Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 344/6474/22
Провадження № 11-кп/4808/89/25
Категорія ч.3 ст. 368 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2025 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду від 15 листопада 2024 року, відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Милування, Тисменицького району, Івано-Франківської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, громадянина України, -
в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та органах місцевого самоврядування на строк 3(три) роки та з конфіскацією всього майна, що є у його власності.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_8 спеціального звання майор поліції.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту його затримання для виконання вироку.
Відповідно до ст.72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 22.01.2022 року до 24.01.2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді застави з покладеними обов`язками - до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Після набрання вироком законної сили, заставу у розмірі 107360 гривень, що внесена заставодавцем за обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді від 24.01.2022 року, якщо вона не буде звернена в дохід держави, постановлено повернути особі, яка її внесла (заставодавцю).
Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 9610 (дев`ять тисяч шістсот десять) гривень 72 коп. процесуальних витрат в кримінальному провадженні за проведення судових експертиз.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.
Судом встановлено, що ОСОБА_8 будучи службовою особою одержав неправомірну вигоду для себе, за вчинення і невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого йому службового становища, з вимаганням неправомірної вигоди.
Злочин вчинено за наступних обставин.
ОСОБА_8 будучи працівником правоохоронного органу та службовою особою з 08.12.2021 року вимагав та близько 12 години 30 хвилин 22.01.2022 року у місті Івано-Франківськ одержав для себе від громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку становить 141618 (сто сорок одна тисяча шістсот вісімнадцять) гривень за вчинення та невчинення дій в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданого йому службового становища.
Так громадянин Республіки Білорусь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в 2021 році прибув на територію України на етнічну Батьківщину. З метою отримання дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_10 звернувся в Івано-Франківський відділ Управління Державної Міграційної Служби в Івано-Франківській області та подав відповідні документи.
Відповідно до п. 9 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 для прийняття позитивного рішення про імміграцію орган УДМС повинен отримати схвалення від органів Національної поліції, УСБУ в Івано-Франківській області, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.
07 грудня 2021 року ОСОБА_10 від працівників Івано-Франківського відділу УДМС в Івано-Франківській області стало відомо про те, що працівники сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області не можуть встановити його місцеперебування для проведення із ним попередньої співбесіди та надання рекомендації йому щодо імміграції в Україну. При цьому, працівники УДМС в Івано-Франківській області надали для зв`язку номер мобільного телефону начальника сектору ОСОБА_8 .
Наступного дня, тобто 08 грудня 2021 року, ОСОБА_10 , спільно зі своєю дружиною ОСОБА_11 , за попередньою домовленістю із начальником сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківської області, прибули до адміністративної будівлі ГУ НП в Івано-Франківській області, що знаходиться за адресою: м. Івано-Франківськ, вул.А.Сахарова, 15, де зустрілися з ОСОБА_8 .
В ході вказаної зустрічі, начальник сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , в присутності ОСОБА_11 , провів співбесіду із ОСОБА_10 , після чого попрохав їх разом із ним вийти на перехрестя вулиць Академіка Сахарова - Коновальця, що у місті Івано-Франківську.
Надалі, перебуваючи на перехресті вищевказаних вулиць, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, діючи конспіративно, з метою не бути викритим правоохоронними органами, в присутності ОСОБА_11 , висунув ОСОБА_10 незаконну вимогу про надання йому ОСОБА_8 в строк до 31.12.2021 неправомірної вигоди в розмірі 8 000 (вісім тисяч) доларів США, за надання останньому позитивної рекомендації, необхідної для прийняття Івано-Франківським відділом Управлінням ДМС в Івано-Франківській області позитивного рішення щодо імміграції ОСОБА_10 в Україну та видачі відповідної посвідки на постійне проживання на території України.
Вислухавши вказану вимогу ОСОБА_10 повідомив, що у зв`язку з відсутністю стабільного заробітку, скрутним фінансовим становищем та поганим станом здоров`я він не в змозі передати таку суму грошей, просив зменшити розмір неправомірної вигоди та надати більше часу для збору коштів.
Наступного дня, тобто, 09 грудня 2021 року, начальник сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , використовуючи мобільний додаток «WhatsApp», надіслав на номер мобільного зв`язку ОСОБА_10 текстове повідомлення яким запросив прибути до нього на роботу.
Цього ж дня, ОСОБА_10 , виконуючи вказівки ОСОБА_8 , прибув до перехрестя вулиць Академіка Сахарова та Коновальця, що у місті Івано-Франківську, де зустрівся із останнім. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, діючи з корисливих мотивів, повідомив ОСОБА_10 , що в силу своєї займаної посади він підготує необхідні документи, які скерує до Івано-Франківського відділу УДМС в Івано-Франківській області для прийняття позитивного рішення про імміграцію тільки за умови надання йому неправомірної вигоди в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) доларів США, а у випадку відмови, його посада надає право підготувати документи щодо скасування підрозділом УДМС дозволу на імміграцію.
Будучи поставленим у безвихідь та умови, за яких відмова від передачі ОСОБА_8 неправомірної вигоди може спричинити безпідставне порушення його прав та відмову в імміграції, ОСОБА_10 змушений був погодитись на протиправні вимоги ОСОБА_8 .
Отримавши від ОСОБА_10 запевнення щодо надання йому неправомірної вигоди в розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, начальник сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище з метою одержання неправомірної вигоди, 09.12.2021 за №733/108/2/301-2021 скерував до Івано-Франківського відділу УДМС в Івано-Франківській області інформацію, в якій відобразив, що сектор міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області не має заперечень щодо прийняття територіальним підрозділом УДМС рішення щодо видачі дозволу на імміграцію в Україну, виконавши у такий спосіб попередню домовленість із ОСОБА_10 .
Поряд з цим, у період з 21 грудня 2021 року по 22 січня 2022 року ОСОБА_8 , виконуючи свій злочинний намір, з метою одержання неправомірної вигоди, неодноразово, з використанням мобільного додатку «WhatsApp» здійснював телефонні дзвінки та направляв ОСОБА_10 текстові повідомлення з погрозами і вимогами про якнайшвидшу передачу йому неправомірної вигоди в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) доларів США.
