Єдиний державний реєстр судових рішень
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2024 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 22022150000001579, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2023 року відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 114-2, ч. ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурори - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачений - ОСОБА_7 ,
захисник - ОСОБА_8 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 114-2, ч. ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України та призначено покарання, за ч. 3 ст. 114-2 КК України у виді 11 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 436-2 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 436-2 КК України - 5 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 03.08.2022 р., а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 114-2 КК України.
Просить призначити у справі та провести судово-лінгвістичну експертизу мовлення (семантико-текстуальну експертизу), з урахуванням висновків якої, прийняти рішення в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 3 ст. 432-2 КК України.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі захисник вважає оскаржуваний вирок таким, що підлягає скасуванню, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що не дозволило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
За фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 114-2 КК України, апелянт вважає, що відповідь ІНФОРМАЦІЯ_2 від 02.08.2022 р. є недопустимим доказом, оскільки відповідно до постанови КМУ № 573 від 08.07.2020 р. військовий комендант не наділений повноваженнями на надання такої інформації, а також з тих підстав, що вказана відповідь не містить жодної конкретики.
З приводу відповіді військового коменданта оборони м. Миколаєва від 05.01.2023 р., наданої стороною обвинувачення на спростування вищевказаного, зазначає, що така відповідь не може суперечити постанові КМУ та вона ґрунтується на відповідних актах, датованих після вчинення ОСОБА_7 інкримінованих йому дій 09.07.2022 р.
Більш того, за вказаним епізодом, стороною обвинувачення не доведено того, що інформація поширена з метою її надання державі, що здійснює збройну агресію проти України, або її представникам або іншим незаконним збройним формуванням, так і того, що вона надала можливість ідентифікувати місцевість, як того вимагає стаття. Не підтверджено і наявності прямого умислу на вчинення вказаних дій.
За фактом публікації посту від 28.07.2022 р., відзначає, що обвинувачений лише скопіював пост у «ІНФОРМАЦІЯ_7», який є представником окупантів та активним учасником бойових дій на боці останніх, що свідчить про відсутність складу інкримінованого кримінального правопорушення в діях ОСОБА_7 за даним епізодом.
З приводу інкримінованих ОСОБА_7 дій за ч. ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України, захисник зауважує, що обвинувачення ґрунтується безпосередньо на висновках спеціаліста ОСОБА_11 , висновки якої є сумнівними в частині їх об`єктивності, з тих підстав, що у неї наявний конфлікт інтересів (чоловік - офіцер прес центру Військової адміністрації), а надані їй для аналізу фрази «вирвані» з контексту розмов з іншими адресатами. При цьому, ОСОБА_12 єдиний спеціаліст якого залучають по даній категорії справ в Миколаївській області, зокрема, у кримінальних провадженнях, де він надає правову допомогу.
Крім того, залучення ОСОБА_12 як спеціаліста, суперечить положенням ст. 71 КПК України, які визначають права та обов`язки спеціаліста, а також випадки його залучення, оскільки ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні тяжкого злочину, а ніяк не в скоєнні кримінального проступку, що свідчить про неможливість залучення спеціалістів у даному кримінальному провадженні.
За такого, письмові висновки спеціалістів, які складені за результатами проведених досліджень об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення та дають відповіді на запитання, що виникають під час кримінального провадження, носять виключно інформаційний характер та не є належними і допустимими доказами у кримінальному провадженні, а отже й не можуть бути покладені в основу судових рішень.
Натомість, під час судового розгляду стороною захисту заявлялось клопотання про призначення судової лінгвістичної експертизи мовлення (семантико-текстуальної експертизи), яке було прийняте судом, однак залишено без розгляду.
Звертає увагу суду на те, що надані стороною обвинувачення докази на підтвердження вини ОСОБА_7 , зокрема протоколи огляду мобільного телефону та ноутбуку від 03.08.2023 р., месенджеру «Telegram» від 01.08.2022 р., складені особисто слідчим або оперативним уповноваженим, за дорученням слідчого, без залучення спеціалістів, що може свідчити про їх недопустимість.
Щодо проведення обшуку, за місцем мешкання обвинуваченого, захисник зазначає, що він проведений з численними порушеннями, зокрема, працівники СБУ представились лише після того, як наділи на ОСОБА_7 кайданки; постанову про проведення обшуку не показували та не вручали, а сама постанова не містить відомостей надання її прокурору до обшуку та погодження з ним; не з`ясовувалось питання щодо необхідності залучення захисника. При цьому, матеріали провадження не містять підстав для проведення невідкладного обшуку в порядку ст. 233 КПК України.
Захисник вважає, що зі сторони СБУ наявна спроба умисного впливу на суд до постановлення остаточного рішення, оскільки на даний час вирок відносно ОСОБА_7 не набрав законної сили, однак, незважаючи на це, 16.04.2023 р. на сайтах Одеські новини, Миколаївські новини, обласної прокуратури та обласної адміністрації були розміщені повідомлення щодо засудження до 11 років та 6 місяців позбавлення волі корегувальника російських ракет та додано фото ОСОБА_7 без ретуші, зроблене працівниками СБУ під час затримання останнього.
