Справа № 663/820/15-к Провадження № 1-кп/654/11/2019
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19.11.2019 року
м. Гола Пристань
Голопристанський
районний суд Херсонської області
в складі головуючого судді - Ширінської О.Х.,
за участю секретаря - Синевид І.І.,
прокурора - Дворецького О.О.,
захисника - Матвієнко Н.А.,
обвинуваченого - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Гола Пристань Херсонської області обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру матеріалів досудового розслідування за № 420142300000000192 від 30.07.2014 року по обвинуваченню
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Виноградово Цюрупинського району Херсонської області,
громадянина України, з вищою освітою, розлученого, раніше не
судимого, має на утриманні малолітню дитину, не працюючого,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -
у с т а н о в и в:
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи службовою особою, займаючи посаду начальника караулу 19-ї Державної пожежно-рятувальної частини Управління ДСНС України в Херсонській області відповідно до наказу № 105 від 06.06.2013 начальника Управління Державної служби з надзвичайних ситуацій України в Херсонській області, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державну службу», будучи державним службовцем, особою начальницького складу, маючи спеціальне звання лейтенанта служби цивільного захисту, який є представником державного органу виконавчої влади, всупереч вимог статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади , їх службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, законами України усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, використовуючи надані йому владні повноваження, всупереч інтересів служби, вчинив умисний злочин за наступних обставин.
Так, ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, здійснював незаконну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів, достовірно знаючи про незаконність своїх дій 01.09.2014, придбав у невстановленої слідством особи (відомості за фактом чого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.03.2015 за № 42015230000000077), при невстановлених слідством обставинах, відповідно до висновку експерта № 1700 від 02.09.2014 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 3, 239 грам та із метою подальшого збуту зберігав при собі.
У подальшому ОСОБА_1 , реалізовуючи свій умисел на збут зазначених наркотичних засобів ОСОБА_3 , 01.09.2014 в період часу із 17 год. 49 хв. по 18 год. 03 хв., перебуваючи в автомобілі ВАЗ 21150 НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_3 , розташованого на вул . Рози Люксембург в м. Скадовськ Херсонської області, збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 3, 239 грам, за що одержав від ОСОБА_3 передані останнім заздалегідь ідентифіковані працівниками прокуратури Херсонської області грошові кошти на загальну суму 400 грн. У подальшому зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, було вилучено із «бардачка» автомобіля ВАЗ 21150 НОМЕР_1.
Окрім цього, ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, здійснював незаконну діяльність у сфері обігу наркотичних засобів, не маючи ліцензії на здійснення діяльності у сфері обігу наркотичних речовин, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, 05.09.2014 року придбав у невстановленої слідством особи (відомості за фактом чого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.03.2015 за № 42015230000000077), при невстановлених слідством обставинах, відповідно до висновку експерта № 1735 від 05.09.2014 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 12, 362 гр., та із метою подальшого збуту зберігав при собі.
У подальшому ОСОБА_1 , реалізовуючи свій умисел на збут зазначених наркотичних засобів ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в період часу із 18 год. 30 хв. до 19. год. 49 хв., перебуваючи в автомобілі ВАЗ 21150 НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_3 , розташованого у м. Скадовськ Херсонської області, одержав від ОСОБА_3 , передані останнім заздалегідь ідентифіковані працівниками прокуратури Херсонської області грошові кошти на загальну суму 1000 грн., за що збув ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою 12,362 гр. У подальшому зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, масою 12, 362 гр. було вилучено із «бардачка» автомобіля ВАЗ 21150 НОМЕР_1.
Органами досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України - як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину по пред`явленому обвинуваченню не визнав та показав, що у травні 2014 року його знайомий ОСОБА_4 попросив його заправити балони для його знайомого на ім`я ОСОБА_5 , який займався дайвінгом. Він погодився допомогти заправити балони. Саме тоді він познайомився із ОСОБА_5 , який будучи у нього вдома повідомив, що він є співробітником Київського ВБНОНу. ОСОБА_5 попросив йому допомогти в реалізації наркотичного засобу чоловіку на ім`я ОСОБА_7 , оскільки це необхідно йому було по роботі, але він нікого не знає у м. Скадовську. Він погодився на пропозицію ОСОБА_5 допомогти передати наркотичну речовину. ОСОБА_5 познайомив його з ОСОБА_7 , як потім стало відомо його прізвище ОСОБА_10 . Він двічі передав ОСОБА_7 наркотичний засіб, а грошові кошти отримані від реалізації, передавав ОСОБА_12 . Після цього до нього приїхав працівник органу внутрішніх справ ОСОБА_13 , який привіз його до його квартири, де було проведено обшук. Батьки проживають у тому ж будинку, але в іншій квартирі. В момент обшуку в квартирі була лише дружина, три працівники поліції та два понятих. Він попросив надати можливість викликати свого адвоката, але йому відмовили. Коли адвокат все таки приїхав, його не допустили до проведення обшуку. Під час обшуку, в квартирі було виявлено дрібні грошові кошти - купюри номіналом по 1 грн., 2 грн. і 50 грн. - це найбільша виявлена купюра. Вважає себе потерпілим в даній справі, оскільки його вини в тому,в чому його обвинувачують, немає. В результаті даної кримінальної справи, втратив роботу, добру репутацію і сім`ю, оскільки дружина розлучилась з ним. Вважає, що справа відносно нього спровокована, просить закрити кримінальне провадження, а його виправдати.
Пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства і спростовується наступним.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України N 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа N 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно - розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України N 2135-XII від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон N 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Отже, з вищенаведених положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Суд зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно з частиною дванадцятою статті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Таким чином, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Велика палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к зазначила, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
В основу обвинувачення ОСОБА_1 покладено результати, проведених негласних слідчих розшукових дій, а саме: телефонні розмови, отримані в результаті зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відеозаписи візуального спостереження та відеоконтроль за особою, протоколи за результатами проведення візуального спостереження, протоколи огляду, протоколи освідування особи, протоколи отримання зразків для експертизи, протоколи огляду та відтворення відео, звукозапису, аудіо, відео контроль за особою, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, висновки експертів, показання свідків.
Так, стороні захисту та обвинуваченому не були у встановленому законом порядку, своєчасно розсекречені та відкриті ухвали слідчого судді апеляційного суду Херсонської області від 15.08.2014 р. про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: про візуальне спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу з номером оператора мобільного зв`язку, аудіо - відеоконтроль особи. Як слідує з вказаних процесуальних документів , розсекречені вони були 29.03.2017 р. згідно акту № 3, а відкриті стороні захисту під час судового розгляду справи 08.05.2019 року.
Також постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину від 21.08.2014 та від 05.09.2014 були розсекречені 24.10.2019 р. і надані стороні захисту та суду під час судового розгляду 08.11.2019 року.
Відповідно до п.3.2. Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» (далі - Інструкція), затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України № 114/1042/516/1199/936/1687/5/ від 16.11.2012 року, порядок надання доручень на проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюється цією Інструкцією.
У відповідності до п. 5.9., п. 5.10.Інструкції після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ (матеріальних носіїв інформації) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Таке рішення оформлюється постановою прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, що погоджується керівником прокуратури.
Відповідно до п. 5.11 Інструкції для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречений матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифу секретності, обліковий номер справи та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати.
Крім того, відповідно до п.п. 5.27, 5.30 Інструкції після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх зняття з обліку в РСО та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінально-процесуальним кодексом України порядку, а до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України.
Відповідно до Інструкції постанова слідчого, прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також відомості, що дають змогу ідентифікувати особу, місце або річ, щодо якої проводиться або планується проведення такої дії підлягають засекречуванню та реєстрації в режимно-секретному підрозділі, а матеріальні носії інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дії повинні містити реквізити секретного документу. (Розділ V, п.п. .5.1, 5.5, 5.3).
Зазначені приписи закону при проведенні вищевказаних дій дотримані досудовим слідством не були, матеріали, досліджені судом містять відомості про проведення НСРД, захисту під час виконання вимог ст..290 КПКУ не надавалися клопотання слідчого, прокурора про розсекречення даних матеріалів, постанови про розсекречення МНІ, постанови про долучення розсекречених документів з носіямі інформації до матеріалів кримінального провадження, що свідчить про порушення порядку отримання доказів, в наслідок чого вони є недопустимими.
Велика палата Верховного Суду у своєму рішенні у справі № 640/6847/15-к від 16.10.2019 року зазначила, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України. Відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них як докази.
Так, стороною обвинувачення не надано доказів, що ними під час досудового розслідування, після закінчення досудового розслідування вживались всі необхідні та достатні заходи, спрямовані на розсекречення матеріалів, які стали процесуальної підставою для проведення НСРД.
Таким чином, оскільки в порушення вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не були відкриті вище вказані матеріали після закінчення досудового розслідування, то всі докази, які є результатом проведення негласних слідчих та розшукових дій, як контроль за вчиненням злочину, є недопустимими доказами, а тому не можуть бути прийняті судом і не можуть служити доказом вини обвинуваченого.
В Рішенні Конституційного Суду України № 1-23/2009 від 30.09.2009 року № 23-рп/2009 зазначено, що кожен має право на правову допомогу « (частина перша ст. 59) є нормою прямої дії (частина третя статті 8), і навіть за умови, якщо це право не передбачено відповідними законами України чи іншими правовими актами, особа не може бути обмежена у його реалізації. Це стосується, зокрема, і права свідка на отримання правової допомоги під час допиту у кримінальному процесі та права особи у разі надання нею пояснень у державних органах. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі і формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права. Гарантування кожному права на правову допомогу покладає на державу відповідні обов`язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня.»
Під час проведення обшуку 01.10.2014 р. у квартирі АДРЕСА_2 , за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_1 , було порушено вимоги ст. 59 та ст. 64 Конституції України, в яких закріплено право кожного та правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав. Право кожного на правову допомогу у жодному випадку не може бути обмежено.