Після отримання чергового повідомлення із погрозами, ОСОБА_10 29.12.2021 вирішив звернутися до Територіального управління ДБР, розташованого у місті Львові, з метою викриття протиправних дій начальника сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 .
У подальшому, 10 січня 2022 року, о 10 год. 08 хв. начальник сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , використовуючи мобільний додаток «WhatsApp», здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_10 , однак, відповіді на нього не отримав. Відразу після зазначеного телефонного дзвінка, ОСОБА_8 , використовуючи згаданий мобільний додаток, з метою залякування ОСОБА_10 та одержання якнайшвидше грошових коштів від останнього, направив ОСОБА_10 текстове повідомлення з погрозами, про те що 12.01.2022 його, тобто ОСОБА_10 , буде оголошено в розшук, а також скасовано рішення Івано-Франківського відділу УДМС в Івано-Франківській області про надання дозволу на імміграцію в Україну.
Надалі, цього ж дня, близько 17 год. 53 хв., ОСОБА_8 , в ході телефонної розмови із ОСОБА_10 , на виконання свого злочинного наміру, спрямованого на одержання неправомірної вигоди, підтвердив ОСОБА_10 свій намір одержати від нього раніше обумовлену суму неправомірної вигоди та визначив кінцевий термін до 30.01.2022.
При цьому, 20 січня 2022 року ОСОБА_8 , не припиняючи своїх злочинних дій, з метою незаконного збагачення, з використанням мобільного додатку «WhatsApp», надіслав на номер мобільного зв`язку ОСОБА_10 повідомлення, відповідно до якого ОСОБА_8 обмежив ОСОБА_10 строк надання йому раніше обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США до 24 січня 2022 року.
22.01.2022 ОСОБА_10 , виконуючи протиправні вимоги ОСОБА_8 , діючи під контролем правоохоронних органів, використовуючи мобільний додаток «WhatsApp», в ході телефонної розмови із ОСОБА_8 повідомив останньому, що знаходиться поблизу Івано-Франківського обласного клінічного диспансеру, розташованому за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Гетьмана Мазепи, буд. 114, та у нього наявна вся сума коштів, яку той вимагав.
У свою чергу, ОСОБА_8 дав вказівку ОСОБА_10 очікувати його поблизу вищевказаного медичного закладу та повідомив, що прибуде туди через 10-15 хвилин.
Прибувши в обумовлене місце, ОСОБА_8 близько 12.20 год. 22.01.2022 зустрівся на пішохідній доріжці, поблизу лікувального закладу що у м. Івано-Франківську по вул. Гетьмана Мазепи, 144, з ОСОБА_10 .
У ході зустрічі, ОСОБА_10 , на виконання протиправної вимоги начальника сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , передав останньому грошові кошти предмет неправомірної вигоди в розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 22.01.2022 еквівалентно 141618 (ста сорока одній тисячі шістсот вісімнадцять) гривень, які той одержав за надання ним позитивної рекомендації на ОСОБА_10 до Івано-Франківського відділу УДМС в Івано-Франківській області, необхідної для прийняття органом міграційної служби рішення про дозвіл на імміграцію іноземця в Україну та не скерування до органу міграційної служби матеріалів, які б були підставою для скасування такого дозволу, тобто за вчинення дій чи бездіяльності, які входять до його службових обов`язків.
Після одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 був затриманий працівниками Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, а одержаний ним від ОСОБА_10 предмет неправомірної вигоди у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 22.01.2022 еквівалентно 141618 (ста сорока одній тисячі шістсот вісімнадцять) гривень, вилучений під час проведення огляду місця події.
Таким чином ОСОБА_8 своїми умисними протиправними діями, які виразилися у одержанні службовою особою неправомірної вигоди, для себе за вчинення і не вчинення такою службовою особою в інтересах того, надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 вважає, що висновки суду першої інстанції, які зазначені у вироку, не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на доказах, які відповідно до вимог закону є недостатніми для прийняття відповідних рішень, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи, як на підставу його невинуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Вина обвинуваченого ґрунтується на припущеннях, а не на доказах, які належним чином не здобуті під час судового розгляду. Висновки суду не узгоджуються з показаннями допитаних свідків.
Зазначає, що згідно витягу з кримінального провадження, відомості до ЄРДР за ч.3 ст. 368 КК України, внесеного 30.12.2021 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів за фактом вимагання неправомірної вигоди службовою особою одного з правоохоронних органів Івано-Франківської області у громадянина, за вчинення в його інтересах дій з використанням наданих цій особі повноважень та службового становища.
Тобто, слідство у цій справі про вимагання та отримання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації про те, хто, за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах. При цьому, в повідомленні про початок досудового розслідування вказується, що кримінальне провадження зареєстроване на підставі заяви особи.
Вказує, що посвідка на постійне місце проживання в Україні ОСОБА_10 видана 20.12.2021 року, а його заява про вчинення злочину датована 29.12.2021 року, що свідчить про відсутність будь-якого перешкоджання обвинуваченим чи іншими особами у задоволенні законних інтересів ОСОБА_10 .
Висновки суду, що переписка зафіксована у мобільних додатках, відбулася саме з обвинуваченим, та що фрази переписки містять обговорення неправомірної вигоди, її розмірів, є не більш, ніж припущеннями, які не підтверджуються матеріалами справи, зокрема протоколами оглядів телефонів.
У ході досудового розслідування проведена експертиза вилученого у ОСОБА_8 телефону, за результатами якої не підтвердилася інформація здобута від ОСОБА_10 .
Огляд телефону ОСОБА_10 , зокрема фототаблиця до протоколу огляду предмету, підтверджує ведення переписки з контактом, який записаний власником телефону, як « ОСОБА_12 », проте відповіді, який номер телефону так записаний фототаблиці не містять.
Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 суд безпідставно визнав доказами вини ОСОБА_8 , оскільки вони надали свідчення про те, що про факт отримання неправомірної вигоди обвинуваченим від ОСОБА_10 нічого не відомо. Крім того, в показаннях цих свідків не містяться жодних відомостей про те, що ОСОБА_8 , який особисто не мав повноважень ухвалювати рішення про видачу чи скасування посвідки на проживання в Україні, завдяки своєму службовому становищу вживав заходів до їх вчинення іншими службовими особами.
Зазначає, що попри намагання сторони обвинувачення створити видиму схожість поведінки ОСОБА_8 з діями що охоплюються диспозицією ст. 368 КК України, дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані, як злочин у сфері службової діяльності, оскільки, перш за все, вони не пов`язані із протиправним використанням ним своїх службових повноважень, адже ОСОБА_8 не відноситься до службових осіб наділених правом приймати рішення щодо видачі чи анулювання посвідки на проживання в Україні, не впливав на інших службових осіб з такою метою.
Щодо службової характеристики, посадової інструкції та доказів вилучених із кабінету обвинуваченого, то такі докази підтверджують трудову діяльність обвинуваченого та не є належними доказами його винуватості у пред`явленому обвинуваченні.
Інші докази, досліджені у судовому засіданні, не містять достатньо переконливих доказів вимагання, передачі та отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 від ОСОБА_10 . Показання свідків ОСОБА_10 та його дружини ОСОБА_11 про вимагання і одержання неправомірної вигоди є недостатніми для підтвердження обвинувачення, оскільки вони не підтверджуються іншими належними та допустимими доказами.
Звертає увагу, що в ході судового розгляду судом першої інстанції не був допитаний основний свідок обвинувачення ОСОБА_10 . Фактично сторона захисту була позбавлена можливості здійснити перехресний допит свідка, що є порушенням загальних засад кримінального провадження, а саме забезпечення права на захист, змагальність сторін та безпосередність дослідження показань. Як вбачається із відеозапису допиту свідка в порядку ст. 225 КПК України, який досліджувався судом, ряд запитань та відповідей на них неможливо було почути з технічних причин. Також, як вбачається із відеозапису, свідок ОСОБА_10 надавав показання за допомогою навідних запитань та підказок прокурора, а на деякі запитання прокурор сам давав відповіді, після чого запитував схвалення свідка, що нівелює цінність та доказове значення його показань для правильного та об`єктивного розгляду кримінального провадження.
Крім того, судом першої інстанції на підтвердження винуватості наведені показання свідка ОСОБА_18 , який був понятим при всіх слідчих (процесуальних) діях, хоча свідок під час допиту надав суду не чіткі показання, зокрема, не міг пригадати ні рік, ні навіть пору року, коли відбувалися події, Більше того, показання даного свідка не містили жодної доказової інформації та конкретики щодо обставин, в яких відбувалися процесуальні дії за його участі.
Стороною захисту подано до суду інформацію про те, що свідок ОСОБА_18 залучався в якості заявника, свідка, понятого в інших кримінальних провадженнях, в тому числі корупційних, зокрема: у справі 297/3828/22, яка розглядалась Берегівським районним судом за ч.2 ст. 369 КК України; у справі №944/3407/21, яка розглядалась Яворівським районним судом за ч.1 ст. 368 КК України; у справі №444/1496/17, яка розглядалася Шевченківським районним судом м. Львова, з матеріалів якої вбачається, що ОСОБА_18 систематично фігурує у проведенні слідчих дій пов`язаних з одержанням неправомірної вигоди, що цим судом розцінено як наявність провокації злочину з боку працівників правоохоронного органу та ін.
В свою чергу, вищенаведене свідчить про порушення працівниками правоохоронних органів вимог ч.7 ст. 223 КПК України щодо участі при проведенні процесуальних дій незацікавлених понятих, про недопустимість показань зазначеного свідка.
Вказані обставини щодо особи свідка ОСОБА_18 є особливо актуальними з огляду на те, що під час судового слідства встановити місцезнаходження і допитами іншого понятого ОСОБА_19 не виявилося можливим, незважаючи на задоволене судом клопотання сторони захисту.
Судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не надано оцінки доказам, здобутим під час судового розгляду на підставі ухвали від 04.01.2024 року, а саме інформації мобільного зв`язку за номерами, що належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В судовому засіданні були досліджені вказані докази, зокрема, було встановлено, що місцезнаходження мобільних телефонів свідків не співпадає з їх місцезнаходженням, яке зафіксовано у процесуальних документах.
Судом визнано недопустимим доказом протокол за результатами проведення НСРД від 08.02.2022 року, при цьому судом не визнано недопустимим доказом протокол про хід і результати НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.01.2022 року, хоча додатки до цього протоколу стороною обвинувачення також були знищені та не досліджувалися судом. Не були визнані недопустимим і похідні докази, виходячи із концепції «Плодів отруйного дерева».
З досліджених судом першої інстанції доказів не вбачається і того, в який саме момент обвинувачений висунув вимогу ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди в сумі 8 (чи 5) тис. доларів США.
В даному кримінальному провадженні належним чином не зафіксовано та не доведено поза розумним сумнівом контексту розмов ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , зокрема, яких-небудь відомостей про вчинення ним до та після призначення на посаду інших кримінальних правопорушень не здобуто, як не здобуто й достовірних відомостей про те, що ОСОБА_8 кому-небудь відмовив або вимагав кошти за свої дії.
Просить вирок Івано-Франківського міського суду від 15.11.2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Окрім цього, для підтвердження позиції, викладеної в апеляційній скарзі, клопоче про проведення процесуальних дій, а саме:
- дослідити протокол огляду мобільного телефону від 04.01.2022р.;
- дослідити протокол огляду мобільного телефону від 22.01.2022 року;
- дослідити інформацію мобільного зв`язку за телефонами свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на оптичних дисках;
- дослідити протокол про хід і результат НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.01.2022 року;
- допитати свідка ОСОБА_10 .
