактичних своїх витрат та надає її Замовнику.
Під час розрахунку та встановлення вартості (ціни) робіт допускається здійснення перерозподілу витрат Виконавця за статтями калькуляції витрат відповідно до обґрунтованих фактичних витрат на виконання Контракту у разі, коли такий перерозподіл не призводить до перевищення вартості (ціни) робіт, встановленої на момент підписання цього Контракту.
Зміни до Контракту можуть бути внесені за взаємною згодою Сторін шляхом оформлення додаткової угоди до Контракту. Питання щодо внесення змін до Контракту може вирішуватися Сторонами не пізніше ніж за 7 календарних дні до закінчення його строку (п. 10.3. Контракту).
У п.3 Додатку 1 до ДУ 1 до державного контракту від ІНФОРМАЦІЯ_43 визначено, що обсяг вартості робіт без урахування ПДВ по ІНФОРМАЦІЯ_15 усього ІНФОРМАЦІЯ_44.
У п.4 Додатку 1 до ДУ 1 до державного контракту від ІНФОРМАЦІЯ_43 визначено, що обсяг вартості робіт без урахування ПДВ по 1 одиниці товару складає ІНФОРМАЦІЯ_16, усього ІНФОРМАЦІЯ_45.
Судом встановлено, що 20.04.2023 листом вих. № 21/57 позивач звернувся до ІНФОРМАЦІЯ_2, а саме на адресу ІНФОРМАЦІЯ_17 ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо перегляду вартості робіт з наданням підтверджуючих документів щодо причин зростання вартості та проектом додаткової угоди до контракту щодо встановлення нової вартості робіт.
25.04.2023 року листом вих. № 403/4/1/5714 відповідач надіслав відповідь на адресу позивача та ІНФОРМАЦІЯ_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 де просив врахувати, що департамент не заперечує проти врахування у фактичній ціні проведення робіт збільшення загальновиробничих витрат на 26,85 %, однак додаткову угоду не підписав та не повернув без розгляду.
Також, позивачем була складена калькуляція ціни на підставі фактично понесених витрат, яку було підписано начальником ІНФОРМАЦІЯ_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 та начальником групи економічної роботи ІНФОРМАЦІЯ_18, де визначено, що за фактичними витратами ціна робіт складає ІНФОРМАЦІЯ_46.
Однак, як зазначає позивач, згоди щодо внесення змін до Контракту в частині зміни вартості робіт сторони не досягли, у зв`язку з чим ІНФОРМАЦІЯ_19" звернулось з позовом до суду.
Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає про наявність умов для внесення змін до Контракту, передбачених Постановою Кабінету Міністрів України від 20.03.2022 року № 335, зокрема, таких як: зміна індексу споживчих цін та збільшення вартості за статтею загальновиробничі витрати у вигляді збільшення витрат на електроенергію. Крім того, позивач зазначає, що ним було понесено непередбачувані витрати внаслідок істотної зміни обставин, а саме: 1) передача протягом 2022 року на баланс ІНФОРМАЦІЯ_19" майна, у зв`язку з чим відбулося зростання статті витрат на утримання та експлуатацію устаткування, амортизація основних засобів у складі собівартості продукції; 2) ріст статтей калькуляції внаслідок обстрілів території підприємства ІНФОРМАЦІЯ_20" військовими збройних сил та інших військових формувань російської федерації з використанням ракетних систем, що призвело до необхідності передислокації окремих виробничих процесів, направлення окремих працівників у відрядження, переведення працівників на роботу в іншу місцевість у зв`язку з руйнацією виробничих приміщень, збільшення витрат на транспортування та пакування техніки, зростання витрат на заробітну плату.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що керуючись постановою Кабінету Міністрів України № 335, приписами ст. 651 Цивільного кодексу України та ст. 188 Господарського кодексу України, позивач звернувся до відповідача з листом щодо перегляду вартості робіт за Державним контрактом № НОМЕР_1 з наданням підтверджуючих документів щодо причин зростання вартості та проектом додаткової угоди до контракту щодо встановлення нової вартості робіт. Однак, згоди щодо внесення змін до контракту в частині вартості робіт сторони не досягли. З огляду на викладене, позивач просить суд внести зміни до Державного контракту № НОМЕР_1 визначивши пункт 2.2. контракту в новій редакції.
Розглянувши апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1", колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини 1 статті 649 ЦК України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа (частина 3 статті 183 ГК України).
Пунктом 25 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Згідно з пунктом 6 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною 1 статті 187 ГК України визначено, що спори, які виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом.
