АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження відносно
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Прилуки Чернігівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Суд визнав доведеним, що ОСОБА_11 , займаючи, відповідно до наказу від 01.07.2013 року, посаду провідного спеціаліста сектору реєстрації заяв/запитів і видачі документів другого відділу державної реєстрації речових _________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/344/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_12
Категорія: ч. 2 ст. 369-2 КК України Доповідач ОСОБА_1
прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, маючи 13 ранг державного службовця, одержав неправомірну вигоду за вплив на прийняття рішення державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_13 , уповноваженим на виконання функцій держави, при розгляді останнім заяв представника за довіреністю Української товарної біржі «Національні ресурси» ОСОБА_14 про державну реєстрацію прав, за наступних обставин.
Так, 19.06.2014 року представником за довіреністю Української товарної біржі «Національні ресурси» ОСОБА_14 через Центр надання адміністративних послуг, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , були подані заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, які прийняті провідним спеціалістом реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_11 за реєстраційними номерами 7085458 та 7084581 щодо проведення державної реєстрації права власності на нежитлові приміщення, що розташовані відповідно за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 , за суб`єктом - Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.
За результати розгляду зазначених заяв головним спеціалістом реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві - державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_15 винесені рішення про відмову у державній реєстрації прав та їх обтяжень від 24.06.2014 року за №14006958 і №14005402 щодо права власності на нежитлові приміщення за адресами: АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 за суб`єктом - Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.
У зв`язку з відмовою в реєстрації речових прав на нерухоме майно, 25.07.2014 року ОСОБА_14 , в ході телефонної розмови з ОСОБА_11 , повідомив останнього про факт відмовив реєстрації речових прав на нерухоме майно. В свою чергу, ОСОБА_11 , маючи на меті отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 за здійснення впливу на прийняття рішення державним реєстратором прав на нерухоме майно, який буде уповноваженим на розгляд заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, повідомив останньому про необхідність подання заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень до Центру надання адміністративних послуг Головного управління юстиції в м. Києві.
Цього ж дня, ОСОБА_14 , за пропозицією ОСОБА_11 , подав до Центру надання адміністративних послуг реєстраційної служби Головного управління юстиції в м. Києві заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, прийняті 25.07.2014 року за реєстраційними номерами 7534890, 7535777 та 7535375, щодо проведення державної реєстрації права власності відповідно на нежитлові приміщення, що розташовані відповідно за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_5 та АДРЕСА_4 за суб`єктом - Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.
В подальшому, ОСОБА_11 , будучи працівником реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві, дізнавшись про розгляд заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, поданих ОСОБА_14 та прийнятих 25.07.2014 року за вищевказаними реєстраційними номерами, державним реєстратором прав на нерухоме майно ОСОБА_13 , з метою отримання неправомірної вигоди, вирішив вплинути на прийняття останнім рішення про проведення державної реєстрації речових прав на нерухоме майно за зазначеними заявами.
Одночасно ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_14 , що, за прийняття державним реєстратором прав на нерухоме майно рішення про реєстрацію речових прав на нерухоме майно, прийняте останнім шляхом здійснення впливу на останнього, та отримання відповідних документів до прийнятого рішення, йому необхідно сплатити неправомірну вигоду в розмірі 5 000 доларів США.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_14 , маючи контактні дані ОСОБА_13 , шляхом надсилання повідомлень через інтернет-месенджер «КІК» та здійснення телефонних дзвінків, почав здійснювати вплив на прийняття останнім рішення про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно за зазначеними вище заявами про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, вказуючи ОСОБА_13 яким чином та у якій формі повинні бути прийняті вказані рішення.
В подальшому за результатами розгляду зазначених заяв державним реєстратором прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_13 винесені рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31.07.2014 року №14826713 щодо права власності на нежитлове приміщення (група приміщень 68) (літ. А), загальною площею 81,2, за адресою: АДРЕСА_3 , рішення про державнуреєстрацію прав та їх обтяжень від 31.07.2014 №14823364 щодо права власності на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_5 , та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31.07.2014 року №14824933 щодо права власності на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_4 за суб`єктом - Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради.
Після прийняття рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, у відповідності доЗакону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно»,Постанови Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 року №868 «Про затвердження Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень і Порядку надання інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно»та за встановленим в реєстраційній службі Головного управління юстиції у м. Києві порядком передачі документів, оригінали документів, на підставі яких було прийнято рішення про державну реєстрацію, витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та свідоцтва про право власності на нерухоме майно за заявами ОСОБА_14 були направлені до Центру надання адміністративних послуг реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенніякого ОСОБА_11 , перебуваючи на посаді провідного спеціаліста сектору реєстрації заяв/запитів і видачі документів Головного управління юстиції у м. Києві, узяв описані вище документи для подальшої передачі представнику за довіреністю Української товарної біржі «Національні ресурси» ОСОБА_14 , з метою отримання від останнього неправомірної вигоди за вчинення ним впливу на прийняття державним реєстратором прав на нерухоме майно рішення про державну реєстрацію права власності на вказані нежитлові приміщення.