До початку апеляційного розгляду прокурор подав заперечення на апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого, в якому вказує, що викладені в ній доводи є необґрунтованими та безпідставними, просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 15 листопада 2024 року без змін.
Під час апеляційного розгляду:
- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали подану апеляційну скаргу, просили вирок суду першої інстанції скасувати, а вказану справу направити на новий судовий розгляд;
- прокурор проти апеляційної скарги захисника заперечив, просив вирок суду від 15.11.2024 року залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.
Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку, висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку.
Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.
Доводи наведенні в апеляційні скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу того, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, на думку колегії суддів є безпідставними.
У відповідності до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно вимог ч.1 ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Зокрема, на підтвердження встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні в порядку ст. 225 КПК України на підставі ухвали слідчого судді, а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_20 .
Окрім цього, винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена безпосередньо дослідженими в ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції наступними письмовими і речовими доказами, зокрема:
- службовою характеристикою на колишнього працівника Головного управління Національної поліції ОСОБА_8 (а.п.152-155, том 1);
- посадовою інструкцією начальника сектору міжнародного співробітництва ГУНП в Івано-Франківській області, зокрема п. 26 (а.п.156-162, том 1);
- заявою ОСОБА_10 від 29.12.2021 року, у якій останній повідомляє про протиправні дії працівників поліції ГУНП в Івано-Франківській області, які вимагають у нього за надання позитивної рекомендації для отримання посвідки на проживання на території України неправомірну вигоду у розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США (том 1 а.п.61);
- рапортом старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Першого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові від 29.12.2021 року про виявлення ознак вчинення кримінального правопорушення (том 1 а.п.60);
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 62021140040000148 від 30.12.2021 року, відповідно до якого відомості за ч.3 ст.368 КК України внесено на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за фактом вимагання неправомірної вигоди (том 1 а.п. 62);
- повідомленням про початок досудового розслідування від 30.12.2021 року (том 1 а.п.67);
- постановою заступника директора ТУ ДБР у м. Львові про створення групи слідчих від 30.12.2021 року (том 1 а.п.65-66);
- постановою керівника Івано-Франківської обласної прокуратури від 30.12.2021 року про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 62021140040000148 від 30.12.2021 року (том 1 а.п.68-69);
- копією закордонного паспорта ОСОБА_10 , відповідно до якого останній являється громадянином Республіки Білорусь (том 1 а.п.71-75);
- письмовою згодою ОСОБА_10 від 30.12.2021 року на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (том 1 а.п.78);
- постановою від 30.12.2021 року про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших слідчих дій у кримінальному провадженні (том 1 а.п.79-80);
- протоколом попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 30.12.2021 року (том 1 а.п.81-82);
- заявою ОСОБА_10 від 30.12.2021 року, відповідно до якої, останній добровільно надав згоду на огляд його мобільного телефону (том 1 а.п.83);
- протоколом огляду від 04.01.2022 року з долученими до нього фотознімками, відповідно до якого з 09 год 10 хв по 09 год 33 хв проведено огляд мобільного телефону ОСОБА_10 марки Nefox сірого кольору із напівзахисним чохлом (том 1 а.п. 84-85);
- протоколом огляду від 22.01.2022 року з долученими до нього фотознімками, (том 1 а.п.182-191,);
- заявою ОСОБА_10 від 04.01.2022 року, відповідно до якої, останній добровільно надав згоду на огляд його мобільного телефону (том 1 а.п.92);
- протоколом огляду від 04.01.2022 року розпочатого з 15 год. 35 хв. по 15 год 54 хв. з долученими до нього фотознімками (том 1 а.п. 93-94);
- письмовою згодою ОСОБА_11 від 04.01.2022 року на залучення її до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (том 1 а.п.95);
- постановою від 04.01.2022 року про залучення особи до конфіденційного співробітництва та проведення інших слідчих дій у кримінальному провадженні (том 1 а.п.96-97);
- протоколом попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 04.01.2022 року (том 1 а.п.98-99);
- протоколом огляду, ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 22.01.2022 року, (том № 1, а.п. 100-119);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.01.2022 року (том 1 а.п.120-123);
- протоколом огляду місця події від 22.01.2022 (том 1 а.п.124-128);
- протоколом освідування особи від 22.01.2022 року з долученою до нього картою пам`яті з відеозаписом (том 1 а.п.131-133);
- протоколом огляду від 25.01.2022 року з долученою до нього фото таблицею (том 1 а.п.194);
- протоколом обшуку від 24.01.2022 року з відеозаписами до нього (том 1 а.п.218-227), який проведено на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 24.01.2022 року (а.п.217 том 1);
- протоколом огляду від 25.01.2022 року, об`єктом огляду є документи та оптичний диск з електронними документами, які були вилучені 24.01.2022 року в ході проведення обшуку службового кабінету ОСОБА_8 (а.п.229-231, том 1);
- інформаціями наданими службовими телеграмами №663/108/23/01-2021 №734/108/23/01-2021 №491/108/23/01-2021 щодо розшуку ОСОБА_10 , (а.п.232-234, том 1 та а.п.18, том 2);