За змістом статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Згідно з ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб ІНФОРМАЦІЯ_21 можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "ІНФОРМАЦІЯ_23", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Відповідно до п. 1 ст. 12-1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Кабінет Міністрів України в разі введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, поряд з іншими повноваженнями, визначає особливості здійснення ІНФОРМАЦІЯ_24.
Відповідно до пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 року № 335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб ІНФОРМАЦІЯ_12" (далі - Постанова № НОМЕР_6) на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для ІНФОРМАЦІЯ_22 визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Істотні умови державного контракту (договору) не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в державному контракті (договорі).
Відмова від відшкодування витрат виконавця у складі ціни товарів (робіт, послуг), обґрунтованих технічною, технологічною документацією та обліковою політикою виконавця, не допускається.
Відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).
Ціна державного контракту (договору) не може бути змінена у бік збільшення щодо зобов`язань в частині: неналежного виконання державного контракту (договору) з вини виконавця; прострочення строків постачання товарів (виконання робіт, надання послуг) з вини виконавця; здійсненої попередньої оплати.
Постановою Кабінету Міністрів України від 18.07.2023 № 736 "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2022 № 1275 та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" у пункті 2 установлено, що: 1) ІНФОРМАЦІЯ_25, розпочаті до набрання чинності цією постановою, завершуються в порядку та на умовах, що діяли до набрання чинності цією постановою; 2) у складі вартості (ціни), визначеної у державних контрактах (договорах) на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для ІНФОРМАЦІЯ_22, враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг, а також прибуток (постачальницька винагорода) виконавця.
Одночасно, вказаною постановою затверджено Перелік постанов Кабінету Міністрів України, що втратили чинність, а саме: постанова Кабінету Міністрів України від 30 березня 2023 року № 284 "Про внесення зміни до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 р. № 335".
Так, позивач наголошує, що під час розрахунку вартості робіт за Контрактом, він не міг передбачити зміни в статтях калькуляції, що відбудуться під час строку виконання зобов`язань за таким контрактом, зокрема, зміну індексу споживчих цін та зміну регульованих цін (тарифів). Крім того, під час виконання Контракту відбулася істотна зміна обставин, через яку позивачем було понесено непередбачувані витрати, зокрема, така істотна зміна полягає у збільшенні статті амортизації основних засобів у складі собівартості продукції та рості статей калькуляції внаслідок обстрілів території підприємства.
Суд зазначає, що як Законом України "Про публічні закупівлі", так і Постановою № 335 передбачено випадки за наявності яких сторони можуть (а не зобов`язані) внести зміни до державного контракту (договору), при цьому, як було зазначено вище, зміна ціни в державному контракті (договорі), зокрема, можлива у випадку зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку "на добу наперед", що застосовуються в державному контракті (договорі) та у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Так, предметом Контракту є виконання робіт та поставка Замовнику товарів, в обсягах та у строки, що зазначені у Календарному плані виконання робіт (поставки товарів) згідно з додатком 1 до Контракту. Згідно з п.2.2. Контракту в редакції Додаткової угоди НОМЕР_3 вартість (ціна) робіт за цим Контрактом становить ІНФОРМАЦІЯ_39.
При цьому, порядок зміни ціни у Контракті не встановлений.
Тобто, зважаючи на умови Контракту, вказані позивачем підстави для внесення змін до укладеного між ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_2 Контракту, не підпадають під перелік, визначений Законом України "Про публічні закупівлі" та Постановою № 335.
Утім, відповідно до частини 1 статті 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона (частина 2 статті 652 ЦК України).
Частиною 4 статті 652 ЦК України визначено, що зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Аналіз статті 652 Цивільного кодексу України свідчить про те, що закон пов`язує можливість внесення змін до договору не з наявністю істотної зміни обставин, а безпосередньо з наявністю одночасно чотирьох умов, визначених частиною другою статті 652 Цивільного кодексу України, при істотній зміні обставин.
Зміна договору у зв`язку з істотною зміною обставин в судовому порядку, як і розірвання договору з цих підстав, виходячи з принципу свободи договору, є заходами, що застосовуються за наявності підтвердження дійсної істотної зміни обставин, з яких виходили сторони, укладаючи цей правочин.
Істотна зміна обставин, у свою чергу, є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17.
При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну договору. Зміна обставин вважається істотною тільки тоді, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони б не уклали договір або уклали б його на інших умовах.
Разом із цим, суд першої інстанції правомірно вважає не доведеною позивачем наявність підстав для внесення до Контракту змін за рішенням суду, зважаючи на наступне.
Так, відповідно до статей 42, 44 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємництво здійснюється, зокрема, на основі принципів комерційного розрахунку та власного комерційного ризику.
У разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утриматись від) таких дій.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 910/15484/17, а також у постанові Верховного Суду від 13.11.2018 у справі №910/2376/18.
