АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 липня 2017 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,захисника ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року у кримінальному провадженні №12015260000000682 по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , за ст.ст. 190 ч.1; 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.190 ч.1, 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України і йому призначене покарання: - за ч.1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки;- за ч.4 ст.27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене ОСОБА_7 покарання у виді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишений у виді застави.
Зараховано у строк відбування покарання термін перебування під вартою в Чернівецькій УВП №33 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 05 жовтня 2015 року по 12 жовтня 2015 року.
Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 на стягнуто на її користь із ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 19 тис. 464 грн.Вирішено долю речових доказів.
Провадження№11-кп/794/233/17 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10
Категорія:ст.ст. 190 ч.1, 27 ч.4, Суддя-доповідач: ОСОБА_1
15 ч.2, 369 ч.4 КК України
На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в його інтересах.Так, у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду в частині визнання винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення.
Апелянт посилається на те, що районним судом було безпідставно визнано належними і допустимими доказами протоколи про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії-аудіо-, відеоконтроль особи, оскільки ухвал слідчого судді про дозвіл на їх проведення немає,а лист апеляційного суду був прокурором наданий під час судового розгляду в порушення вимог ст.290 КПК України. Також обвинувачений твердить, що районним судом при постановленні вироку не були взяті до уваги його показання, покази свідків,а показанням ОСОБА_9 та ОСОБА_11 надана невірна оцінка.Вважає,що суд прийшов до невірного висновку про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України, а за ст.190 ч.1 КК України,яку апелянт не оспорює,призначив надто суворе покарання.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений обвинувачений ОСОБА_7 вказує на порушення правоохоронними органами вимог щодо прийняття заяв ОСОБА_12 та ОСОБА_9 ,оскільки вони не попереджені про кримінальну відповідальність та заяви не були зареєстровані у журналі єдиного обліку,тому є недопустимими доказами.
Апелянт зазначає, що ОСОБА_11 неодноразово відраховувалась з Буковинського державного медичного університету у зв`язку з невиконанням вимог навчального плану та значною кількістю пропусків, що, на його думку, свідчить про відсутність у останньої бажання навчатись та вважає, що працівники поліції вказані обставини використали для підбурювання до вчинення злочину.
Разом з тим, ОСОБА_7 вважає, що судом було невірно оцінено покази ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , оскільки з протоколу про хід результатів негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи він просив позичити гроші, при кожній зустрічі не вимагав та не вказував, що ту чи іншу суму грошових коштів потрібно передати чи необхідно надати народному депутату чи іншій посадовій особі.
Тому, на думку Крикливця, районний суд не врахував ту обставину, що він діяв виключно за наполяганням ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які провокували його на вчинення злочину за вказівкою працівників поліції.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок районного суду в частині та виправдати її підзахисного за ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України.Посилається на те, що у ОСОБА_7 не було умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.4 ст. 27, ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 369 КК України, оскільки обвинувачений мав на меті необґрунтовано збагатитись, не бажаючи при цьому когось втягувати у вчинення вказаного злочину.
Прокурор подав заперечення на апеляційні скарги із проханням залишити апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді,доводи обвинуваченого та адвоката,які підтримали подані ними апеляційні скарги,доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку,заслухавши показання свідка ОСОБА_11 ,дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апелянтів, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Районним судом встановлено та зазначено у вироку,що в кінці серпня 2015 році громадянка ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , студентка 2 курсу Буковинського державного медичного університету дізналася від викладачів, що її буде відраховано з цього навчального закладу у зв`язку з невиконанням вимог навчального плану та графіку навчального процесу.Вважаючи, що її відрахування пов`язане із упередженим ставленням до неї, ОСОБА_11 на початку вересня 2015 року звернулася до свого знайомого ОСОБА_7 -юриста та члена Координаційної ради з питань запобігання та протидії корупції, забезпечення громадської безпеки при Чернівецькій міській радіз проханням роз`яснити правомірність її відрахування.
