КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/13165/17 Суддя (судді) першої інстанції: Власенкова О.О.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2018 року м. Київ
Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Файдюка В.В.
суддів: Мєзєнцева Є.І.
Чаку Є.В.
При секретарі Марчук О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» до Антимонопольного комітету України, третя особа: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар» про визнання протиправним та скасування рішення №6346-р/пк-пз від 13 вересня 2017 року, -
В С Т А Н О В И В :
Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: Публічне акціонерне товариство «Укртрансгаз», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар», в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13 вересня 2017 року № 6346-р/пк-пз.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року в задоволенні даного адміністративного позову - відмовлено.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції, ПАТ «Укртрансгаз» в електронній системі закупівель було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2017-07-07-000218-а на закупівлю товару: код ДК 021-2015:09120000-6 - Газове паливо у кількості 375 000 тис.куб.м за лотами №1, №2, №3 по 125 000 тис.куб.м по кожному лоту.
На зазначені торги за лотом №2 тендерні пропозиції подали учасники:
1) товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий Дім «Сокар» (далі - ТОВ «Торговий Дім «Сокар»);
2) публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (далі - ПАТ «НАК «Нафтогаз України»);
3) товариство з обмеженою відповідальністю «МЕТ Україна» (далі - ТОВ «Мет Україна»);
4) товариство з обмеженою відповідальністю «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ» (далі - ТОВ «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ»).
Згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, замовник ПАТ «Укртрансгаз» відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 17 серпня 2017 року № 17/050-р1-л2 за лотом № 2 визнав, що:
- тендерні пропозиції учасників ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та ТОВ «Мет Україна» відповідають вимогам тендерної документації та допущені до аукціону;
- тендерні пропозиції учасників ТОВ «Торговий дім «Сокар» та ТОВ «Енерго-Сервісна компанія «Еско-Північ» відхиляються на підставі п.4 (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації) частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Не погоджуючись із таким рішенням замовника в частині відхилення його тендерної пропозиції та допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «Нафтогаз України», ТОВ «Торговий Дім «Сокар» звернулося зі скаргою від 21 серпня 2017 року №UA-2017-07-07-000218-а.с6 (далі - скарга) до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель (далі - Колегія).
У скарзі ТОВ «Торговий Дім «Сокар» зазначило, поміж іншого, про невідповідність вимогам додатку VІ до тендерної документації банківської гарантії ПАТ «Державний ощадний банк України» від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К, наданої ПАТ «НАК «Нафтогаз України», яка міститься у складі його тендерної пропозиції.
Зокрема, тендерною документацію передбачено, що банківська гарантія повинна містити електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «банк-клієнт», «клієнт-Інтернет-банк», «телефонний банкінг» М.Е.Doc, ЦСК тощо).
У якості забезпечення тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» завантажив два файли з назвою БГ №ГР39НАКв17К з розширенням РDF та p7s.
У тексті документу з розширенням РDF, іменованого вищевказаною банківською гарантією, зазначено, що достовірність електронних цифрових підписів гаранта перевіряється за допомогою онлайн сервісу перевірки ЕЦП на офіційному веб-сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України: https://czo.gov.ua/verify. Однак, при завантаженні обох файлів банківської гарантії з розширенням РDF та p7s за вказаним посиланням у вікні для перевірки ЕЦП з'являється повідомлення «Файл має невірний формат».
При цьому файл БГ №ГР39НАКв17К.pdf.p7.p7s є файлом електронного цифрового підпису, що підтверджує накладення ЕЦП гаранта, однак не відкривається за допомогою стандартних програмних комплексів і не може бути перевірений на відповідність вимогам тендерної документації.
Рішенням діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23 серпня 2017 року № 5812-р/пк-пз скарга була прийнята до розгляду за лотом № 2.
Листом від 28 серпня 2017 року № 20-29/03-3484-пз на веб-порталі Уповноваженого органу Колегією було запропоновано надати пояснення по суті скарги.
Листом від 07 вересня 2017 року № 1001Вих-17-4181 Замовник засобами електронного зв'язку надав пояснення по суті скарги та розмістив їх на веб-портаті Уповноваженого органу.
Скарга розглядалась на засіданні Колегії упродовж 12-13 вересня 2017 року.
У поясненні від 07 вересня 2017 року №10001 Вих-17-4181 на згадану скаргу ПАТ «Укртрансгаз» повідомило, що під час встановлення відповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації було перевірено наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії, поданої цим учасником.
Рішенням Колегії від 13 вересня 2017 року №6346-р/пк-пз частково задоволено скаргу ТОВ «Торговий Дім «Сокар» та зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Сокар» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №ГФ-2017-07-07-000218а за лотом № 2.