Стосовно протоколу огляду мережі інтернет (сайту «Миротворец»») від 07.06.2022 р., зауважує, що вказаний ресурс є незаконним, у зв`язку з чим, ще у 2019 році, на вимогу світової спільноти, відносно цього сайту та його керівництва, за поданням Верховної Ради України, внесено відомості щодо вчинення кримінального правопорушення.
Окрім наведеного, вважає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, є інвалідом другої групи (обставина, яка визнана такою, що пом`якшує покарання), внаслідок його дій тяжких наслідків не настало, безпідставно призначив покарання у виді 11 років позбавлення волі, яке є наближеним до максимальної межі санкції - 12 років та явно несправедливим внаслідок суворості.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
У лютому 2014 року представники влади Російської Федерації (далі - РФ), її Збройних Сил, спецслужб та інших осіб, шляхом вчинення дій, спрямованих на порушення суверенітету і територіальної цілісності України, зміну меж її території та державного кордону в порушення порядку, встановленого Конституцією України, діючи всупереч вимогам п.п. 1, 2 Меморандуму про гарантії безпеки у зв`язку з приєднанням України до Договору про нерозповсюдження ядерної зброї від 05.12.1994, принципам Гельсінського Заключного акту Наради з безпеки та співробітництва в Європі від 01.08.1975 та вимогам ч. ч. 3, 4 ст. 2 Статуту ООН і Декларацій Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй від 09.12.1981 № 36/103, від 16.12.1970 № 2734 (XXV), від 21.12.1965 № 2131 (XX), від 14.12.1974 № 3314 (XXIX), спланували, підготували, розв`язали і почали ведення агресивної війни проти України, а саме віддали наказ на вторгнення підрозділів Збройних Сил РФ (далі - ЗС РФ) на територію України - Автономну Республіку Крим і м. Севастополь, здійснили тимчасову окупацію вказаної території, яка триває і на даний час.
Крім цього, у березні-квітні 2014 року, під безпосереднім керівництвом та контролем представників влади РФ, її Збройних Сил, спецслужб та інших осіб, на території Донецької і Луганської областей, шляхом об`єднання терористичних груп, що діяли на території окремих районів вказаних областей, у стійке об`єднання трьох і більше осіб з чітким розподілом функцій, встановленням правил поведінки, обов`язкових для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів, утворено злочинні організації «Донецька Народна Республіка» та «Луганська Народна Республіка», що відповідно до абз. 19 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», є терористичними.
Указом Президента України № 32/2019 від 07.02.2019 р. «Про межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях», частину територій Донецької та Луганської областей також визнано тимчасово окупованими територіями, що триває і по даний час.
За зверненням Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ та національних парламентів держав світу РФ визнано державою-агресором, що затверджено Постановою Верховної Ради України від 27.01.2015 р. № 129-VIII, та Заявою Верховної Ради України «Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків», що затверджено Постановою Верховної Ради України від 21.04.2015 р. № 337-VIII.
У світлі положень IV Гаазької конвенції про закони і звичаї війни на суходолі та додатка до неї: Положення про закони і звичаї війни на суходолі від 18.10.1907 р., Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 р. та Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), від 08.06.1977 р., одним із наслідків збройної агресії РФ, розпочатої проти України в 2014 році, стала тимчасова окупація частини території України.
З метою створення приводів для ескалації конфлікту і спроби виправдання своєї агресії перед громадянами України, що проживають на тимчасово окупованих територіях Донецької та Луганської областей, громадянами РФ та світовою спільнотою, 21.02.2022 р. указом президента РФ ОСОБА_13 «Донецкую народную республику» та «Луганську народну республіку» визнано державами.
З цією ж метою, 24.02.2022 р. о 05.00 год. Президентом РФ оголошено рішення розпочати військову операцію в Україні, у зв`язку з чим на виконання вищевказаного наказу, під безпосереднім керівництвом та контролем представників влади РФ, її Збройних Сил, спецслужб та інших осіб, військовослужбовці ЗС РФ, шляхом збройної агресії, із застосуванням зброї незаконно вторглись на територію Україну через державні кордони України Київської, Чернігівської, Сумської, Харківської, Луганської, Донецької та інших областей, в тому числі вийшовши за межі адміністративних кордонів Херсонської, Миколаївської, Запорізької областей, та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, а також окупували частин вказаної території України, чим змінили межі її території та державного кордону на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що частково продовжується по теперішній час та призводить до загибелі людей та інших тяжких наслідків.