Дізнавшись про існуючі у ОСОБА_11 проблеми, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на протиправне заволодіння коштами останньої підвиглядом сприяння їй у поновленні на навчанні в Буковинському державному медичному університеті, шляхом підбурювання ОСОБА_11 до передачі через нього неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету та народному депутату України ОСОБА_13 , з яким він був знайомий, не маючи на меті ці кошти вказаним особам передавати, а шляхом обману звернути на свою користь.
Реалізуючи такий умисел, діючи з корисливих мотивів,обвинувачений ОСОБА_14 ОСОБА_15 в оману, повідомивши неправдиві відомості про те,що є помічником народного депутата України ОСОБА_13 , який, завдяки своєму статусу представника державної влади та використаннюнаданихйому Законом України «Про статус народного депутата України» (розділ ІІ, глава 2, стаття 17, частина 5) прав і повноважень зможе вирішити питання про поновлення ОСОБА_11 на навчанні у вузі. При цьому, ОСОБА_7 вказав що для вирішення питання про ОСОБА_16 на навчанні необхідно надати через ОСОБА_17 , та, при необхідності, директору Департаменту охорони здоров`я Чернівецької ОДА ОСОБА_18 , ректору Буковинського державного медичного університету ОСОБА_19 та декану Буковинського державного медичного університету ОСОБА_20 неправомірну вигоду в сумі 600 євро,створивши хибне уявлення про вигідність і навіть обов`язковість передачі коштів народному депутату України та вказаним службовим особам,чим підбурив ОСОБА_11 ,а у подальшому її матір ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди.
ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , будучи введеними ОСОБА_7 в оману,сприймаючи обвинуваченого як помічника народного депутата України ОСОБА_13 та довіряючи йому, погодились та надали протягомперіоду з 02 вересня 2015 року до 05 жовтня 2015 року у декілька етапів кошти, належні потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму у розмірі 1500 євро, щовідповідно до курсу НБУ становило 35984 грн.,якими ОСОБА_7 заволодів шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_11 і ОСОБА_9 під виглядом передачі неправомірної вигоди народному депутату ОСОБА_21 та іншим службовим особам,не маючи наміру кошти цим особам передавати, а також підбуривши при цьому ОСОБА_11 і ОСОБА_9 до давання неправомірної вигоди народному депутату України ОСОБА_22 -службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, та іншим службовим особам за поновлення ОСОБА_11 на навчанні в Буковинському державному медичномууніверситеті.
Відповіднодо ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.190 ч.1, а також наявності складу злочину,передбаченого 27 ч.4, 15 ч.2, 369 КК України(підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовим особам)є правильними,підтверджені дослідженими в суді доказами.
Частково визнаючи винуватість у вчиненні злочинів, ОСОБА_7 у районному та апеляційному суді показав,що за ст.190 ч.1 КК України визнає свою вину. Показав,що знайома ОСОБА_11 звернулась із проханням про допомогу у відновленні на навчанні у БДМУ та запропонувала гроші.Він погодився,кошти отримав,наміру передавати їх кому-небудь не мав.Позов ОСОБА_9 визнав.
Вирок суду в частині обвинувачення за ч.1 ст.190 КК України апелянти не оспорюють.Обвинувачений твердить,що оцінка судом його дій також за ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України є неправильною,оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 не підбурював до надання неправомірної вигоди,а мав на меті шахрайським способом заволодіти коштами.
Судова колегія вважає,що суд першої інстанції обгрунтовано надав критичну оцінку показанням обвинуваченого в частині невизнання ним винуватості як таким ,що дані з метою уникнути відповідальності за вчинене,оскільки його вина підтверджена сукупністю наступних доказів.
Так, потерпіла ОСОБА_9 у суді першої інстанції показала,що в кінці серпня 2015 року від доньки, ОСОБА_11 ,дізналась,що останню із невідомих причин відраховують із Буковинського державного медичного університету.Донька повідомила,що звернулась до ОСОБА_7 , як до представника антикорупційного комітету за допомогою у вирішенні цього питання. ОСОБА_7 вказав доньці про необхідність передачі 600 євро для вирішення цього питання,які вона надала.Обвинувачений у подальшому повідомив,що передав ці кошти та необхідно іще 400 євро. ОСОБА_7 представлявся помічником народного депутата України ОСОБА_13 ,при ній розмовляв по телефону нібито із цим народним депутатом з приводу вирішення питання про поновлення на навчанні.