В подальшому, 31.07.2014 року приблизно о 20 год. 40 хв., ОСОБА_11 , знаходячись у салоні автомобіля «Scoda Octavia»,державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився за адресою: м. Київ, вул. Княжий Затон, 2, одержав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 60 000 гривень в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення державним реєстратором прав на нерухоме майно реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві ОСОБА_13 про державну реєстрацію прав та обтяжень від 31.07.2014 року №14826713 щодо права власності на нежитлове приміщення (група приміщень 68) (літ. А), загальною площею 81,2 кв.м, за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 55, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31.07.2014 року №14823364 щодо права власності на нежитлове приміщення за адресою: м. Київ, вул. Будищанська, 7 та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 31.07.2014 №14824933 щодо права власності на нежитлове приміщення за адресою: м. Київ, вул. Лагерна, 46/48 за суб`єктом - Територіальною громадою м. Києва в особі Київської міської ради. В свою чергу, ОСОБА_11 в салоні вищезазначеного транспортного засобу передав ОСОБА_14 технічний паспорт на громадський будинок АДРЕСА_3 , технічний паспорт на громадський будинок АДРЕСА_4 та технічний паспорт на громадський будинок АДРЕСА_5 , які були підставами для прийняття рішення про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно, а також витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності та свідоцтва про право власності на нерухоме майно на нежитлові приміщенні за вищевказаними адресами.
У цей же день, 31.07.2014 у період часу з 22 год. 27 хв. до 23 год. 39 хв., в результаті проведення огляду автомобіля «Scoda Octavia», державний номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився за адресою: м. Київ, вул. Шовковична, 39/1, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 60 000 гривень, при освітленні яких УФ-освітлювачем виявлене характерне світіння зелено-жовтого кольору люмінесцентного походження.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_10 , вважаючи вирок суду незаконним та необгрунтованим,просить його скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду було прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки сторона захисту в судових дебатах просила суд визнати всі докази сторони обвинувачення, зібрані під час досудового розслідування, недопустимими, так як стороні захисту, в порушення вимог ч. 9 ст. 290 КПК України, не були відкриті матеріали кримінального провадження. Так, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відсутня вказівка на відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту та дані про письмове підтвердження факту надання обвинуваченому і його захиснику доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів, а також відсутні дані про доручення на відкриття матеріалів досудового розслідування і, зокрема, у п.п. 59, 60 реєстру матеріалів досудового розслідування не зазначені особи, щодо повідомлення підозрюваного та його захистника про закінчення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Таким чином, апелянт вважає, що внаслідок того, що у кримінальному провадженні стороною обвинувачення не були відкриті матеріали досудового розслідування стороні захисту, суд першої інстанції не мав права допустити відомості, які містяться в цих матеріалах, як докази. Зокрема, суд першої інстанції не міг послатись у вироку на дані протоколів освідування особи від 31.07.2014 року, огляду місця події від 31.07.2014 року, огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року за результатами виконання постанови від 31.07.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.08.2014 року та висновку експерта №850 хс від 05.09.2014 року, а повинен був визнати ці докази недопустимими.
Крім того, щодо протоколу освідування особи від 31.07.2014 року, то під час перегляду в суді першої інстанції відеозапису, було видно, що на руках ОСОБА_16 будь-яких слідів світіння речовини, якою були оброблені грошові кошти в сумі 60000 грн., не було виявлено і на цю обставину звертала увагу суду сторона захисту, однак спеціаліст за допомогою лампи «десь» на зворотній стороні долоні лівої руки ОСОБА_16 побачив сліди світіння, на правій руці слідів світіння спеціалістом виявлено не було.
Згідно висновку експерта №850 хс від 05.09.2014 року, на марлевих тампонах нашарування речовини, що люмінесціюється, виявлено не було, що підтверджує твердження сторони захисту про те, що на руках ОСОБА_16 будь-якого світіння під час його освідування 31.07.2014 року виявлено не було. Однак, експерт у даному висновку за допомогою методу газової хроматографії, прийшов до висновку що на марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з рук ОСОБА_16 ним було виявлено наявність спецальної хімічної речовини, яка є основною складовою частиною хімічної речовини, наданої в якості зразка порівняння, тобто на правій та лівій руці ОСОБА_16 експертом була виявлена спеціальна хімічна речовина, якою помічалися грошові кошти 31.07.2014 року, що повністю зводить цю ситуацію до абсурду.
Також в даному висновку експерт вказує на те, що дослідження проводилося в атестованій вимірювальній лабораторії (свідоцтво про атестацію №ПТ-317/11, видане ДП «Укрметртестстандарт» 29.08.2011 року, чинне до 29.08.2014 року), тобто, на час складання висновку №850 хс від 05.09.2014 року, лабораторія, в якій проводилося дослідження, не була атестована, що ставить під сумнів достовірність результатів відповідної експертизи.
Щодо протоколу огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року, то в ньому є посилання на постанову прокурора від 31.07.2014 року №21/2-1737т, в якій дата та номер вписані кульковою ручкою, з приводу чого старший о/у ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_17 під час його допиту в суді першої інстанції не зміг пояснити навіщо він вписував дату та номер постанови кульковою ручкою, враховуючи те, що текст протоколу набирався ним на комп`ютері. При цьому постанова прокурора від 31.07.2014 року не розсекречена та в матеріалах провадження вона відсутня, що позбавило суд можливості перевірити додержання вимог КПК України, чи в межах наданих постановою прокурора діяв оперуповноважений під час складання відповідного документу, чи була в цій постанові вказівка або доручення оперативному підрозділу на використання заздалегідь ідентифікованих грошових коштів для передачі їх як неправомірної вигоди ОСОБА_11 . Крім того, оперуповноважений в протоколі вказує на проведення оперативно-розшукових заходів, а не кримінального провадження.
Крім того, вказує, що прокурор своєю постановою від 31.07.2014 року надав дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, але у той час, вручення ОСОБА_14 , на підставі постанови прокурора, грошових коштів для їх передачі ОСОБА_11 в якості неправомірної вигоди, на переконання захисту, фактично проведена інша негласна слідча (розшукова) дія, а саме - спеціальний слідчий експеримент, оскільки вказаними діями створені відповідні умови в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки реальних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину.