Як встановлено, планування, фінансування та реалізація РФ агресивної війни та агресивних воєнних дій проти України, проведення розвідувальної та підривної діяльності на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України, організовується, спрямовується, здійснюється силами, насамперед, ЗС РФ, Головного розвідувального управління Генерального штабу ЗС РФ, Федеральної служби безпеки РФ, найманців, незаконних збройних та воєнізованих формувань терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», а також осіб, залучених до співробітництва на конфіденційній (негласній) основі, у тому числі громадян України.
Указом Президента України ОСОБА_14 від 24.02.2022 р. № 64/2022 р., у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено воєнний стан на всій території України на 30 діб. 20.03.2022 р. Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2119-IX (реєстр. № 7168) затверджено Указ Президента України № 133/2022 р. та продовжено воєнний стан на 30 діб до 25.04.2022 р. Законом України № 2212-ІХ від 21.04.2022 р. «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» затверджено Указ Президента України № 259/2022 р. та продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 30 діб. Законом України № 2263-IX від 22.05.2022 р. затверджено Указ Президента України № 341/2022 р. від 17.05.2022 р. «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 р. строком на 90 діб.
Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022 р., Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про інформацію», наказу Головнокомандувача Збройних Сил України № 73 від 03.03.2022 р. щодо заборони розповсюдження інформації, розголошення якої може призвести до обізнаності противника про дії Збройних Сил України, інших складових сил оборони, негативно вплинути на хід виконання завдань за призначенням під час дії правового режиму воєнного стану, а саме:
- найменування військових частин (підрозділів) та інших військових об`єктів в районах виконання бойових (спеціальних) завдань, географічні координати місць їх розташування;
- чисельність особового складу військових частин (підрозділів);
- кількість озброєння та бойової техніки, матеріально-технічних засобів, їх стан та місця зберігання;
- описи, зображення та умовні позначки, які ідентифікують або можуть ідентифікувати об`єкти;
- інформація щодо операцій (бойових дій), які проводяться або плануються;
- інформація щодо системи охорони та оборони військових об`єктів та засобів захисту особового складу, озброєння та військової техніки, які використовуються (крім тих, які видимі або очевидно виражені); порядок залучення сил та засобів до виконання бойових (спеціальних) завдань;
- інформація про збір розвідувальних даних (способи, методи, сили та засоби, що залучаються);
- інформація про переміщення та розгортання своїх військ (найменування, кількість, місця, райони, маршрути руху);
- інформація про військові частини (підрозділи), форми, методи, тактику їх дій та способи застосування за призначенням;
- інформація про проведення унікальних операцій із зазначенням прийомів та способів, що використовувались;
- інформація про ефективність сил і засобів радіо-електронної боротьби противника;
- інформація про відкладені або скасовані операції;
- інформація про зниклий або збитий літак, літальний апарат, зникле судно та пошуково-рятувальні операції, які плануються або проводяться;
- інформація про планування та проведення заходів забезпечення безпеки застосування військ (дезінформація, імітація, демонстративні дії, маскування, протидія технічним розвідкам та захист інформації);
- відомості про проведені інформаційно-психологічні операції, ті, що проводяться, а також плануються;
- інформація, яка має на меті пропаганду або виправдання широкомасштабної збройної агресії РФ проти України.
Згідно абз. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оборону України» військове формування - створена відповідно до законодавства України сукупність військових з`єднань і частин та органів управління ними, які комплектуються військовослужбовцями і призначені для оборони України, захисту її суверенітету, державної незалежності і національних інтересів, територіальної цілісності і недоторканності у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій.
Так, у невстановлений органом досудового розслідування час, однак не пізніше 21.12.2021 р., невстановлена на даний час особа, діючи умисно, на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України, з метою надання допомоги РФ в проведенні підривної діяльності проти України, створив в соціальній мережі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет «Telegram», канал (спільноту), з назвою: « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_4 - який був орієнтований на спілкування між собою мешканців м. Миколаєва та області, прихильників ідей сепаратизму, колабораціонізму, інших ідей проросійської спрямованості, обміном між ними інформацією, новинами, пабліками в соціальних мережах, в тому числі з інших «Telegram» каналів, які виправдовують, визнають правомірною, заперечують збройну агресію РФ проти України, розпочатої у 2014 році, та на здійснення іншої інформаційної діяльності, спрямованої на підтримку держави-агресора, її збройних формувань та на уникнення нею відповідальності за збройну агресію проти України, тощо.