Порадившись,вони вирішили,щоб донька звернулась із заявою у правоохоронні органи , у подальшому під контролем Шибовська передала Крикливцю 200 євро, який збільшив суму у зв`язку із несвоєчасним передаванням коштів на 700 євро. Крикливець повідомив,що кошти ,які уже сплачені,ніхто не поверне,вказував на начальника управління охорони здоров`я,також сказав,що задіяні високопосадовці та вказував ,що донька не буде поновлена,якщо не сплатять кошти. На початку жовтня 2015 року в м.Чернівці на вул.Міцкевича разом із донькою зустрілись із ОСОБА_23 ,який приїхав на автомобілі із незнайомим чоловіком, передали йому кошти-700 євро,які обвинувачений отримав,перерахував та передав чоловіку,що знаходився у салоні авто.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показала, що 28 серпня 2015 року їй зателефонували з деканату та повідомили про те, що у неї є заборгованості і її виключають з Буковинського державного медичного університету. Звернулась до ОСОБА_7 , якого знала раніше, як юриста і як представника антикорупційного комітету, щоб проконсультуватись з даного питання. На початку вересня при зустрічі ОСОБА_7 повідомив, що для вирішення цього питання необхідно кошти-600 євро,також сказав,що людина буде вирішувати це питання з ректором.Кошти вона надала,однак була виключена із вузу.Обвинувачений підтвердив, що питання вирішується через ректора,у подальшому сказав надати іще 400 євро.,повідомляв,що попередньо надані кошти він уже передав,у випадку ненадання коштів вона не буде поновлена.Вказував,що свідок його підставляє,а він у свою чергу підставляє людину.При розмовах називав прізвище ОСОБА_24 .Свідок за порадою матері звернулась із заявою до правоохоронних органів та подальші дії контролювались.При наступній зустрічі передала ОСОБА_7 ще 200 євро,який повідомив,що сума збільшується через затримку та потрібно передати ще 700 євро. При наступній передачі грошей 700 євро була присутня мати ОСОБА_11 ОСОБА_9 і вона особисто передала ОСОБА_7 вказані гроші, після чого він їх перерахував та передав ОСОБА_25 , який був з ним в салоні авто.
Із показань у суді першої інстанції свідка ОСОБА_13 -народного депутата України вбачається,що ОСОБА_7 знає з 2012 року,однак обвинувачений не є його помічником. ОСОБА_11 свідок не знає, ОСОБА_7 одного разу просив,щоб він звернувся до ректорату,щоб Шибовську не відрахували із медичного університету.Із цього приводу свідок офіційно до ректорату вузу не звертався,будь-яких розмов щодо отримання неправомірної вигоди не було.
Свідок ОСОБА_18 у районному суді показала, що є директором департаменту з охорони здоров`я при Чернівецькій ОДА. Про дану ситуацію дізналась від слідчого. Обвинуваченого ОСОБА_7 не знає,останній з проханням про поновлення на навчанні студентки ОСОБА_11 до неї не звертався та неправомірної вигоди з вирішення даного питання не пропонував. Таких прохань до неї від депутата ОСОБА_13 теж не надходило. Вона як директор, а також очолюваний нею департамент, немає повноважень, які дозволяють впливати на вирішення питання про зарахування, відчислення чи поновлення студентів на навчанні.
Із показань свідка ОСОБА_20 у суді вбачається, що він є деканом Буковинського державного медичного університету. Обвинуваченого бачив декілька раз у 2014,2015 р.р.,він цікавився навчанням студентки ОСОБА_11 у кінці серпня 2015 року ця студентка була відрахована із вузу на неуспішність та пропуски.З приводу її поновлення на навчанні обвинувачений до нього не звертався, неправомірної вигоди не пропонував. Також до нього із даного приводу не зверталися ні депутат ОСОБА_13 , ні директор департаменту охорони здоров`я ОСОБА_18 .