В той же час прокурором не був залучений до співпраці свідок ОСОБА_14 , як особа, яка залучається до співпраці, про що свідчить відсутність в матеріалах провадження постанови про залучення особи до конфіцендійного співробітництва та участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, як це передбачено ч. 6 ст. 246, ч. 1 ст. 275 КПК України, а також відсутня заява ОСОБА_14 , якою він надає згоду на його залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Також звертає увагу на те, що на адвокатський запит була отримана інформація з ГУ СБ України у м. Києві та Київській області про те, що свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_14 приміщення ГУ СБ України у м. Києві та Київській області 31.07.2014 року не відвідували, але поряд з цим, свідок ОСОБА_20 суду показав, що, коли їх заводили до приміщення ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, їм видавали якісь талони на прохід, проте, у рішенні суду ця обставина не зазначена.
В протоколі огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року вказано, що вручалося 60 000 гривень, вказані серійні номери банкнот номіналом по 500 гривень у кількості 120 штук, які були помічені за допомогою спеціального люмінесцентного барвника та передані в присутності понятих ОСОБА_21 , напис «Неправомірна вигода СБУ» спеціалістом ОСОБА_22 не здійснювався, а свідок ОСОБА_14 суду показав, що, коли йому передавали грошові кошти співробітники СБУ для передачі ОСОБА_23 , він в протоколі розписувався, проте, чому в протоколі від 31.07.2014 року відсутній його підпис, пояснити не зміг.
Натомість, в протоколі за результатами виконання постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, вказано, що купюри, номіналом 500 гривень, з серійними номерами ВФ 9387520, АА 0320074, ВЕ 3557291 за допомогою спеціального люмінесцентного фломастеру помічені спеціалістом шляхом нанесення на ліву зворотну частину купюри напису «Неправомірна вигода СБУ». Однак, на коштах, які вказані в протоколі огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року, напис «Неправомірна вигода СБУ» на трьох банкнотах з серійними номерами ВФ 9387520, АА 0320074, ВЕ 3557291 спеціалістом не робився, такі серії та номери банкнот в протоколі відсутні, як відсутні вони і у висновку експерта, яким також не було виявлено на досліджених банкнотах напису «Неправомірна вигода СБУ», що аналогічним чином стосується і протоколу огляду місця події від 31.07.2014 року, однак судом ці протиріччя усунуті не були.
Крім того, в протоколі за результатами виконання постанови від 31.07.2014 року про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.08.2014 року є посилання на постанову прокурора від 31.07.2014 року, з якої в установленому порядку не знято гриф секретності та в матеріалах провадження вона відсутня, що позбавило суд та учасників процесу перевірити повноваження оперуповноваженого ОСОБА_17 щодо дотримання конституційних прав ОСОБА_16 , відносно якого проводилися негласні (слідчі) розшукові дії. При цьому, судом було встановлено, що у відповідності до ч. 1 ст. 253 КПК України підозрюваний ОСОБА_24 та захисник не повідомлялися стороною обвинувачення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, конституційні права яких було тимчасово обмежені.
Звертає увагу й на те, що, якщо порахувати кількість банкнот, про які вказано в протоколі, то така кількість складає 123 шт., загальною сумою 61 500 гривень, також в протоколі йде посилання на те, що на банкнотах з серійними номерами ВФ НОМЕР_2 , АА 0320074, ВЕ 3557291 спеціалістом було зроблено напис «Неправомірна вигода СБУ», що повністю протирічить матеріалам справи і судом такі протиріччя в оскаржуваному рішенні усунуті не були. Разом з тим, суд, визнавши цей протокол як належний та допустимий доказ, зазначив про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України.
Щодо протоколу огляду місця події від 31.07.2014 року, то дана процесуальна дія фіксувалася за допомогою технічних засобів (відеокамери) і про це вказано в протоколі, однак такий відеозапис прокурором суду не був наданий, а в самому протоколі відсутній підпис ОСОБА_16 і документів про те, що він відмовився від підписання даного протоколу надано не було. Також прокурором не було надано і доказів того, що ОСОБА_24 надавав згоду на проведення обшуку власного транспортного засобу та ніяких пояснень, про які вказано у протоколі, що начебто ОСОБА_24 повинен був передати кошти ОСОБА_13 , прокурор не надавав, що підтверджуються допитом обвинуваченого ОСОБА_16 в суді першої інстанції. Крім того, свідок ОСОБА_19 суду показав, що власник автомобіля на питання співробітника СБУ стосовно походження коштів не міг нічого пояснити, щодо вилучення коштів обвинувачений ОСОБА_11 нічого не пояснював. На думку апелянта, цей протокол переписувався, а тому відсутній відеозапис вказаної слідчої дії. Також з даного протоколу вбачається, що фактично відбувся обшук транспортного засобу, який можливо було провести без ухвали слідчого судді, а після його проведення прокурор, слідчий, за погодженням із прокурором, невідкладно повинен був звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, однак цього зроблено не було.
Також вказує, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (як мало б бути в даному випадку) не складався і в матеріалах провадження відсутній, а тому докази, результати яких зафіксовані протоколом огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року, протокол за результатами виконання постанови від 31.07.2014 року, є наслідком негласної слідчої дії, про проведення якої прокурор рішення не приймав, що тягне за собою визнання їх недопустимими доказами, як і похідних від них доказів - даних, що зафіксовані у протоколі огляду місця події від 31.07.2014 року, у протоколі освідування особи від 31.07.2014 року, речових доказів та висновку експерта №850хс від 05.09.2014 року, а інші докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалася вина ОСОБА_11 , суду першої інстанції державним обвинуваченням не були надані.