Суд зазначає, що такі обставини як наявність або відсутність економічного ефекту від укладених в ході підприємницької діяльності договорів та зростання договірних зобов`язань суб`єкта підприємницької діяльності, що спричиняють виникнення додаткових витрат є комерційним ризиком.
При цьому, ризики при підприємницькій діяльності несе сам суб`єкт господарювання, а відповідно нерентабельність та неприбутковість підприємства стосується виключно діяльності самого підприємства, в зв`язку з чим, наведені ризики не можуть бути ризиками іншої сторони, оскільки в протилежному випадку порушується принцип збалансованості інтересів сторін.
Як було зазначено вище, зміна обставин вважається істотною тільки тоді, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони б не уклали договір або уклали б його на інших умовах.
Так, суд зазначає, що зміна індексу інфляції, збільшення вартості електроенергії та збільшення розміру заробітної плати не є тими обставинами, які сторони не могли передбачити укладаючи Контракт.
Комерційним ризиком, у тому числі, охоплюється знецінення гривні, адже інфляційні процеси є звичайними економічними явищами, які відбуваються безвідносно до перебування країни у воєнному стані, а тому суд виходить з того, що позивач мав проявити достатню обачність та врахувати можливі інфляційні ризики.
У свою чергу, знецінення гривні призводить до збільшення рівня цін, зокрема, і на електроенергію.
Так само, зміна розміру заробітної плати є передбачуваною обставиною, оскільки, такі зміни відбуваються постійно з законодавчо визначеною періодичністю.
Щодо тверджень позивача про збільшення витрат підприємства на утримання, експлуатацію устаткування та амортизацію основних засобів, суд зазначає, що Контракт був укладений 01.07.2022, в той же час акти приймання основних фондів на баланс позивача, зокрема, датовані 02.07.2022, а затверджені 01.07.2022.
З матеріалів справи вбачається, що 16.11.2022 сторонами було підписано Додаткову угоду № 1 до Контракту, якою зокрема, викладено пункти 2.1-2.6 Контракту, які регулюють вартість робіт та порядок розрахунків, у новій редакції. Додаткова угода № 1 до Контракту підписана сторонами та скріплена відтисками їх печаток без зауважень. Тобто, умови щодо ціни, які викладені у Додатковій угоді № 1 до Контракту були погоджені позивачем.
Щодо посилання на ракетні обстріли території підприємства ІНФОРМАЦІЯ_20" військовими збройних сил та інших військових формувань російської федерації з використанням ракетних систем, суд звертає увагу на наступне.
Так, у постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі №910/1338/19 викладено правову позицію, відповідно до якої юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, тому, укладаючи договір, сторона повинна належним чином планувати можливість виконання зобов`язання на визначених сторонами умовах.
Указом Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого відповідним Законом України від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні із 24.02.2022 було введено воєнний стан.
Суд першої інстанції вірно вказує, що Контракт було укладено вже після введення на території України воєнного стану, відтак, позивач, укладаючи з відповідачем зазначений Контракт мав розумно оцінити таку обставину (введення воєнного стану) з урахуванням місцезнаходження підприємства та виду його діяльності.
В свою чергу, що умови Контракту не містять положень про те, що ризики зміни обставин, зокрема, які спричиняють збільшення собівартості робіт несе відповідач.
Станом на момент укладення Контракту діяла редакція Постанови № 335, що передбачала покладення відповідальності за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат на виконавця державного контракту (договору), а також встановлювала визначення ціни на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору) із урахуванням всіх податків та зборів, загальновиробничих, адміністративних, операційних та інших витрат виконавця, пов`язаних із виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг.
Так, позивач на стадії укладення договору був обізнаний із порядком формування ціни та покладеною на нього відповідальністю за правильність розрахунків калькуляцій, однак вчинив вільне волевиявлення на укладення відповідного правочину на визначених умовах.
Враховуючи викладене, в момент укладення Контракту сторони виходили з того, що така зміна обставин про які зазначає позивач не настане; що зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; що виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; що із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Інші доводи, на які посилалися сторони під час розгляду даної справи, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги, як необґрунтовані та такі, що не спростовують висновків суду щодо задоволення позову.
Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).
Судом враховується, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про відмову у задоволені позовних вимог ІНФОРМАЦІЯ_1" до ІНФОРМАЦІЯ_2 про внесення змін до контракту.
З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ІНФОРМАЦІЯ_1" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у справі № 910/8297/23 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1" - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 у справі № 910/8297/23 - залишити без змін.
Судові витрати, за перегляд рішення у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.
Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 20.03.2024
Головуючий суддя С.А. Гончаров
Судді С.Р. Станік
М.Л. Яковлєв