Свідок ОСОБА_26 показав, що працює на посаді заступника декана в Буковинському державному медичному університеті. ОСОБА_7 до нього відносно студентки ОСОБА_11 ,яка мала проблеми у навчанні,не звертався та коштів не пропонував.
Із заяви ОСОБА_11 від 22.09.2015 року до правоохоронних органів,вбачається, що остання повідомляє про вимагання від неї ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 1000 Євро для службових осіб Буковинського державного медичного університету за вирішення питання щодо поновлення у вузі(т.1 а.п.19); Аналогічного змісту заява потерпілої ОСОБА_9 міститься у матеріалах провадження (т.1 а.п.23)
Із копії особової справи ОСОБА_11 та наданих БДМУ документів (т.1 а.с.34-104,а також інформації за підписом ректора БДМУ ОСОБА_19 (т.1 а.п.106-107),встановлено,що ОСОБА_11 навчалась у БДМУ та в серпні 2015 була відрахована за невиконання вимог навчального плану та графіку навчального процесу.До керівництва університету ні ОСОБА_7 , ні будь-які інші особи не зверталися із проханням не відраховувати ОСОБА_11 або поновити її на навчанні.
Згідно наданої Департаментом охорони здоров`я Чернівецької ОДА інформації та доданих до неї документів директор Департаменту не наділений повноваженнями щодо вирішення питання про поновлення студентів на навчанні в БДМУ та не впливає на вирішення таких питань, а БДМУ не підпорядкований Департаменту охорони здоров`я Чернівецької облдержадміністрації(т.1 а.п.109-124),
Протоколом про хід та результати негласної слідчої(розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 15.10.2015, підтверджено,що 01.10.2015 року ОСОБА_11 на Площі Театральній у м.Чернівці у салоні автомобіля передала під контролем правоохоронців неправомірну вигоду ОСОБА_7 у розмірі 200 євро,які були попередньо ідентифіковані(т.1 а.с.192-193)
Як вбачається із протоколу про хід та результати негласної слідчої(розшукової) дії-контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 19.10.2015 року,у ході цієї слідчої дії були помічені спеціальною хімічною речовиною купюри на загальну суму 700 євро,ідентифіковані номери та їх серії та 05.10.2015 року під час контрольованої зустрічі ОСОБА_11 , ОСОБА_9 з ОСОБА_7 у автомобілі останнього,що припаркований на вул.Міцкевича м.Чернівці, ОСОБА_9 передала,а обвинувачений отримав неправомірну вигоду у розмірі 700 євро,до надання якої службовим особам підбурював. (а.с.194-195 т.1)
Протоколом огляду місця події від 05.10.2015р. підтверджено, що ОСОБА_27 ,який знаходився у автомобілі МітсубішіЛанцер разом із обвинуваченим, добровільно видав грошові кошти в сумі 700 Євро,передані йому у салоні авто ОСОБА_7 ,який у свою чергу отримав ці кошти як неправомірну вигоду від ОСОБА_9 (Т. 2 а.с. 134-137);
Як вбачається із протоколу освідування ОСОБА_7 від 05.10.2015р., на його руках виявлено спеціальну речовину, якою були помічені кошти, що були передані йому ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди.(Т. 2 а.с. 149-151).
Відповідно допротоколу про хід і результати негласної слідчої(розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_7 від 15.10.2015 року підтверджено,що обвинувачений,спонукає ОСОБА_11 та ОСОБА_9 до надання неправомірної вигоди службовим особам БДМУ(ректору) та ОДА(начальнику управління охорони здоров`я) за вирішення питання про поновлення ОСОБА_11 на навчанні в БДМУ.(«…до завтра мені начальнику департаменту треба привезти гроші…,»…начальник департаменту буде у середу і з ним будуть вирішувати…) а.с.128,138 т.1),»…у четвер він буде у ректора і у четвер він повинен скасувати наказ…..а.с.156)та повідомляє про можливі негативні наслідки у випадку ненадання коштів.Також підтверджено цим протоколом отримання ОСОБА_7 коштів від ОСОБА_28 та ОСОБА_29 як неправомірної вигоди.(а.с.126-159 т.1)
Як вбачається із показань обвинуваченого у районному,апеляційному суді та змісту апеляційної скарги,він не заперечує винуватості у вчиненні злочину за ст.190 ч.1 КК України та вказує,що увівши у оману та зловживаючи довірою ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , під виглядом сприяння у поновленні ОСОБА_28 на навчанні у ОСОБА_30 дійсно заволодів шляхом шахрайства коштами ОСОБА_29 ,однак наміру передавати ці кошти службовим особам будь-якого рівня не мав.