- листом департаменту міжнародного співробітництва №ІР/6253/16/F13/28206/SD6/R3/1 відповідно до якого контактна особа з ОСОБА_10 , а саме ОСОБА_11 може проживати по АДРЕСА_2 (а.п.1, том 2), однак згідно інформації наданої Надвірнянським РВП відділення поліції (м.Яремче) відповідно до записів господарської книги Поляницької сільської ради вказана адреса відсутня (а.п.5-7, том 2). Відповідно до особової картки ОСОБА_11 , остання народилась у селі Степове, Близнюківський район, Харківської області (а.п.4, том 2). Згідно інформації в межах наявного доступу у Єдиному державному демографічному реєстрі ДМС МВС України, на громадянина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя Івано-Франківської області відсутня (а.п.2, том 2). Відповідно до інформації Управління державної міграційної служби України в Івано-Франківській області, перевіркою за банками даних Інтерполу з метою виявлення осіб, яким надається дозвіл на імміграцію не надається, гр. Республіки Білорусь ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , адреса проживання: АДРЕСА_3 , встановлено результат пошуку особистості позитивний (а.п.12-15, том 2). Вказані документи містять інформаційний характер, у тому числі і службові записки видані за підписом ОСОБА_21 (а.п.20-21, том 2);
- інформацією наданою Управлінням державної міграційної служби України в Івано-Франківській області № 76 вх-22/ВС від 02.03.2022 року, (том 2 а.п.24-26,);
- висновком експерта № СЕ-19/109-22/744-ДД від 11.02.2022 року (а.п.77-83, том 2);
- висновком експерта № СЕ-19/109-22/741-ФХД від 10.02.2022 року (а.п.90-97, том 2);
- висновком експерта № СЕ-19/109-22/742-ФХД від 10.02.2022 року(а.п.103-108, том 2);
- висновком експерта № СЕ-19/109-22/743-ФХД від 09.02.2022 року (а.п.114-119,том 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 15.03.2022 року з описом речей та документів, які були вилучені від 15.03.2022 року (а.п.145-148, том 2);
- протоколом огляду від 15.03.2022 року з фото таблицею до нього (а.п.149-159, том 2);
- протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 15.03.2022 року з описом речей та документів, які були вилучені 16.03.2022 року (а.п.146-169, том 2);
- протоколом огляду від 16.03.2022 року з фото таблицею до нього (а.п.170-177, том 2);
- виданим ОСОБА_22 листом ГУНП В Івано-Франківській області сектору міжнародного поліцейського співробітництва № 733/108/23/01-2021 від 09.12.2021 року (а.п.190, том 2);
- висновком експерта № СЕ-19/126-22/2192-ПЧ від 25.04.2022 року (а.п.184-188, том 2);
- листами виданими за підписом ОСОБА_23 № 216/108/23/2021 від 01.03.2021 року; № 267/108/23/01-2021 від 25.03.2021 року (а.п.197-198, том 2); № 418/10/23/01-2021 року від 10.06.2021 року; № 293/108/23/01-2021 від 06.04.2021 року; № 827/108/23/01-2020 від 07.10.2020 року; № 34/23/01/2020 від 14.01.2020 року (а.п.201-204а, том 2);
- протоколом про хід і результат негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціально слідчого експерименту від 24.01.2022 року (а.п.245-247, том 2).
Окрім цього, у судовому засіданні суду першої інстанції були оглянуті речові докази, що долучені до кримінального провадження, зокрема і 50 банкнот номіналом 100 доларів США загальною сумою 5000 доларів США, мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi», куртку зеленого кольору, змиви з рук ОСОБА_8 і за результатом такого огляду встановлено правильність їх упакування, а також встановлено відповідність серії та номерів грошових купюр.
Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст. 368 КК України, з чим погоджується і колегія суддів.
Зазначені докази по кримінальному провадженні зібрані відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вони є допустимими, та такими, що в їх сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим діянь, інкримінованих йому стороною обвинувачення, відповідають показанням свідків у вказаному кримінальному провадженні.
Доводи апеляційної скарги про те, що слідство у справі про вимагання та отримання неправомірної вигоди розпочато без будь-якої конкретизації та інформації у витязі ЄРДР про те, хто, за що вимагає, де, у кого, і при яких обставинах, є непереконливими.
Згідно вимог п.4 ч.5 ст. 214 КПК України до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості, окрім іншого про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 62021140040000148 від 30.12.2021 року, відповідно до якого відомості за ч.3 ст. 368 КК України внесено на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за фактом вимагання неправомірної вигоди (том 1 а.п. 62).
Колегія суддів не вбачає будь яких порушень при складені витягу із ЄРДР, оскільки в ньому зафіксований короткий виклад обставин кримінального правопорушення, а відсутність будь-якої конкретизації кримінального правопорушення, зокрема хто за що вимагає, де, у кого і при яких обставинах не свідчить про недопустимість такого витягу, як доказу, оскільки наведені дані підлягають встановленню під час проведення подальшого досудового розслідування вказаного кримінального провадження.
Твердження наведені в апеляційній скарзі про те, що посвідка на постійне місце проживання в Україні ОСОБА_10 видана 20.12.2021 року, а його заява про вчинення злочину датована 29.12.2021 року, що свідчить про відсутність будь-якого перешкоджання обвинуваченим чи іншими особами у задоволенні законних інтересів ОСОБА_10 , є безпідставним, виходячи із наступного.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції встановлено, що ініціатива надання неправомірної вигоди надходила саме від ОСОБА_8 , а у разі відмови ОСОБА_10 виконати його вимоги ОСОБА_8 погрожував анулюванням посвітки на проживання та оголошенням ОСОБА_10 в розшук. Також судом встановлено, що на вимагання ОСОБА_8 , ОСОБА_10 надавав грошові кошти з метою задоволення своїх законних інтересів.
Також вказані доводи спростовуються показаннями свідка ОСОБА_10 , який був допитаний в порядку ст. 255 КПК України, а також показаннями свідка ОСОБА_11 .
Апеляційні доводи, що висновки суду, щодо переписки зафіксованої у мобільних додатках, відбулася саме з обвинуваченим, та що фрази переписки містять обговорення неправомірної вигоди, її розмірів є не більш, ніж припущеннями, які не підтверджуються матеріалами справи, зокрема протоколами оглядів телефонів, колегія суддів вважає безпідставними.