Щодо відсутності повноважень прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_25 , який затвердив обвинувальний акт та направив його до суду, то єдиним підтвердженням його повноважень, відповідно до положень КПК України, є витяг з ЄРДР. Однак, згідно витягу з ЄРДР від 21.10.2014 року, який долучений судом за клопотанням прокурора до матеріалів провадження, вбачається, що прокурорами вказані ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . При цьому, данний документ не містить даних про те, що прокурор прокуратури міста Києва ОСОБА_25 на час підписання обвинувального акту від 29.10.2014 року та повідомлення про підозру ОСОБА_11 від 24.10.2014 року був процесуальним керівником або входив в групу прокурорів в даному кримінальному провадженні. Тому прокурор прокуратури м. Києва. ОСОБА_25 не був уповноваженою особою повідомляти про підозру ОСОБА_16 від 24.10.2014 року та підписувати обвинувальний акт від 29.10.2014 року.
Також вказує на те, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_16 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання висунутого йому обвинувачення, а у ньому викладені лише фактичні обставини, які встановлені слідчим за результатом досудового розслідування, та правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статтю про кримінальну відповідальність.
Також судом в оскаржуваному вироку вирішено питання щодо речових доказів у відповідності зі ст. 100 КПК України, однак суд не мав права вирішувати питання щодо речових доказів, оскільки вони судом не досліджувалися.
Крім того, дії ОСОБА_16 судом кваліфіковано за ч. 2 cт. 369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Однак, на думку апелянта, з такого формулювання «редакції» закону про кримінальну відповідальність, можна зробити лише один висновок, що суд кваліфікував дії ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 369-2 КК України у редакції КК України 2011 року, однак аж ніяк не про конкретну редакцію злочину, передбаченого КК України 2001 року, оскільки зміст диспозицій та санкцій частин статті 369-2 КК України змінювався декілька разів.
При цьому, таку «вказівку» (а точніше її фактичну відсутність) на редакцію кримінального закону, за яким особу обвинувачено, можна розцінювати і як порушення права особи на захист у частині, що стосується права обвинуваченого знати, у вчиненні якого злочину його обвинувачують.
Щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, то суд ухвалюючи вирок, переписав з обвинувального акту фактичні обставини кримінального правопорушення, які жодними доказами не підтверджені.
Також судом не допитувалися свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_15 , ці прізвища ні ОСОБА_24 , ні ОСОБА_14 у своїх показаннях не вказували, не надано суду і доказів того, що свідок ОСОБА_14 звертався з відповідними заявами до державних установ про реєстрацію нежитлових приміщень та того, що ОСОБА_24 вів відповідні перемовини з приводу реєстрації цих об`єктів.
Крім того, в ході судового розгляду судом не було досліджено письмовий документ - лист з додатком ГУ МВС України в м. Києві від 10.03.2015 року, згідно якого, відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені 22 серпня 2014 року о 10 годині на підставі рапорту старшого слідчого із ОВС СУ ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_28 , при цьому обвинувачення вказує, що відомості були внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.07.2014 року. Однак, прокурор не надав будь-яких доказів на спростування доводів сторони захисту.
Також зазначає, що зі сторони обвинувачення у суді першої інстанції був допитаний лише один свідок обвинувачення ОСОБА_14 , який на запитання захисника логічних та послідовних відповідей надати не зміг та показання якого у вироку викладені неповно і неточно, і не так, як на аудіозаписі судового засідання, а так як у журналі судового засідання. При цьому не має письмових підтверджень слів ОСОБА_14 щодо направлення заяви до ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, а натомість, згідно відповіді ГУ СБ України у м. Києві та Київській області, отриманій на адвокатський запит, у період з 01.07.2014 року по 01.10.2014 року звернень від ОСОБА_14 до приймальні громадян не надходило, як відсутні і дані в журналі відвідувачів ГУ СБ України в м. Києві та Київській області за 31.07.2014 року щодо ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , а суд у своєму рішенні не зазначив, яким чином ОСОБА_14 відвідував приміщення ГУ СБ України в м. Києві та Київській області того дня.
Крім того, відповідно до ст. 223 КПК України, понятими не можуть бути, особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження, однак співробітниками ГУ СБУ у м. Києві та Київській області завчасно були залучені поняті, коли ще такої потреби не було, та ще й з числа військовослужбовців військової частини.
Аналіз матеріалів кримінального провадження, як вказує апелянт, свідчить про те, що легенду для понятих розробила особа, яка складала пояснення для них; протокол огляду та вручення грошових коштів складався раніше; співробітники ГУ СБ України у м. Києві та Київській області ОСОБА_14 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 до приміщення СБ України у м. Києві та Київській області 31.07.2014 року не заводили, оскільки такі документи, як протокол огляду та вручення грошових коштів та пояснення, складаються після «реалізації» затримання, щоб не відбувся витік інформації, а тому залишилось тільки на цих документах, які були підготовлені раніше, поставити дату та вписати ПІБ особи, якій передавалися грошові кошти. При цьому, співробітники ГУ СБ України у м. Києві та Київській області можливо діяли в межах оперативно-розшукової справи і аж ніяк не в рамках кримінального провадження.
Крім того, сторона обвинувачення відмовилася від допиту 11 свідків обвинувачення, обмежившись допитом одного свідка обвинувачення, що може свідчити про його упередженість та небажання надати суду докази щодо реального перебігу події. Державний обвинувач створив підстави для висновку щодо несправедливого за своїм характером слухання справи, що, не узгоджується з положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, однак для суду цього було достатньо, щоб ухвалити обвинувальний вирок відносно ОСОБА_11 , в якому суд не дав належної оцінки доказам сторони обвинувачення, обмежившись лише загальними фразами.
Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 на підтримку доводів апеляційної скарги сторони захисту, а також заперечення прокурора проти її задоволення, частково дослідивши за клопотанням сторони захисту докази, покладені в основу обвинувального вироку, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до положеньст. 370 КПК України,судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно достатті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинуваченняне може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів.
При цьому визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка ж доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
Така ж гарантія збережена і в кримінальному процесуальному законі, а саме - згідно з ч. 1ст. 94 КПК України,суд має оцінити кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, адже ні підозра, ні обвинувачення не можуть, відповідно доч. 3ст. 17 КПК України, ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
В той же час здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про розсекречування яких, у відповідності до ч. 1 ст. 255 КПК Українита п. 5.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5, приймає прокурор. У випадку відмови прокурора прийняти рішення про розсекречування, зокрема й ухвали слідчого судді, у випадку оспорення стороною захисту допустимості доказів, отриманих внаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд, беручи до уваги зміст частин 3, 4ст. 17 КПК Українимає вирішити питання про їх недопустимість.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених положень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 не дотримався та ухвалив вирок, який обгрунтував доказами, що є недопустимими.
Відповідно до вимогст. 84 КК України,доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 2статті 94 КПК Українивизначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених уст. 374 КПК України.
Як вбачається з вироку, ОСОБА_11 визнаний винним в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні цього злочину суд першої інстанції обґрунтував наданими стороною обвинувачення та наведеними у вироку доказами, а саме:
- показання свідка ОСОБА_14 в судовому засіданні про те, що він працює помічником директора Універсальної товарної біржі «Національні ресурси» і в його обов`язки входить подача документів в реєстраційну службу, оформлення та отримання документів, в тому числі свідоцтв на право власності. В 2014 році ним були подані документи в реєстраційну службу для отримання свідоцтва про право власності на нерухоме майно по вулицях Будищанська, Лагерна і Васильківська в м. Києві. Раніше він звертався до реєстраційної служби на отримання права власності на два об`єкти, однак йому було відмовлено. Через свого знайомого ОСОБА_29 він дізнався про ОСОБА_11 . Від ОСОБА_30 він отримав номер телеону ОСОБА_31 , щоб з ним зв`язатися з приводу подачі документів в реєстраційну службу для отримання свідоцтв на право власності на три об`єкти нерухомого майна. В телефонній розмові ОСОБА_11 повідомив, що треба зібрати необхідні документи та приїхати до нього в реєстраційну службу на роботу. Два рази у них не вийшло зустрітись, тому він сам подав документи та отримав номера карток, згідно яких потім отримуються свідоцтва. Після цього, ОСОБА_11 повідомив, що можна домовитись про отримання свідоцтв на три об`єкти та почав натякати на отримання хабара. Після цієї розмови, він, за наполяганням свого керівника, звернувся до правоохоронних органів, зателефонувавши зі свого мобільного телефону до СБУ на телефон довіри. Він написав заяву, зміст якої по телефону йому надиктував працівник СБУ, та віддав працівнику підприємства, щоб останнійнаправив її поштою. Втой же день, коли він писав заяву в СБУ, з ним зв`язалися працівники правоохоронних органів та повідомили, куди йому треба під`їхати. В СБУ у нього відібрали пояснення та сказали, що перед зустріччю з ОСОБА_11 він має прибути до них. Можливо 28 липня 2014 року, точної дати не памятає, він зустрівся з ОСОБА_11 біля станції метро Шулявська, але перед цим він поїхав до СБУ, де на нього одягнули обладнання, яке буде знімати ОСОБА_11 , та був складений протокол. ОСОБА_11 подивився документи, записав номера карток та повідомив, що за отримання свідоцтв на право власності на три об`єкти він хоче 5 тисяч доларів. Після цього була друга зустріч, яку ОСОБА_11 призначив на ОСОБА_32 затоні. Він жеспочатку поїхав до СБУ, де на нього вдягли обладнання, дали помічені грошові кошти, які при ньому були перераховані та покладені в конверт, а потім йому в сумку. Коли на нього вдягали обладнання та надавали грошові кошти, складався протокол, який вінпідписав, не читаючи. Працівник ОСОБА_33 провів з ним інструктаж та він поїхав на зустріч. Приїхавши на вул. Княжий Затон, він подзвонив ОСОБА_11 , який потім під`їхав на своєму автомобілі. Коли він сів в автомобіль до ОСОБА_11 , останній віддав йому свідоцтва, та сказав кинути гроші на заднє сидіння, що віні зробив та вийшов.