При цьому, починаючи з 24.02.2022 р., тобто з початку повномасштабного вторгнення ЗС РФ (далі - ЗС РФ) на територію України, вказана група (спільнота), була переформатована на отримання від її учасників (користувачів), яких на даний час налічує 13 367осіб, відомостей про результати здійснення обстрілів ЗС РФ населених пунктів України, цивільної чи військової інфраструктури, а починаючи з 15.04.2022 р. - на отримання та обмін інформацією щодо направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів в Україну, у тому числі про їх переміщення територією України, переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, з метою передання такої інформації засновником групи, її адміністраторами чи безпосередньо учасниками, представникам ЗС РФ, ГРУ ГШ ЗС РФ, ФСБ РФ, незаконних збройних та воєнізованих формувань терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», тобто державі, що здійснює збройну агресію проти України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , будучи «проросійськи» налаштованою особою, підтримуючи та виправдовуючи ведення ЗС РФ агресивної війни на території України, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 18.06.2022 р., перебуваючи за місцем свого фактичного мешкання: АДРЕСА_2 , за допомогою власного мобільного телефону марки «Samsung», IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картками мобільного оператора зв`язку з номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , використовуючи мобільний додаток «Telegram» з обліковим записом: « ОСОБА_15 », який зареєстрований за номером « НОМЕР_4 », вступив до телеграм-каналу з чатом для спілкування « ОСОБА_16 », при цьому достовірно знаючи про те, що вказаний канал займається збиранням та накопиченням інформації щодо переміщення руху і розташування Збройних Сил України, чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, з метою подальшої передачі такої інформації державі (РФ), що здійснює збройну агресію проти України, представникам її спецслужб, тощо.
Крім того, в невстановлений органом досудового розслідування час, але не пізніше 09.07.2022 р. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого фактичного місця мешкання: АДРЕСА_2 , з використанням вказаного належного йому мобільного телефону марки «Samsung» здійснив авторизацію програми «Телеграм» на власному ноутбуці, марки «ASUS»,s/n J1N0CV05399902D.
Так, 09.07.2022 р. о 20.48 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_2 , будучи учасником телеграм-каналу з чатом для спілкування « ОСОБА_16 », діючи умисно, усвідомлюючи настання тяжких наслідків, використовуючи обліковий запис «« ОСОБА_15 », який зареєстрований за номером « НОМЕР_4 », використовуючи належний йому ноутбук, марки «ASUS», s/n J1N0CV05399902D, з встановленому на ньому програмному забезпеченні для обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», поширив інформацію про розташування Збройних Сил України, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, а саме надрукував в чаті такого телеграм каналу повідомлення з наступним текстом: «ІНФОРМАЦІЯ_8», достовірно розуміючи, що інформація, яку містять ці повідомлення, збирається для подальшої передачі державі (РФ), що здійснює збройну агресію проти України.
Крім цього, 28.07.2022 р. о 23.59 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого фактичного мешкання: АДРЕСА_2 , будучи учасником телеграм-каналу з чатом для спілкування « ОСОБА_16 », діючи умисно, усвідомлюючи настання тяжких наслідків, використовуючи обліковий запис « ОСОБА_15 », який зареєстрований за номером « НОМЕР_4 », використовуючи належний йому ноутбук, марки «ASUS», s/n J1N0CV05399902D, з встановленому на ньому програмному забезпеченні для обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», шляхом репосту поширив інформацію про розташування Збройних Сил України, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, а саме надрукував в чаті такого телеграм каналу повідомлення з наступним текстом: «ІНФОРМАЦІЯ_9.», достовірно розуміючи, що інформація, яку містять ці повідомлення, збирається для подальшої передачі державі (РФ), що здійснює збройну агресію проти України.
Поширена ОСОБА_7 вказана інформація, що надана з географічними орієнтирами на місцевості, надає можливість визначити чітке місце розташування Збройних Сил України на території м. Миколаєва та Миколаївської області та створює фактичну загрозу їх ураження.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 114-2 КК України, як поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів територією України та розташування Збройних Сил України, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного стану, з метою надання такої інформації представнику держави, що здійснює збройну агресію проти України.
Крім того, ОСОБА_7 , достовірно володіючи інформацією, що починаючи з 2014 року представниками РФ здійснено тимчасову окупацію частини території України, а починаючи з 24.02.2022 р. підрозділами ЗС РФ та іншими її військовими формуваннями здійснено широкомасштабне вторгнення на територію суверенної держави Україна, розуміючи, що представниками такої держави агресора вчиняються дії, направлені на зміну меж території України в порушення порядку встановленого Конституцією України, свідомо вчиняв дії щодо виправдовування збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році та глорифікації осіб, які здійснювали збройну агресію РФ проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань РФ.
Протягом червня 2022 року (точного часу органом досудового розслідування не встановлено, однак щонайменше з 18.06.2022 р.), ОСОБА_7 не сприймаючи державну владу в Україні, керуючись ідеологічними мотивами, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Samsung», IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картками мобільного оператора зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та використовуючи мобільний додаток «Telegram», в якому він вже був зареєстрований, вступив до телеграм-каналу з чатом для спілкування « ОСОБА_16 » обравши собі псевдонім « ОСОБА_15 », який зареєстрований за номером « НОМЕР_4 ».
При цьому, під час листування у вищезазначеному чаті ОСОБА_7 направляв повідомлення, в яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, розпочату у 2014 році.
Так, 18.06.2022 р. о 21.57 год. ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загальному чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення з наступного змісту: «Даёшь больше калибров хороших и разных!».