Згідно дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду від 04.01.2022 року з долученими до нього фотознімками, відповідно до якого з 09 год. 10 хв. по 09 год. 33 хв. проведено огляд мобільного телефону ОСОБА_10 марки Nefox сірого кольору із напівзахисним чохлом. За результатом огляду встановлено, що у зазначеному мобільному телефоні наявний додаток «Whats App», у якому містяться повідомлення від абонента, який записаний як « ОСОБА_12 » із номером телефону « НОМЕР_1 ». Так, 09.12.2021 року ОСОБА_10 було надіслано повідомлення з пропозицією прийти скоріше десь на 12 годину; 21.12.21 року було надіслано повідомлення про необхідність зустрітися до 29.12.2023 року; 24.12.2021 року надіслано повідомлення зі знаком питання; 28.12.2021 року надіслано повідомлення з претензією до ОСОБА_10 чому той не відповідає на телефонні дзвінки та висноком, що абонент все зрозумів. Також з вказаного доказу встановлено, що з номеру телефону НОМЕР_1 абонент ОСОБА_12 декілька разів телефонував ОСОБА_10 , зокрема в період з 25.12.2021 по 27.12.2021 року; 28.12.2021 роу о 19 год.12 хв.; та 29.12.2021 року в період з 11 год. 32 хв. по 14 год. 48 хв. однак той на телефонні дзвінки не відповідав (том 1 а.п. 84-85).
Згідно протоколу огляду від 22.01.2022 року з долученими до нього фотознімками, відповідно до якого об`єктом огляду є мобільний телефон марки Nefos сірого кольору із на напівзахисним склом, який належить ОСОБА_10 , що наданий останнім добровільно. При огляді вказаного телефону встановлено, що у галереї вказаного мобільного пристрою містяться скріншоти із повідомленнями, які ОСОБА_10 отримав від абонента записаного як « ОСОБА_12 ». Серед повідомлень надісланих на мобільний телефон ОСОБА_10 наявне повідомлення від 17.01.2022 року зі знаком питання та з погрозою на адресу ОСОБА_10 , що тепер будемо робити по-іншому та повідомлення від 20.01.2021 року в якому ОСОБА_10 просили врахувати, що крайній термін до понеділка 12 год. Також на вказаних скріншотах відображені пропущені дзвінки від абонента « ОСОБА_12 » (а.п.182-191, том 1).
Також допитаний в судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 на запитання прокурора дав чітку відповідь, що на момент грудня 2021 та січня 2022 року користувався саме номером мобільного телефону НОМЕР_1 . Крім того, зображення абонента у протоколах огляду ідентичні.
Твердження в апеляційній скарзі, що у ході досудового розслідування проведена експертиза вилученого у ОСОБА_8 телефону, за результатами якої не підтвердилася інформація здобута під час огляду мобільного телефону ОСОБА_10 , є безпідставними та не відповідає дійсності оскільки експертом така експертиза не виконана у зв`язку з неможливістю подолання системи логічного захисту мобільного телефону ОСОБА_8 .
Щодо вимог в апеляційній скарзі, що показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 суд безпідставно визнав доказами вини ОСОБА_8 , оскільки вони надали свідчення про факт отримання неправомірної вимоги обвинуваченим від ОСОБА_10 їм нічого не відомо, крім того, в показаннях цих свідків не містяться жодних відомостей про те, що ОСОБА_8 , який особисто не мав повноважень ухвалювати рішення про видачу чи скасування посвідки на проживання в Україні, завдяки своєму службовому становищу вживав заходів до їх вчинення іншими службовими особами, слід зазначити наступне.
Як вбачається із показань свідка ОСОБА_14 яка у судовому засіданні в суді першої інстанції вказала, що працює в секторі міжнародного поліцейського співробітництва а обвинувачений є її колишнім начальником. Івано-Франківським міським відділом Управлінням державної міграційної служби України в Івано-Франківській області на адресу сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській було скеровано запит на отримання інформації щодо перебування ОСОБА_10 в міжнародному розшуку. Згідно з її посадовими обов`язками вона зареєструвала вказаний запит та передала його обвинуваченому ОСОБА_8 для визначення виконавця підготовки відповіді на нього. Повідомила, що відповідь на вказаний запит готував особисто ОСОБА_8 , а вона тільки зареєструвала її та відправила на адресу Івано-Франківського міського відділу Управлінням державної міграційної служби України в Івано-Франківській області. Вказала, що надання офіційних відповідей на вказані запити є прямим обов`язком сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській і таких запитів приходить багато.
Згідно показань свідка ОСОБА_15 наданих в суді першої інстанції вбачається, що окрім іншого, у справі про видачу ОСОБА_10 дозволу на імміграцію в Україну відповідь на надісланий нею запит мала визначальне значення, оскільки якщо б така відповідь була негативною то ОСОБА_10 було б відмовлено в дозволі на імміграцію. Вказала, що справа ОСОБА_10 перебувала на розгляді протягом тривалого часу і вона особисто дзвонила ОСОБА_8 та нагадувала про необхідність надання відповіді на запит, а також на прохання ОСОБА_8 надала йому номер телефону ОСОБА_10 .
Відповідно до показань свідка ОСОБА_16 , які дані в суді першої інстанції окрім іншого, вбачається, що за наявності підстав для перевірки перебування особи в розшуку ДМС скеровує запит до сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області і саме відповідь сектору міжнародного поліцейського співробітництва є офіційним документом, який використовується ДМС при прийнятті рішення у справі про надання дозволу на еміграцію.
Показаннями свідка ОСОБА_17 які дані у судовому засіданні першої інстанції, зокрема, що на даний час працює начальником Івано-Франківського міського відділу Управління державної міграційної служби України в Івано-Франківській області. Розглядом заяви ОСОБА_10 займався уповноважений працівник ОСОБА_15 . Запит на отримання інформації щодо перебування в міжнародному розшуку ОСОБА_10 до сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області підписував він. Підтвердив, що за наявності підстав для перевірки перебування особи в розшуку ДМС скеровує запит до сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області і саме відповідь сектору міжнародного поліцейського співробітництва є офіційним документом, який використовується ДМС при прийнятті рішення у справі про надання дозволу на еміграцію. Вказав, що рішення про видачу ОСОБА_10 дозволу на імміграцію в Україну погоджував він, оскільки була наявна позитивна відповідь на запит від сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУ НП в Івано-Франківській області, а інших підстав для відмови ОСОБА_10 в дозволі на іміграцію в Україну не було.