- показання свідка ОСОБА_34 , допитаного в судовому засіданні, про те, що він працює головою біржового комітету Української товарної біржі «Національні ресурси», яка займається продажем нерухомого майна на аукціоні, отриманням права власності на нерухоме майно. При цьому у нього на біржі працює ОСОБА_14 . Ними подавались документи в реєстраційну службу з приводу отримання свідоцтв на право власності щодо трьох об`єктів на вул. Васильківській, Лагерній та Будищанський, але їм було відмовлено два рази. При цьому на одному з аукціонів він познайомився з собою на ім`я ОСОБА_35 , який був обізнаний в подачі документів в реєстраційну службу, тому, після того, як було відмовлено в отриманні свідоцтв на вищевказані три об`єкти, він подзвонив ОСОБА_36 з проханням допомогти. ОСОБА_35 повідомив, що на даний час перебуває за межами м. Києва, але в нього є знайомий теж на ім`я ОСОБА_35 , який працює в реєстраційній служби, і він допоможе. Як потім з`ясувалось, ОСОБА_37 з реєстраційної служби знає ОСОБА_14 , тому останньому було запропоновано цим зайнятись і зустрітись з ним. В кінці червня чи на початку липня місяця 2014 року ОСОБА_14 повідомивйому, що за допомогу оголошена некоректна пропозиція в 5000 доларів. Тоді ним було прийнято рішення про звернення до правоохоронних органів і він сказав ОСОБА_14 , щоб той подзвонив на телефон довіри СБУ і всі подальші дії робив під контролем СБУ. Про всі обставини, які стались в подальшому свідок дізнався від ОСОБА_14
- показання свідка ОСОБА_38 , який працює старшим науковим співробітником Українського науково-дослідного інституту спеціальної техніки та судових експертиз СБУ України, та в судовому засідання пояснив, що по даній справі ним в присутності понятих та оперативного складу були помічені грошові кошти, про що був складений відповідний протокол. Помітка грошових коштів робилась речовиною люмінор. Грошові кошти йому передавав оперативний працівник, кількість та номінали купюр яких він не пам`ятає. Всіх обставин по даній справі не пам`ятає, але всі дії були зафіксовані в протоколі.
- показання свідка ОСОБА_17 , який працює старшим оперуповноваженим відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю ГУ СБУ України в м. Києві, в судовому засіданні про те, що по даному провадженні ним складався протокол вручення грошових коштів для подальшої їх передачі ОСОБА_11 . При цьому були присутні двоє понятих та ОСОБА_14 , якому вручались грошові кошти, що були отримані у фінансово-економічному управлінні СБУ. Коли самета де це відбувалось не пам`ятає.
- показання свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні пояснив, що по даному провадженнівін був залучений в якості понятого на деяких слідчих діях на прохання працівників СБУ. Це відбувалось влітку 2014 року. На той час він проходив службу у військовій частині, куди приїхали працівники СБУ та забрали його з ОСОБА_19 на слідчі дії.Він був присутній під час огляду грошових коштів, яких було 60 000 тисяч гривень, номіналом по 100 гривень. Дані кошти були обсипані порошком, були переписані їх серія та номери, про що був складений відповідний протокол, який ним був підписаний. Під час цієї дії був присутній він, експерт, а чи був присутній ОСОБА_19 не пам`ятає. В подальшому свідок був присутній в якості понятого під час обшуку обвинуваченого, грошові кошти, які перед цим оглядалися, вилучалися.
- показання свідка ОСОБА_19 в судовому засіданні про те, що влітку 2014 року в липні місяці він проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_3 , куди приїхали працівники СБУ для того, щоб взяти осіб в якості понятих. Керівник війської частини відпустив його, а також Хлистуна та ОСОБА_39 з працівниками СБУ. В подальшому працівники СБУ пояснили, що вони будуть присутні в якості понятих на певних слідчих діях. Коли вониприбули до СБУ, тоз`явився експерт, та були відксерокопійовані грошові кошти, переписані номера та серії, на купюрах був зроблений напис «Хабар СБУ» ультрафіолетом, складений та підписаний протокол. Перед початком слідчої дії їм були роз`яснені права. Після чого він поїхав з працівниками СБУ на місце, де стояв автомобіль «Шкода», велась відеозйомка, і йому пояснили, що проходить вилучення хабара. Після всіх цих дій його разом з іншими понятими біля 23 години привезли назад до війської частини.
- показання експерта ОСОБА_40 , який в судовому засіданні підтримав свій висновок та вказав, що йому на дослідження були надані грошові кошти в сумі 60 тисяч гривень, змиви з двох рук ОСОБА_11 , зразок хімічної речовини, за допомогою якого мітились грошові кошти. На досліджених грошових коштах та змивах рук були виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка за своїми властивостями відповідає тій, що була надана на дослідження, і це було виявлено інструментальним методом, тобто за допомогою газового хроматографа. Помічення було на всіх грошових коштах, при цьому була помічена зворотня та лицьова сторона купюр. Всі речі, які були надані на дослідження, були вилучені під час огляду місця події 31.07.2014 року, але сам протокол не надавався.
Даними, що містяться в досліджених у суді першої інстанції документах:
- протоколі освідування особи від 31.07.2014 року, згідно якого проведено освідування ОСОБА_11 , в результаті якого при проведенні змивів та огляді лівої руки при освітленні ультрафіолетом виявлено залишкові сліди зеленувато-жовтого кольору (т.1 а.п. 65, 66-67).
- протоколі огляду місця події від 31.07.2014 року, відповідно до якого був оглянутий автомобіль «Шкода Октавія» державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 , котрий надав добровільну згоду на проведення огляду транспортного засобу, та під час огляду були виявлені грошові кошти номіналом 500 гривень в кількості 120 штук, мобільний телефон, документи. Під час даної дії відбувалась відеозйомка (т.1 а.п. 68-71).
- протоколі огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року з додатками у виді ксерокопій 120 грошових купюр, відповідно до якого старшим оперуповноваженим ГУ СБУ України ОСОБА_17 в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , за участю спеціаліста ОСОБА_38 , були оглянуті грошові кошти в сумі 60 000 гривень, номіналом по 500 гривень у кількості 120 штук, з яких були переписані серійні номера купюр та зроблені копії, а всі купюри були помічені за допомогою люмінесцентного порошку Люмінор 496 Т, передані ОСОБА_14 та поміщені до його сумки (т. 1 а.п. 110-131).