У поширеному ОСОБА_7 вказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 436-2 КК України, як виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році.
Протягом червня-липня 2022 року, щонайменше з 18.06.2022 р., ОСОБА_7 , не сприймаючи державну владу в Україні, керуючись ідеологічними мотивами, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи належний йому мобільний телефон марки «Samsung», IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картками мобільного оператора зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та використовуючи мобільний додаток «Telegram», в якому він вже був зареєстрований, вступив до телеграм-каналу з чатом для спілкування « ОСОБА_16 » обравши собі псевдонім « ОСОБА_15 », який зареєстрований за номером « НОМЕР_4 ».
При цьому, під час листування у вищезазначеному чаті ОСОБА_7 направляв повідомлення, в яких міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, розпочату у 2014 році.
Так, 19.06.2022 р. о 02.22 год., ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи вказаний належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загальному чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення з наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_10.».
У поширеному ОСОБА_7 вказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
Крім того, 24.06.2022 р. о 23 год. 21 хв., ОСОБА_7 , діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи вищевказаний належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загальному чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення з наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_11...».
У поширеному ОСОБА_7 вказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
В подальшому, 30.06.2022 р. о 14 год. 29 хв., ОСОБА_7 діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи вищевказаний належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загальному чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення з наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_12.».
У поширеному ОСОБА_7 вказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
Також, 02.07.2022 р. о 01.38 год., ОСОБА_7 діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи вищевказаний належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загальному чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення з наступного змісту: «Всё. Пошёл ждать утренней денацификации. Пока хохлы не приноровились следом свои пвошные ракеты ронять - душу грело. А сейчас втроём на одной кровати девчонки мои боятся, а я с ними вместе не сплю.».
У поширеному ОСОБА_7 вищевказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
Крім того, 08.07.2022 р. о 18.58 год., ОСОБА_7 діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи вищевказаний належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загального чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_13 ».
У поширеному ОСОБА_7 вищевказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
Окрім цього, органом досудового розслідування з`ясовано, що у невстановлений на теперішній момент час, але не пізніше 09.07.2022 р. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого фактичного місця мешкання: АДРЕСА_2 , з використанням належного йому мобільного телефону марки «Samsung» IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картками мобільного оператора зв`язку з номерами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 здійснив авторизацію програми «Телеграм» на власному ноутбуці, марки «ASUS», s/n J1N0CV05399902D. В зв`язку з цим, з вищевказаного часу ОСОБА_7 з використанням зазначеної комп`ютерної техніки мав можливість доступу до програми для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загального чату в спільноті « ОСОБА_16 ».
В подальшому 12.07.2022 р. о 23.13 год., ОСОБА_7 діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи вищевказаний належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , а також ноутбук, марки «ASUS»,s/nJ1N0CV05399902D, у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загального чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення з наступного змісту: «ІНФОРМАЦІЯ_14.»
У поширеному ОСОБА_7 вищевказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
У подальшому, 15.07.2022 р. о 21.55 год., ОСОБА_7 діючи повторно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи вищевказаний належний йому телефон з абонентським номером НОМЕР_4 , а також ноутбук, марки «ASUS», s/n J1N0CV05399902D, у програмі для миттєвого обміну повідомленнями через мережу Інтернет (месенджері) «Telegram», де вже був учасником загального чату в спільноті « ОСОБА_16 », використовуючи псевдонімом « ОСОБА_15 » розмістив повідомлення наступного змісту: «Хохлобыдло частенько пишет, что сбивает калибры. Вот и сейчас - из шести сбили две. Ну так они сами пишут. И что за фигня?».
У поширеному ОСОБА_7 вищевказаному повідомленні, міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 436-2 КК України, а саме як повторне вчинення дій направлених на виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році.
Обираючи ОСОБА_7 , вид і міру покарання, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, є інвалідом 2 групи, на обліках у лікарів нарколога або психіатра не перебуває, має середню освіту, обставину яка пом`якшує покарання наявність групи інвалідності, відсутність обставин, які б обтяжували покарання.
Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій передбачених КПК України.
За змістом ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Статтею 94 КПК передбачено, що суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Обвинувальний вирок ухвалюється тільки за умов, коли в ході судового розгляду винність обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена належними та допустимими доказами і не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких дано Верховною Радою, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції (презумпція невинуватості) та ст. 6 конвенції.
За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12рп/2011 (справа № 1-31/2011), визнаватися допустимим і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного рішення у справі.
Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 р. та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998 р. Європейський суд наголошував на тому, що «суд, при оцінці доказів, керується критерієм доведеності винуватості особи поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, вирок районного суду в достатній мірі відповідає вказаним вимогам, судом першої інстанції належним чином встановлено час, місце, форму вини, мотив, мету вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, як того вимагають ст. ст. 91, 374 КПК України.