Колегія суддів звертає увагу, що вказані свідки надали показання про факт отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 від ОСОБА_10 їм нічого невідомо, однак підтвердили, що саме відповідь сектору міжнародного поліцейського співробітництва є офіційним документом,і використовується ДМС при прийнятті рішення у справі про надання дозволу на еміграцію, і що така відповідь має визначальне значення, оскільки якщо дана відповідь була негативною, то ОСОБА_10 було б відмовлено в дозволі на еміграцію.
Також згідно виданого ОСОБА_22 листа ГУНП В Івано-Франківській області сектору міжнародного поліцейського співробітництва № 733/108/23/01-2021 від 09.12.2021 року. У вказаному листі наявна інформація про те, що ОСОБА_24 згідно обліків Генерального Секретаріату Інтерполу перебуває у статусі як особа, місце перебування якої необхідно встановити. Його розшук з метою затримання, арешту та екстрадиції до Республіки Білорусь з метою притягнення до кримінальної відповідальності не здійснюється. Інформація щодо притягнення його до кримінальної відповідальності, як обвинуваченого відсутня (а.п.190, том 2), що спростовує доводи апеляційної скарги в тій частині, що ОСОБА_8 особисто не мав повноважень ухвалювати рішення про видачу чи скасування посвідки на проживання в Україні
Доводи апеляційної скарги про те, що дії обвинуваченого не можуть бути кваліфіковані, як злочин у сфері службової діяльності, оскільки, перш за все, вони не пов`язані із протиправним використанням ним своїх службових повноважень, адже ОСОБА_8 не відноситься до службових осіб наділених правом приймати рішення щодо видачі чи анулювання посвідки на проживання в Україні, не впливав на інших службових осіб з такою метою, є безпідставними.
Відповідно до п. 9 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983 для прийняття позитивного рішення про імміграцію орган УДМС повинен отримати схвалення від органів Національної поліції, УСБУ в Івано-Франківській області, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.
Згідно посадової інструкції начальника сектору міжнародного співробітництва ГУНП в Івано-Франківській області, зокрема п. 26 вказаної посадової інструкції, начальник сектору міжнародного співробітництва ГУНП в Івано-Франківській області здійснює перевірку за запитами апарату та підрозділів ГУ ДМС області іноземців та осіб без громадянства, які звернулись із заявами щодо надання дозволу на імміграцію або з питань громадянства, отримання статусу біженця в Україні, а також їх паспортних документів.
Таким чином, ОСОБА_8 будучи керівником структурного підрозділу начальником сектору міжнародного поліцейського співробітництва ГУНП в Івано-Франківській області, при виконанні службових обов`язків за посадою, постійно здійснює функції представництва влади, обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у зв`язку з чим є службовою особою.
Апеляційні доводи, що в ході судового розгляду судом першої інстанції не був допитаний основний свідок обвинувачення ОСОБА_10 , сторона захисту була позбавлена можливості здійснити перехресний допит свідка, також те, що згідно відеозапису, ряд запитань та відповідей на них неможливо було почути з технічних причин, свідок ОСОБА_10 надавав показання за допомогою навідних запитань та підказок прокурора, а на деякі запитання прокурор сам давав відповіді, після чого запитував схвалення свідка, що нівелює цінність та доказове значення його показань для правильного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, є безпідставними та непереконливими, виходячи із такого.
Згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо та не може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, а за ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.
Положеннями ст.225 КПК України передбачено підстави та процедуру допиту під час досудового розслідування в судовому засіданні. Так, положеннями частини 1 вказаної статті передбачено, що у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду. Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.
Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що на час проведення досудового розслідування, ОСОБА_10 хворів на тяжке захворювання серця та на підставі належним чином вмотивованої ухвали слідчого судді був допитаний в судовому засіданні під час досудового розслідування у відповідності до вимог ст. 225 КПК України, відеозапис судового засідання в якому проводився допит ОСОБА_10 було досліджено під час судового розгляду, викликати ж свідка ОСОБА_10 для його безпосереднього допиту в ході судового розгляду не виявилось можливим, оскільки йому було зроблено операцію з трансплантації серця і його участь в допиті була протипоказана та могла зашкодити його життю та здоров`ю, що підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії №2376 від 06.09.2023 року(а.п.97 т.3). Також судом було встановлено, що ОСОБА_8 та його захисник були належним чином повідомлені про місце та час проведення судового засідання в якому проводився допит ОСОБА_10 проте для участі у вказаному допиті вони не прибули.
Тому суд прийшов до привильного висновку про відсутність підстав для визнання недопустимим доказом звукозапису судового засідання, на якому ОСОБА_10 був допитаний в порядку ст.225 КПК України чи самих показань, наданих в порядку ст.225 КПК України.
Доводи апеляційної скарги, що свідок ОСОБА_18 надав суду не чіткі показання, зокрема, не міг пригадати ні рік, ні навіть пору року, коли відбувалися події, і його показання не містять жодної доказової інформації та конкретики щодо обставин, в яких відбувалися процесуальні дії за його участі, є безпідставними, оскільки даний свідок в судовому засіданні дав чіткі та послідовні показання про те, що дійсно був залучений як понятий під час проведення слідчих дій та повністю підтвердив інформацію відображену в підписаних ним та складених слідчим протоколах та вказав, що на час розгляду справи в суді точно не пригадує всіх обставин проведення слідчих дій, однак перед підписанням наданих йому слідчим процесуальних документів детально з ними знайомився і відображена в них інформація була достовірною. А тому колегія суддів вважає, що обставини, за яких свідок не міг пригадати всіх деталей проведення слідчих дій, не є підставою для визнання цих показань недопустимими доказами.