Разом із тим,,районний суд правильно вказав,що викладеними вище доказами,в тому числі показаннями потерпілої ОСОБА_9 ,свідка ОСОБА_11 ,протоколом негласної слідчої розшукової дії-аудіо-, відео контроль особи ( ОСОБА_7 ) підтверджено,що при цьому обвинувачений підбурив ОСОБА_28 та ОСОБА_29 до передачі коштів через нього під виглядом неправомірної вигоди службовим особам за вирішення питання про поновлення ОСОБА_28 на навчанні,отримав кошти на загальну суму 1500 євро,що складає 35984грн.,не маючи на меті такі кошти передавати,заволодівши ними шляхом обману та зловживання довірою.
Отже,висновки районного суду про те,що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч.1 ст.190 КК України, а також ст.ст.27 ч.4, 15 ч.2 та відповідною частиною ст. 369 КК України є правильним, узгоджуються із висновками Верховного Суду України,які обов`язкові для застосування відповідно до положень ч.1 ст.458 КПК України та викладені у Постанові Верховного Суду України від 26.03.2015 року у справі про перегляд судового рішення з підстав неоднакового застосування судом касаційної інстанції норми ст.190 КК України у сукупності зі ст.369 КК України щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень(№5-3 кс\15)
Відповідно до цих правових висновків, Верховний Суд України вказав,що у випадку отримання винним від іншої особи грошей чи інших цінностей нібито для передачі службовій особі як неправомірної вигоди із наміром не передавати їх, а привласнити, вчинене належить розцінювати як шахрайство і кваліфікувати за відповідною частиною ст.190 КК України.При цьому,якщо винний сам схилив хабародавця до передачі йому цінностей, його дії належить також кваліфікувати як підбурювання до закінченого замаху на дачу неправомірної вигоди (хабара) за ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 і відповідною частиною ст.369 КК України.Така ж позиція викладена у Постанові Пленуму ВСУ №5 «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року (із наступними змінами)
Отже,підстав для скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за діяння,що передбачене ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,ст.369 КК України та закриття провадження з реабілітуючих підстав за відсутністю складу цього правопорушення судова колегія не вбачає .
Разом із тим,дослідивщи письмові докази,зокрема,протоколи за наслідками НСРД,заслухавши показання свідка ОСОБА_11 ,дослідивши показання у районному суді цього свідка та потерпілої ОСОБА_9 апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достовірних даних про те,що ОСОБА_31 підбурив потерпілу і свідка до надання неправомірної вигоди саме особі,яка займає особливо відповідальне становище народному депутату ОСОБА_13 ,оскільки доказів того,що кошти необхідно надати саме народному депутату з метою вирішення питання про поновлення ОСОБА_11 у вузі, не встановлено.