Обґрунтовуючи встановлені фактичні обставини суд першої інстанції послався на документи, які у повному обсязі підтверджують встановлені фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.114-2 КК України, а саме поширення інформації про направлення, переміщення зброї, озброєння та бойових припасів територією України та розташування Збройних Сил України, за можливості їх ідентифікації на місцевості, якщо така інформація не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, вчинене в умовах воєнного стану, з метою надання такої інформації представнику держави, що здійснює збройну агресію проти України, та за ч. ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України, як вчинення дій направлених на виправдування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, в тому числі, повторно.
Факт поширення обвинуваченим ОСОБА_7 в Інтернет (месенджері) «Telegram» у чаті для спілкування « ОСОБА_16 » інформації про розташування Збройних Сил України, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами, що надавала можливість визначити чітке місце розташування Збройних Сил України на території м. Миколаєва та Миколаївської області та створювала фактичну загрозу їх ураження підтверджується даними:
- протоколу огляду, з використанням застосунку «TelegramDesktop» Telegram-чату, за змістом якого встановлено, що канал « ОСОБА_16 » створений громадянином України ОСОБА_22 з метою збору Інформації про переміщення, рух або розташування Збройних Сил України чи інших утворених відповідно до законів України військових формувань, з метою надання такої інформації державі, що здійснює збройну агресію проти України, або її представникам, або іншим незаконним збройним формуванням;
- протоколу огляду від 03.08.2023 р. в ході якого оглянуто належний ОСОБА_7 мобільний телефон «Samsung», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім-картками мобільного оператора зв`язку з номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , вилучений під час обшуку 03.08.2023 р. В ході огляду телефону, в його пам`яті виявлено застосунок «Telegram» та чат для спілкування « ОСОБА_16 », в якому ОСОБА_7 , використовуючи обліковий запис « ОСОБА_23 », здійснював поширення повідомлень, щодо розташування Збройних Сил України та повідомлень, які виправдовують, визнають правомірною збройну агресію РФ проти України;
- протоколу огляду від 03.08.2023 р., в ході якого оглянутий належний ОСОБА_7 ноутбук, марки «ASUS», s/nЛN0CV05399902D, вилучений під час обшуку 03.08.2023 р. В ході огляду ноутбука, в його пам`яті виявлено застосунок «Telegram» та чат для спілкування « ОСОБА_16 », в якому ОСОБА_7 , використовуючи обліковий запис « ОСОБА_23 », здійснював поширення повідомлень, щодо розташування Збройних Сил України та повідомлень які виправдовують, визнають правомірною збройну агресію РФ проти України;
- протоколу огляду мережі Інтернет, сайта «Миротворец» від 07.06.2022 р., в якому відображено, що ОСОБА_22 внесений в базу 29.06.2018 р. з позначкою «ІНФОРМАЦІЯ_15»;
- протоколу огляду від 01.08.2022 р., в ході якого оглянутий месенджер «Telegram», виявлено що ОСОБА_7 в чаті для спілкування « ОСОБА_16 » використовуючи обліковий запис « ІНФОРМАЦІЯ_5 » здійснював поширення повідомлень, щодо розташування Збройних Сил України та повідомлень, які виправдовують, визнають правомірною збройну агресію РФ проти України;
- повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_6 № 64/20-5579 від 02.08.2022 р., щодо перебування підрозділів Збройних сил України на території міста Миколаєва, а саме на перехресті вулиць 6 Слобідська та Чкалова станом на 09.07.2022 р.;
- повідомлення начальника штабу-заступника начальника оперативного угрупування військ «ІНФОРМАЦІЯ_16» № 2-1577 від 03.08.2022 р., щодо перебування підрозділів Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань на території Державна установа «Ольшанська виправна колонія № 53» станом на 28.07.2022 р.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України, підтверджені дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема даними:
- протоколу огляду від 03.08.2023 р. мобільного телефону «Samsung», ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з сім - картками мобільного оператора зв`язку з номерами НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . В ході огляду телефону, в його пам`яті виявлено застосунок «Telegram» та чат для спілкування « ОСОБА_16 », в якому ОСОБА_7 , використовуючи обліковий запис « ОСОБА_23 », здійснював поширення повідомлень, щодо розташування Збройних Сил України та повідомлень, які виправдовують, визнають правомірною збройну агресію РФ проти України;
- протоколу огляду від 03.08.2023 р. ноутбуку, марки «ASUS», s/nЛN0CV05399902D. В ході огляду ноутбука, в його пам`яті виявлено застосунок «Telegram» та чат для спілкування « ОСОБА_16 », в якому ОСОБА_7 , використовуючи обліковий запис « ОСОБА_23 », здійснював поширення повідомлень, щодо розташування Збройних Сил України та повідомлень які виправдовують, визнають правомірною збройну агресію РФ проти України;
- висновку спеціаліста від 16.09.2022 р., відповідно до якого, в повідомленнях, що поширював ОСОБА_7 в застосунку «Telegram», а саме чаті для спілкування « ОСОБА_16 », міститься виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України.