Твердження апеляційної скарги про те, що свідок ОСОБА_18 залучався в якості заявника, свідка, понятого в інших кримінальних провадженнях, в тому числі корупційних, і свідчить про порушення працівниками правоохоронних органів вимог ч.7 ст. 223 КПК України, є безпідставними, оскільки вимоги КПК України не забороняють залучення особи як понятого у кількох слідчих діях як в одному так і в різних кримінальних провадженнях. Сам по собі факт участі того ж понятого у проведенні різних слідчих дій не може свідчити про його зацікавленість, а стороною захисту не наведено будь-яких інших обставин, які могли викликати сумнів у неупередженості вказаних понятих.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що допитати іншого понятого ОСОБА_19 судом першої інстанції не виявилося можливим, незважаючи на задоволене клопотання сторони захисту, слід зазначити наступне.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції неодноразово вживав заходів щодо виклику вказаного свідка ОСОБА_19 в судове засідання, шляхом направлення на її адресу повісток, однак в судове засідання вона не з`являлась.
Крім цього, ухвалою Івано-Франківського міського суду від 19 жовтня 2023 року було задовольнено клопотання захисника обвинуваченого та постановлено здійснити примусовий привід свідка ОСОБА_19 , що проживає за адресою АДРЕСА_4 .
Згідно листа начальника Першого відділу ТУ ДБР адресованого прокурору, який здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні, вбачається, що ОСОБА_19 зареєстрована за вказаною адресою і в жовтні 2023 року виїхала за межі України та знаходиться в Французькій республіці, у зв`язку із чим забезпечити її явку в судове засідання не видалось можливим.
Не відповідають дійсності апеляційні доводи захисника, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку не надано оцінки доказам, здобутим під час судового розгляду на підставі ухвали від 04.01.2024 року інформації мобільного зв`язку за номерами, що належить ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки в судовому засіданні були досліджені вказані докази.
Крім цього, в оскаржуваному вироку судом обґрунтовано зазначено, що інші доводи, висунуті стороною захисту є непослідовними та не узгоджуються з іншими доказами у справі, суперечать матеріалам кримінального провадження, а відтак визнаються судом неспроможними, оскільки не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду та розцінюються судом як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення.
Щодо доводів апеляційної скарги, що судом визнано недопустимим доказом протокол за результатами проведення НСРД від 08.02.2022 року, при цьому судом не визнано недопустимим доказом протокол про хід і результати НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 24.01.2022 року, хоча додатки до цього протоколу стороною обвинувачення також були знищені та не досліджувалися судом, слід зазначити наступне.
Колегія суддів вважає, що вказаний протокол від 24.01.2022 року про хід і результати НСРД контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є належним та допустимим доказом і підтверджує причетність обвинуваченого до обставин вчинення злочину. Крім того, виключно прокурор у відповідності до ст. 271 КПК України може прийняти рішення про проведення контролю за вчиненням злочину. Судом при розгляді кримінального провадження було досліджено постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину і доручення оперативному підрозділу на проведення контролю за вчиненням злочину. Дії уповноважених правоохоронних органів були здійснені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, є належними та допустимим доказами, а тому суд першої інстанції правомірно послався на вказаний протокол, як доказ.
Доводи апеляційної скарги про те, що з досліджених судом першої інстанції доказів не вбачається того, в який саме момент обвинувачений висунув вимогу ОСОБА_10 про надання неправомірної вигоди в сумі 8 (чи 5) тис. доларів США є необґрунтованими, виходячи із такого.
Згідно показань свідка ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 які вказали, що обвинувачений ОСОБА_8 вимагав в ОСОБА_10 незаконну винагороду за надання позитивної відповіді на запит, що перебував в нього на виконанні та подальше отримання ним дозволу на проживання в Україні; показаннями свідка ОСОБА_15 , яка повідомила, що на прохання ОСОБА_8 надала йому номер телефону ОСОБА_10 , протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_10 , відповідно до якого обвинувачений використовуючи мобільний додаток «WhatsApp», неодноразово телефонував та надсилав на номер мобільного телефону ОСОБА_10 текстові повідомлення якими запрошував його прибути до нього на роботу, наполегливо пропонував зустрітись та вирішити питання, погрожував, що тепер будемо робити по іншому. Також в ході судового розгляду, встановлено, що ОСОБА_8 22.01.2022 року цілеспрямовано, добровільно та свідомо прийшов на вулицю Мазепи, 114 у місті Івано-Франківськ для зустрічі з ОСОБА_10 з метою отримання від того неправомірної вигоди за вчинену в його інтересах дію з використанням наданого йому службового становища, а саме надання позитивної відповіді на запит, на підставі якої ОСОБА_10 отримав посвідку на проживання в Україні.
Колегія суддів вважає, що враховуючи сукупність досліджених доказів, в тому числі і непрямих, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого переконання про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, а саме в тому що обвинувачений ОСОБА_8 будучи службовою особою з 08.12.2021 вимагав та близько 12 год. 30 хв. 22.01.2022 у м. Івано-Франківську одержав від громадянина Республіки Білорусь ОСОБА_10 неправомірну вигоду в розмірі 5000 (п`ять тисяч) доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку становить 141618 (сто сорок одна тисяча шістсот вісімнадцять) гривень за вчинення та невчинення дій в інтересах ОСОБА_10 з використанням наданого йому службового становища.
Щодо клопотання заявленого в поданій апеляційній скарзі про дослідження ряду доказів, слід зазначити наступне.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо при дослідженні таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання у суді першої інстанції, або, якщо таки докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.
Колегія суддів звертає увагу, що згідно матеріалів справи, вказані докази були предметом дослідження судом першої інстанції, яким була надана правова оцінка, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для повторного їх дослідження.
Інші доводи поданої апеляційної скарги не спростовують обставин пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.
Таким чином, у справі зібрано достатньо доказів, які прямо викривають обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, а доводи апеляційної скарги про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів розцінює, як такі, що не ґрунтуються на фактичних обставинах справи.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 15 листопада 2024 року без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Івано-Франківського міського суду від 15 листопада 2024 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.3 ст. 368 КК України без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий ОСОБА_3
Судді ОСОБА_4
ОСОБА_5