Позивач не погоджуючись з вищенаведеним Рішенням адмінколегії та вважаючи його необґрунтованим та прийнятим з порушенням норм чинного законодавства, а отже таким, що мас бути визнане протиправним та скасованим, звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Нормативно-правовим актом, який встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади є Закон України «Про здійснення державних закупівель» (надалі-Закон №1197). Метою цього Закону є створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до абз.1 ч.3 статті 8 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (надалі - Закон) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Пунктом 26 ч.1 статті 1 зазначеного Закону встановлено, що суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, генерального замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.
Згідно ч.4 статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» скарги подаються до органу оскарження не пізніше 10 днів з дня, коли суб'єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, генерального замовника, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації, запиту цінових пропозицій), можуть подаватися у будь-який строк після оприлюднення оголошення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних, цінових пропозицій).
Відповідно до ч.10 статті 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника, генерального замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів, кваліфікаційної документації), привести документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію, запит цінових пропозицій) у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі; у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.
Як зазначалося вище, оскаржуваним рішенням Колегії від 13 вересня 2017 року №1 6346-р/пк-пз за результатами розгляду скарги ТОВ «Торговий Дім «Сокар» частково задоволено його скаргу та зобов'язано ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Сокар» та рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у процедурі закупівлі - «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №ГФ-2017-07-07-000218а за лотом № 2.
Зазначене рішення в частині зобов'язання ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» обґрунтоване тим, що пропозиція останнього не відповідала умовам додатку VІ до тендерної документації щодо вимог до банківської гарантії, зокрема, необхідності її оформлення в електронному вигляді на бланку банку-гаранта та підписання керівником банку-гаранта або уповноваженою особою з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис, оскільки банківська гарантія від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К, підписана заступником голови правління ПАТ «Державний ощадний банк України» ОСОБА_3 на підставі довіреності, посвідченої 04 липня 2017 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Івановою С.М. за № 1031, не відповідає умовам додатку VІ до тендерної документації через неможливість перевірити електронний цифровий підпис цієї посадової особи.
Відповідно до ч.1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.
Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до ч.1 статті 24 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі, якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону тендерна документації повинна містити, зокрема, розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) та завантаження файлів, зокрема, з документом/ами, що підтверджує/-ють надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (у разі, якщо таке забезпечення вимагається Замовником).
Згідно з вимогами пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у формі оригіналу банківської гарантії (в електронній формі) у розмірі, який зазначено в п.11 зведеної інформації про закупівлю.
Банківська гарантія, її форма та зміст повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України та додатку VІ. Гарант відповідає перед замовником (бенефіціаром) та гарантує, що в разі настання обставин, передбачених умовами гарантії, він сплатити на рахунок замовника суму забезпечення тендерної пропозиції.
Забезпечення тендерної пропозиції надається учасником процедури закупівлі одночасно з тендерною пропозицією. У разі, коли предмет закупівлі складається з двох чи більше лотів, забезпечення тендерної пропозиції надається по кожному лоту окремо.
Тендерні пропозиції, що не містять документального підтвердження внесення забезпечення тендерної пропозиції, відхиляються Замовником.
У додатку VІ до тендерної документації наведена примірна (орієнтована) форма банківської гарантії та викладено вимоги до неї, зокрема: форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам цивільного законодавства України, умовам документації. Банківська гарантія повинна бути оформлена в електронному вигляді, на бланку банку - гаранта та підписана керівником банку-гаранта або уповноваженою ним посадовою особою, з дотриманням вимог законодавства про електронний документообіг та електронні цифрові підписи (накладені за допомогою систем «клієнт-банк», «клієнт-Інтернет-банк», «телефоннний банкінг», M.E.Doc,ЦСК-1 тощо).
В розділі V тендерної документації зазначено, що наявність у тендерній пропозиції формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення його пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки, описки.
Згідно матеріалів справи, зокрема, витягу з протоколу засідання Колегії від 12 вересня 2017 року №184/ПК-ПЗ на засіданні Колегії за участі представників від ПАТ «Укртрансгаз», ТОВ «Торговий Дім «Сокар» в присутності вільних слухачів ПАТ «Державний ощадний банк України» Колегією перевірено наявність електронних цифрових підписів банківської гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К, яка міститься у складі пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України», що завантажена на веб-порталі Уповноваженого органу через офіційний веб-сайт Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції https://czo.gov.ua/verify. При цьому встановлено, що під час перевірки файлів «БГ №ГР38НАКВ 17К.pdf» та «БГ №ГР39НАКВ17К.pdf7s» у складі згаданої пропозиції зазначені файли мають невірний формат, достовірність електронних цифрових підписів банківської гарантії №ГР38НАКВ17К не підтверджується.
Між тим, представник ПАТ «Укртрансгаз» зазначив, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» банківська гарантія містила електронно-цифровий підпис, службовою запискою відповідальної особи підтверджується відповідність пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вимогам тендерної документації.