Судом першої інстанції допитаний спеціаліст з приводу складеного нею висновку від 16.09.2022 р., яка підтвердила, що висловлювання, за якими нею складався висновок - містять виправдовування, визнання правомірною збройної агресії Російської Федерації проти України.
Сторона захисту вказує про недопустимість, як доказу - повідомлення військового коменданта оборони м. Миколаєва № 1/491 від 03.08.2022 р., через те, що останній не володів відповідною інформацією та станом на день надання ним повідомлення, не мав повноважень на надання такої інформації. Однак, ці твердження є безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 14 Порядку здійснення заходів під час запровадження комендантської години та встановлення спеціального режиму світломаскування в окремих місцевостях, де введено воєнний стан затвердженого Постановою КМУ № 573 від 08.07.2020 р. (в редакції станом на 03.08.2022 р.) - перебування, в`їзд/виїзд (вхід/вихід) військовослужбовців Збройних Сил, Держспецтрансслужби, Національної гвардії, Держприкордонслужби, поліцейських Національної поліції, військовослужбовців та працівників СБУ, працівників ДФС, ДМС, ДСНС, їх перевезення транспортними засобами спеціалізованого призначення, перевезення військових вантажів та осіб із зброєю та боєприпасами на територію/з території, де запроваджено комендантську годину, організовуються та здійснюються з урахуванням умов обстановки, яка склалася, наявності сил та засобів, визначених завдань, бойового розподілу підрозділів, місць їх дислокації відповідними командирами (начальниками) за погодженням із комендантом на підставі перепусток і службових посвідчень.
Отже, станом на день надання військовим комендантом оборони м. Миколаєва повідомлення про розміщення на території м. Миколаєва військовослужбовців Збройних Сил України, військовослужбовців інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також військової техніки Збройних Сил України, комендант оборони м. Миколаєва володів відповідною інформацією.
Стосовно повноважень коменданта на надання відповідної інформації, то, в даному випадку, інформація надана на підставі запиту слідчого СВ управління СБУ в Миколаївській області.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 40 КПК України, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові особи, інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення слідчого. При цьому, відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 25 Закону України «Про Службу безпеки України», слідчий має право одержувати на письмовий запит, дані і відомості, необхідні для забезпечення державної безпеки України.
Отже порушень вимог закону при наданні військовим комендантом оборони м. Миколаєва інформації на запит слідчого СВ управління СБУ в Миколаївській області не вбачається, підстав вважати вказаний доказ недопустимим - не має.
Та обставина, що обвинувачений ОСОБА_7 лише скопіював певну інформацію, яку шляхом репосту розмістив в Інтернет (месенджері) «Telegram» у чаті для спілкування « ОСОБА_16 », не спростовує факту поширення ним інформації про розташування Збройних Сил України, яка не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України або іншими уповноваженими державними органами.
Стосовно доводів захисника про недопустимість, як доказу висновку спеціаліста від 16.09.2022 р. на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 3 ст. 436-2 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками і може надавати консультації, пояснення, довідки та висновки під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.
Спеціаліст має право надавати висновки з питань, що належать до сфери його знань, під час досудового розслідування кримінальних проступків, у тому числі у випадках, передбачених ч. 3 ст. 214 КПК України (п. 7 ч. 4 ст.71 КПК України). Під час дослідження доказів суд має право скористатися усними консультаціями або письмовими роз`ясненнями спеціаліста, наданими на підставі його спеціальних знань. Спеціалісту можуть бути поставлені питання щодо суті наданих усних консультацій чи письмових роз`яснень (ст. 360 КПК України).
У цій справі, сторона захисту не залучила експерта, у порядку передбаченому ст. 243 КПК України, для проведення необхідної, на її погляд експертизи, з метою отримання та подання суду висновку експерта (ч. 3 ст. 93, ч. 2 ст. 101 КПК України), на спростування наведених у відповідному висновку спеціаліста обставин. При цьому, під час розгляду справи у суді першої інстанції допитана спеціаліст ОСОБА_12 з приводу складеного нею висновку, яка підтвердила та надала вичерпні відповіді на поставлені їй запитання.
Крім того, слід зауважити, що на переконання апеляційного суду поширені обвинуваченим ОСОБА_7 повідомлення та висловлювання, в тому числі образливі, стосовно України, українців та Збройних Сил України, беззаперечно доводять факт виправдування ним та визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, в тому числі, повторно, а відтак підстав не приймати до уваги викладені у висновку спеціаліста від 16.09.2022 р. висновки, або вважати його недопустимим доказом - не має.