- протоколі за результатами виконання постанови від 31.07.2014 року №21/2-1737т про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.08.2014 року, складеному старшим оперуповноваженим з ОВС 1 відділу ГВ БКОЗ Головного управління СБ України в м. Києві та Київській області ОСОБА_17 , відповідно до якого, 31.07.2014 року за участю спеціаліста ОСОБА_38 та в присутності понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , з метою проведення контролю за вчинення злочину - одержання неправомірної вигоди у розмірі 60 000 гривень співробітником реєстраційної служби Головного Управління юстиції у м. Києві, були оглянуті грошові кошти, які являють собою купюри номіналом по 500 гривень у кількості 120 штук. Серійні номера переписані. На трьох купюрах з серійними номерами ВФ НОМЕР_2 , АА 0320074, ВЕ 3557291 зроблений напис «Неправомірна вигода СБУ» речовиною Люмінор 496 Т. Вищевказані дії зафіксовані протоколом. В подальшому до проведення негласної слідчої дії залучено громадянина ОСОБА_14
31.07.2014 року о 20.40 год. ОСОБА_14 присів до автомобіля ОСОБА_11 «Шкода Октавія», який був припаркований по вул. Княжий Затон. Після цього на питання ОСОБА_14 про те,чи вирішилось питання про реєстрацію трьох об`єктів нерухомого майна, ОСОБА_11 надав пакет документів, а саме: три свідоцтва про право власності на об`єкти нерухомого майна комунальної власності за адресами: АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 та АДРЕСА_5 , технічні паспорти до кожного об`єкта та витяги з Єдиного державного реєстру реєстрації речових прав на нерухоме майно. Після перегляду ОСОБА_14 документів, він повідомив, що приніс 5000 доларів, але в гривнях по курсу 12 гривень за долар, та дістав їх з своєї сумки, на що ОСОБА_11 сказав йому кинути гроші назад, що ОСОБА_14 і зробив та вийшов з автомобіля (т. 1 а.п. 133-135).
- висновку експерта №850 хс від 05.09.2014 року, згідно якого: на наданих на дослідження грошових коштах на загальну суму 60 000 гривень, що позначені як ті, які були вилучені 31.07.2014 року під час ОМП з автомобіля «Шкода Октавія» д.н.з. НОМЕР_1 , виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння, в межах чутливості використаних методів дослідження. На наданих на дослідження марлевих тампонах, що позначені як ті, якими 31.07.2014 року під час огляду місця події були зроблені змиви з правої та лівої рук ОСОБА_11 , виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння, в межах чутливості використаних методів дослідження. Спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на грошових купюрах та на марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з правої та лівої рук ОСОБА_11 , однакова між собою та зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння, в межах вивчених фізико-хімічних властивостей (т. 1 а.п. 80-93).
Однак, провівши аналіз зазначених доказів, суд першої інстанції не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
В той же час, на переконання колегії суддів, зазначені докази не можуть бути визнані достатніми для підтвердження винуватості ОСОБА_11 в інкримінованому йому злочині через недопустимість ряду доказів, які покладені в основу вироку.
Так, будучи допитаним в суді першої інстанції та апеляційному суді, ОСОБА_11 заперечував свою причетність за обставин, викладених в обвинувальному акті, до одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, вказавши, що на час подій він працював провідним спеціалістом реєстраційної служби Головного управління юстиції в м. Києві, займався прийомом та видачею документів з питань реєстрації нерухомого майна. ОСОБА_14 звернувся до нього через знайомого на ім`я ОСОБА_35 , оскільки у них були проблеми з реєстрацією. Він лише подивився документи ОСОБА_14 на предмет того, чи відповідають вони вимогам закону та сказав, що вони можуть подавати дані документи в реєстраційну службу. Вказані документи стосувались об`єктів за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 55, вул. Будищанська, 7 та АДРЕСА_4 , які належать Територіальній громаді м. Києва, а у ОСОБА_14 була довіреність від Київської міської ради. Але йому невідомо, хто в подальшому розглядав ці заяви про реєстрацію нерухомого майна і ніяких коштів у ОСОБА_14 він не вимагав. В подальшому він через сайт побачив статус документів, що все готово, про що повідомив ОСОБА_14 . Надалі ОСОБА_14 зустрівся з ним біля станції метро "Позняки", сідав до нього у автомобіль, але ніяких коштів не передавав, а також останній самостійно забрав документи про реєстрацію. В подальшому, його затримали працівники СБУ, які знайшли у нього в автомобілі гроші, невідомого походження, і як ці кошти потрапили до нього в автомобіль, йому не відомо.
З матеріалів кримінального провадження та вироку слідує, що на підтвердження винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2ст. 369-2 КК України, а також спростування його показань, стороною обвинувачення в суді надані докази, отримані в результаті заходів з контролю за вчиненням злочину, які суд без достатніх підставвизнав належними та допустимим доказами, не дослідивши належним чином дотримання процедури одержання таких доказів.
Так, як встановлено принципом законності, який відноситься до загальних засад кримінального провадження та закріплений уст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимогКонституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
А саме, відповідно до положень ч. 2 та ч. 4ст. 246 КПК України,негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.
Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема ст.271цьогоКодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПК України, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться в таких формах:
1) контрольована поставка;
2) контрольована та оперативна закупка;
3) спеціальний слідчий експеримент;
4) імітування обстановки злочину.
Порядок і тактика проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту, імітування обстановки злочину визначається законодавством.
Про результати контролю за вчиненням злочину складається протокол, до якого додаються речі і документи, отримані під час проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії. Якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.
Крім того, ч. 6ст. 246 КПК Українивстановлює, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів безпеки.