Розгляд скарги ТОВ «Торговий Дім «Сокар» Колегією було перенесено на іншу дату у зв'язку зі зверненням до ПАТ «Укртрансгаз» із пропозицією надати додаткові пояснення та всі матеріали, необхідні для розгляду питання щодо відповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз Україна» умовам тендерної документації станом на день її розгляду в частині дотримання законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис щодо оформлення банківської гарантії від 03 серпня 2017 року №ГР39НАКВ17К.
З витягу з протоколу засідання Колегії від 13 вересня 2017 року №185/ПК-ПЗ вбачається, що на засіданні Колегії за участі представників ПАТ «Торговий Дім «Сокар» в присутності вільних слухачів від ПАТ «Державний ощадний банк України» представник ПАТ «Укртрансгаз» повідомив про неможливість надати документальне підтвердження того, що станом на день розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» вищевказана банківська гарантія, яка містилася у складі його тендерної пропозиції, відповідала умовам тендерної документації в частині дотримання вимог законодавства про електронний документообіг та електронний цифровий підпис.
Разом з тим, представник ПАТ «Укртрансгаз», зокрема секретар тендерного комітету замовника, повідомив, що особисто не перевіряв наявність електронного цифрового підпису банківської гарантії №ГР39НАКВ17К, яка міститься в складі тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України», та зазначив, що станом на час розгляду скарги ця банківська гарантія не містить електронного цифрового підпису. Яким чином, в який спосіб та які файли перевірялись замовником під час розгляду тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на предмет наявності електронного цифрового підпису вищевказаної банківської гарантії представник ПАТ «Укртрансгаз» пояснити не міг, зазначивши, що не виключає при цьому «людський фактор».
Відтак, під час розгляду скарги відповідачем було встановлено відсутність підтвердження перевірки замовником ПАТ «Укртрансгаз» відповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» умовам тендерної документації; відсутність доказів на підтвердження того, що під час розгляду замовником ПАТ «Укртрансгаз» тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» був наявний електронно-цифровий підпис банківської гарантії, яка міститься у складі його тендерної пропозиції; а також те, що станом на час розгляду скарги ТОВ «Торговий Дім «Сокар» банківська гарантія не містила електронно-цифровий підпис.
Отже, не відхиливши пропозицію ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" та допустивши її до аукціону за лотом № 2, Замовник порушив вимоги статті 30 Закону, відповідно до якої Замовник відхиляє пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної Документації.
Застосувавши дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій учасників процедури закупівлі, а саме - відхиливши пропозицію скаржника, але не відхиливши пропозицію ПАТ "НАК "Нафтогаз Україна" за лотом № 2, яка не відповідала умовам Документації, Замовник порушив право скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його пропозиції.
Саме з огляду на встановлені Колегією обставини як відповідач, так і суд першої інстанції дійшли висновку, що тендерна пропозиція позивача не відповідає наведеним вище умовам тендерної документації, а тому замовник мав відхилити її відповідно до п.4 ч.1 статті 30 Закону. З таким висновком погоджується і колегія суддів адміністративного суду.
Доводи апелянта про те, що банківська гарантія, яка міститься у його тендерній документації, належним чином підписана електронним цифровим підписом, на підтвердження чого надано знімок екрану комп'ютера (скриншот) станом на 06 грудня 2017 року не спростовує доводів відповідача про відсутність такого підпису станом на час перевірки замовником ПАТ «Укртрансгаз» 17 серпня 2017 року відповідності тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» умовам тендерної документації.
Посилання позивача про те, що невідкриття файлів «БГ №ГР39НАКВ 17К.pdf» та «БГ №ГР39НАКВ17К.pdf7s» є наслідком технічної помилки, яка не впливає на зміст та суть його тендерної пропозиції, і ця помилка могла бути усунута відповідним технічним фахівцем, також не приймаються судом до уваги, оскільки не може вважатися технічною помилкою неподання учасником певного обумовленого тендерною документацією підтверджуючого документа, оскільки відсутність цього документа стосується змісту самої тендерної пропозиції.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду щодо того, що відсутність оформленої належним чином банківської гарантії у складі тендерної пропозиції ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не є формальною (несуттєвою) опискою і свідчить про її невідповідність вимогам тендерної документації, а тому рішення Колегії від 13 вересня 2017 року №6346-р/пк-пз в частині зобов'язання ПАТ «Укртрансгаз» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції публічного акціонерного товариства «НАК «Нафтогаз України» у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:09120000-6. Газове паливо - 3 лоти», оголошення про проведення якої оприлюднене не веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-07-07-000218-а за лотом № 2, є правомірним.
Таким чином правомірним є висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні даного адміністративного позову.
Отже при винесенні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01 лютого 2018 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 328-331 КАС України.
Головуючий суддя: Файдюк В.В.
Судді: Мєзєнцев Є.І.
Чаку Є.В.