Доводи захисника про залишення без розгляду клопотання захисника про проведення лінгвістичної експертизи є безпідставними, оскільки як вбачається з матеріалів кримінального провадження, захисником ОСОБА_8 , в ході розгляду кримінального провадження, заявлено клопотання про проведення лінгвістичної експертизи мовлення, а саме семантико-текстуальної експертизи. Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.02.2023 р. у задоволенні клопотання захисника - відмовлено, з наведенням в ухвалі підстав та мотивів незадоволення клопотання захисника.
Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог статей 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто відповідно до вимог КПК України.
Стосовно доводів захисника про недопустимість протоколу обшуку від 07.02.2021 р. через проведення огляду з порушенням вимог КПК України, а саме не вручення ОСОБА_7 постанови про проведення обшуку, відсутність у постанові відомостей про надання її прокурору та її погодження з ним, не з`ясування питання щодо залучення захисника та відсутності невідкладного обшуку, в порядку ст. 233 КПК України, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. У такому разі прокурор, слідчий, дізнавач за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого, дізнавача про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обшук житла за адресою АДРЕСА_2 , за місцем фактичного мешкання ОСОБА_7 , проведений на підставі ч. 3 ст. 233 КПК України а саме у зв`язку з врятуванням майна, яке має значення для подальшого здійснення досудового розслідування.
Після обшуку, слідчий звернувся до Центрального районного суду м. Миколаєва з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_2 .
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 04.08.2022 р. наданий дозвіл слідчому в особливо важливих справах слідчого відділу Управління СБ України в Миколаївській області на проведений 03.08.2022 р. обшук, за місцем фактичного проживання ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_2 .
З необхідністю проведення невідкладного обшуку апеляційний суд погоджується, оскільки необхідна для слідства інформація, зберігалась на електронних носіях інформації, зокрема, як в телефоні, так і в планшетному ПК, до яких ОСОБА_7 мав доступ, а тому вказана інформація, могла в будь-який момент бути видалена, як з носіїв інформації, так і шляхом знищення носіїв інформації - телефону та планшетного ПК. При цьому, законність та невідкладність проведеного обшуку, була предметом розгляду слідчим суддею Центрального районного суду м. Миколаєва, яким наданий дозвіл на проведений обшук.
Оскільки обшук проводився невідкладно, копія постанови про проведення обшуку, вручена особі, яка володіє житлом, а саме - ОСОБА_24 , при цьому, в ході обшуку, ОСОБА_7 самостійно видав працівникам поліції належні йому телефон та планшетний ПК, під час огляду яких, слідчим встановлено наявність в них інформації, яка має значення для досудового розслідування.
Отже, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час проведення обшуку житла, де мешкав ОСОБА_7 - не вбачається.
З приводу доводів захисника про недопустимість протоколів огляду мобільного телефону та ноутбуку від 03.08.2023 р., через те, що вони складені за відсутності спеціаліста апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до положень ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. Огляд комп`ютерних даних проводиться слідчим, прокурором шляхом відображення у протоколі огляду інформації, яку вони містять, у формі, придатній для сприйняття їх змісту (за допомогою електронних засобів, фотозйомки, відеозапису, зйомки та/або відеозапису екрана тощо або у паперовій формі). З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в огляді може запросити спеціалістів.
В даному випадку, виходячи з предметів огляду - мобільний телефон та планшетний ПК, а також даних, які виявлялись та вилучались на вказаних технічних носіях, зокрема історія переписок у мобільному додатку «Telegram» у відповідних чатах, апеляційний суд вважає, що для отримання вказаної інформації спеціальних знань не потребувало, а відтак обов`язкового залучення слідчим спеціаліста для проведення огляду вказаних пристроїв не має.
Щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, за вчинення кримінальних правопорушень, апеляційний суд доходить наступного.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив нетяжкий, тяжкий та особливо тяжкий злочини, раніше не судимий, не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є інвалідом ІІ групи, суд першої інстанції визнав обставиною, яка, пом`якшує покарання - наявність групи інвалідності, відсутні обставини, яка обтяжують покарання. Крім цього, при призначенні покарання, суд першої інстанції врахував й сукупність обставин, що характеризують вказане кримінальне правопорушення, зокрема форму вини, мотив, характер вчиненого діяння, ступінь суспільної небезпеки та дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкцій визначених відповідними статтями.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, з урахуванням характеру вчинених обвинуваченим дій, їх суспільної небезпечності та наслідків, відношення до скоєного, даних про особу обвинуваченого, обставини, яка пом`якшує покарання, цілком обґрунтовано та вмотивовано призначив обвинуваченому, за вчинені кримінальні правопорушення, покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідних статей, яке відповідає характеру і ступеню їх тяжкості, всім обставинам кримінального провадження, і буде необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, як це передбачено у ст. ст. 65, 66, 67 КК України.
Отже, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване рішення. Підстав для скасування судового рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам або пом`якшення призначеного покарання, апеляційним судом, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не вбачає законних та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційних вимог захисника, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 23 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.
Судді
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