Також, згідно з положеннями ст.ст.246,271 КПК України,виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину тазобов`язаний у своєму рішенні, відповідно до вимог ст.251, ч. 5ст.246 КПК України,вказати: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; правову кваліфікацію злочину із зазначеннямстатті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься негласна слідча (розшукова) дія; початок, тривалість і мету негласної слідчої (розшукової) дії; відомості про особу (осіб), яка буде проводити негласну слідчу (розшукову) дію; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид негласної слідчої (розшукової) дії, що проводиться та строк негласної слідчої (розшукової) дії.
Виходячи з вимогст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів встановила, що в матеріалах кримінального провадження немає постанови прокурора пропроведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Відомості про прийняття такого процесуального рішення прокурором відсутні в реєстрі матеріалів досудового розслідування, стороні захисту постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно з вимогамист. 290 КПК України,не відкривалася.
При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що захисник ОСОБА_10 в суді першої інстанції неодноразово вказував на ту обставину, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину стороні захисту не відкривалась, що не оспорював під час судового розгляду і прокурор ОСОБА_27 , зазначаючи, що вказана постанова не розсекречувалась, оскільки прокурор самостійно визначає, які документи він буде розсекречувати і використовувати як докази у кримінальному провадженні, а результати проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії зафіксовані безпосередньо у протоколі за результатами її проведення, однак суд першої інстанції на ці обставини належної уваги не звернув і таким твердженням сторони захисту ніякої оцінки в судовому рішенні не надав.
Між тим, відповідно до частини другоїстатті 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцятастатті 290 КПК).
При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа №5-364кс (16),та від 12 жовтня 2017 року (справа №5-237кс (15)17),недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядкустатті 290 КПКУкраїни, після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
З огляду на викладене, невідкриття стороні захисту постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 31.07.2014 року, яка стала правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_11 , викликає обґрунтовані сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості доказів, які містяться в протоколі за результатами виконання постанови від 31.07.2014 року №21/2-1737т про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.08.2014 року та протоколі огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року з додатками у виді ксерокопій 120 грошових купюр.
При цьому за відсутності в матеріалах провадження постанови прокурора пропроведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, неможливо встановити і у якій формі вона мала бути проведена, чи передбачала використання спеціальних імітаційних засобів, кому було доручено її проведення та чи було дотримано в цьому випадку порядок і тактику її проведення відповідно до вимог законодавства.
Таким чином, сторона обвинувачення не надала суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення контролю за вчиненням злочину - одержання неправомірної вигоди у розмірі 60 000 гривень провідним спеціалістом реєстраційної служби Головного Управління юстиції у м. Києві ОСОБА_11 , а тому, враховуючи вищезгадані вимоги законодавства, колегія суддів вважає, що протокол за результатами виконання постанови від 31.07.2014 року №21/2-1737т про проведення контролю за вчиненням злочину від 01.08.2014 року (т. 1 а.с. 133-135), протокол огляду та вручення грошових коштів від 31.07.2014 року з додатками у виді ксерокопій 120 грошових купюр (т. 1 а.п. 110-131), є недопустимими доказами.
В той же час і протокол огляду місця події, в ході якого вилучені грошові кошти, що використовувались при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину та відповідно речові докази - грошові кошти в сумі 60 000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. у кількості 120 шт., висновок експерта №850 хс від 05.09.2014 року, у якому досліджувались в тому числі вказані грошові кошти, також не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2ст. 369-2 КК України, оскільки вони є похідними від доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Надаючи оцінку, як доказам, показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_34 , ОСОБА_38 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та експерта ОСОБА_40 , колегія суддів вважає, що вони, з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами, - є недостатніми для підтвердження існування тих обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.
Зокрема, зважаючи на процесуальний статус свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_38 , ОСОБА_17 , їхніми показаннями підтверджується лише правильність відображених в процесуальних документах дій, які відбувались за їх участі, у зв`язку з проведенням негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, але останні з наведених вище підстав колегією суддів визнані недопустимими.
Також не можна вважати допустимим доказами винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2ст. 369-2 КК України, і показання свідків - ОСОБА_14 та ОСОБА_34 щодо одержання ОСОБА_11 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, оскільки фіксування одержання такої неправомірної вигоди здійснювалось без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а іншими, належними і допустимим доказами, це об`єктивно не підтверджено, що в даному випадку аналогічним чином стосується і протоколу освідування особи від 31.07.2014 року та висновку експерта №850хс від 05.09.2014 року в частині пов`язаній з дослідженням змивів з рук ОСОБА_11 .
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_11 одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, є недостатніми для визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2ст. 369-2 КК України.
Відповідно дост. 62 Конституції України, ч. 2ст. 17 КПК України,ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Пунктом 3 ч. 1ст. 284 КПК Українипередбачено, що кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Відповідно до вимогст. 417 КПК України,суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбаченіст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_11 - скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення в суді його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2ст. 369-2 КПК України, і вичерпанням можливості їх отримати.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 284, 404, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 26 травня 2016 року відносно ОСОБА_11 - скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, і вичерпанням можливості їх отримати.
Запобіжний захід ОСОБА_11 , обраний у виді застави, скасувати.
Повернути ОСОБА_11 заставу в розмірі 4872 грн., внесену згідно квитанції 23.10.2014 року до ВДК у Голосіївському районі м. Києва ГУ ДКСУ в м. Києві.
Речові докази: мобільний телефон "IРhone" з сім-карткою оператора "Київстар" - залишити у власності ОСОБА_11 ; грошові кошти в сумі 60 000 грн., купюрами номіналом по 500 грн. у кількості 120 шт., - залишити в УФЗБО ГУ МВС України в м. Києві; мобільний телефон "LG" - залишити у власності ОСОБА_13 .
Процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 887 грн. 04 коп. відшкодувати за рахунок держави.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Судді:
__________________ ___________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