Викладене узгоджується із наведеними у вироку показаннями ОСОБА_28 та ОСОБА_29 ,у яких відсутні посилання на те,що кошти ними за підбурювання ОСОБА_23 передавались саме особі,яка займає особливо відповідальне становище .Правдивість своїх показань у суді першої інстанції ОСОБА_28 підтвердила у апеляційному суді.Зазначене відповідає також змісту заяв ОСОБА_11 та ОСОБА_9 до правоохоронних органів,де будь-якої вказівки про спонукання до передачі коштів народному депутату немає та мова йде про підбурювання до надання неправомірної вигоди службовим особам Буковинського державного медичного університету,а протоколами за наслідками НСРД підтверджено,окрім того, спонукання до передачі коштів також службовим особам департаменту охорони здоров`я ОДА(начальнику департаменту)
Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях,а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, судова колегія вважає,що викладені вище докази спростовують висновки суду в тій частині,що ОСОБА_31 підбурював ОСОБА_28 та ОСОБА_29 до надання неправомірної вигоди службовій особі,яка займає особливо відповідальне становище-народному депутату України ОСОБА_13 . Отже,у діях ОСОБА_7 відсутня ця кваліфікуюча ознака ч.4 ст.369 КК України та в цій частині правову кваліфікацію слід змінити,оскільки це покращує становище обвинуваченого(ст.337 КПК України) і кваліфікувати його дії на ч.4 ст.27, ч.2 ст.15,ч.1 ст.369 КК України :підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, тобто підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища,оскільки достовірно встановлено,що обвинувачений підбурив ОСОБА_28 та ОСОБА_29 до надання неправомірної вигоди службовим особам БДМУ(ректору,ін) та департаменту охорони здоров`я ОДА(начальнику департаменту) з метою вирішення питання про поновлення на навчанні,не маючи на меті такі кошти передавати.Відповідно,вирок суду також підлягає зміні з підстав,що передбачені ст..ст.407,408 КПК України,а подані апеляційні скарги слід частково задовольнити.
Посилання обвинуваченого у апеляційній скарзі на недопустимість як доказу протоколу за наслідками НСРД-аудіо,відео контролю за особою обвинуваченого від 15.10.2015 року,судова колегія вважає неспроможним, оскільки така негласна слідча розшукова дія проведена у встановленому законом порядку на підставі ухвали слідчого судді від 29.09.2015 року №1769т(що підтверджено інформацією апеляційного суду Чернівецької області),під час досудового розслідування протоколи за наслідками НСРД були відкриті стороні захисту(а.с.198,199 т.1),жодних клопотань за наслідками ознайомлення не заявлено,у суді першої інстанції стороною захисту допустимість цього доказу не оспорювалась,а посилання сторони захисту на недотримання вимог ст.290 КПК України є неспроможними(а.с.198-199 т.1,234-235 т.3).
Твердження апелянта у доповненні до апеляційної скарги про те,що мала місце провокація злочину та ОСОБА_11 і ОСОБА_9 підбурювали його до неправомірний дій,судова колегія відкидає,оскільки із показань свідка та потерпілої вбачається,що ініціатива щодо надання неправомірної вигоди службовим особам виходила саме від ОСОБА_7 та його участь у подіях була активною,і це підтверджено ,окрім показань свідка та потерпілої,також протоколами за наслідками НСРД. Після звернення ОСОБА_11 і ОСОБА_9 до правоохоронних органів із заявами останні обмежились лише фіксуванням протиправних дій та їх поведінка була пасивною.Докази тог,що ОСОБА_11 і ОСОБА_9 є агентами чи були заздалегідь пов`язані із правоохоронними органами,у провадженні відсутні.
Інші доводи,на які посилаються апелянти,не дають підстав для скасування судового рішення.
Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Колегія суддів не вбачає достатніх підстав до пом`якшення призначеного ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання, оскільки суд першої інстанції у повній мірі врахував обставини, що впливають на призначення покарання,в тому числі ті, на які посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі
У зв`язку із зміною правової кваліфікації на менш тяжке кримінальне правопорушення судова колегія вважає,що в межах санкції ч.1 ст.369 КК України ОСОБА_7 (із дотриманням вимог ст.68 КК України) слід призначити покарання у виді позбавлення волі,яке буде достатнім і необхідним для його виправлення.При цьому колегія враховує ступінь тяжкості цього кримінального правопорушення,яке є злочином середньої тяжкості,дані про особу обвинуваченого,який не судимий,одружений,на його утриманні неповнолітня дитина.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області,
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_8 в його інтересах задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст.190 ч.1 КК України на 2 (два) роки обмеження волі.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 зі ст.ст. 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.4 КК України на ст.ст. 27 ч.4, 15 ч.2, 369 ч.1 КК України та призначити йому покарання за цим законом у виді 2(двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2(двох) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення,а засудженим,який тримається під вартою-протягом цього ж строку з моменту вручення йому копії ухвали.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