Так, допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснила, що під час обшуку у квартирі ОСОБА_1 до квартири намагався зайти адвокат, який працівникам поліції надавав всі документи на підтвердження своїх повноважень як захисник ОСОБА_1 , але працівники міліції його не впустили до квартири.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показав, що за місцем мешкання ОСОБА_1 на його прохання він привіз адвоката. Адвокату, що прибув на обшук, дозволили пройти до квартири, але через пару хвилин, адвокат вийшов з квартири і повідомив, що працівники міліції заборонили йому бути присутнім під час проведення обшуку.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 також підтвердив, що вимагав участі адвоката у проведенні обшуку, але працівники міліції заборонили адвокату Литвиненко Є.О. бути присутнім під час обушку.
Вказану обставину також не спростував допитаний в суді свідок ОСОБА_13 , який приймав участь у проведенні обшуку як оперуповноважений ОВС ВВБ.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, докази отримані з порушенням права на захист - є недопустимими доказами.
Крім того, в порушення вимог ст. 236 КПК України, обшук від 01.10.2014 року проводився не уповноваженою особою, а саме: старшим о/у ОВС ВВБ Херсонської області Краєвським О.А. без участі слідчого. В той час як в ухвалі слідчого судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 05.04.2014 р. зазначено, що «слідчому в ОВС СВ прокуратури Херсонської області Лазорчику І . В . надано одноразовий дозвіл на проведення обшуку житла місця проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 » ( т. 2, а.с. 133).
В основу ухвали слідчого судді від 05.09.2014 р. про проведення обшуку покладено тільки надана стороною обвинувачення інформація, яку остання отримала під час проведення оперативної закупівлі 01.09.2014 р., тобто на доказах, які є недопустимими. Інших доказів, отриманих з іншого джерела, слідчому судді не надавались.
Таким чином, вказаний протокол обшуку від 01.10.2014 р. є недопустимим доказом, тому суд не може його прийняти в якості доказу вини обвинуваченого.
Крім того, в протоколі обшуку від 01.10.2014 р. зазначено, що під час обшуку у квартирі на кухні були виявлені та вилучені кошти в сумі 10 грн. однією купюрою, в коридорі - гроші в сумі 51 грн., купюрами номіналом 50 грн. та 1 грн., в шафі в залі - гроші в сумі 152 грн., купюрами номіналом: 100 грн., 20 грн., 2 купюри по 10 грн., 2 купюри по 1 грн. в шафі в залі також були виявлені та вилучені 2 купюри номіналом по 2 грн.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 зазначила, що вона була присутня під час проведення обшуку, обшук закінчився о 14.00 год. (в протоколі вказано, що обшук проводився з 07.15 год. до 09.00 год.). Під час обшуку було виявлено кошти в сумі не більше 20 грн. грошові кошти в сумі 100 грн. не виявляли і не вилучали.
В порядку ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Судом було застосовано ряд заходів для забезпечення явки свідків в судове засідання. Однак, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були залучені працівниками поліції в якості понятих, в судове засідання доставлені не були, допитати їх в судовому засіданні не надалось можливим, оскільки вони відсутні за місцем мешкання, сторона обвинувачення не змогла забезпечити їх явку до суду, чим було порушено право захисту перевірити відповідність зазначеної в протоколі обшуку інформації, шляхом допиту осіб , які приймали участь у проведення обшуку.
Відповідно суд не зміг допитати цих свідків безпосередньо, щоб перевірити відповідність їх показів данним, що містяться в протоколі обшуку та усунути виниклі протиріччя.
Суду також не надалось можливим допитати в судовому засіданні інших свідків, явка яких, за сприянням суду, не була забезпечена стороною обвинувачення. Зокрема з цих підстав не було допитано закупника ОСОБА_3 , який згідно інформації знаходиться за кордоном, свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 .
Крім того, через незабезпечення стороною обвинувачення відповідного технічного обладнання, для дослідження відеокасет Mini DV із записом огляду автомобіля ВАЗ з р.н. НОМЕР_1 , відеозапису із зразками голосу ОСОБА_1 , суд був позбавлений можливості дослідити вказані докази та надати їм відповідну правову оцінку.
Відповідно до вимог ст. 6, ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про : злочин, що готується; осіб, які готують вчинення злочину та ін.
На особу, яка підозрюється в підготовці до вчинення злочину, переховується від органів досудового розслідування, суду або ухиляється від відбування кримінального покарання, безвісти зникла, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів не дозволяється, крім випадку перевірки осіб у зв`язку з допуском їх до державної таємниці, а також до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.
Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадку, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб ( ч.2 ст.246 КПК України).
Із роздруківки телефонної розмови, яка була зроблена в результаті проведення негласної слідчої дії на підставі ухвали апеляційного суду Херсонської області від 15.08.2014 року про проведення негласних слідчих дій відносно ОСОБА_1 , а саме: в результаті зняття інформації з телефону НОМЕР_5 , вбачається, що саме ОСОБА_3 просить розмовника, про те чи може він йому домовитись придбати два пакунки «трави-шмаль». При цьому оригінал запису відсутній, що позбавляє можливості дослідити та оцінити належність та допустимість первинних документів.
Тобто, працівниками міліції та прокуратури отримано інформацію про готування та вчинення злочину ОСОБА_1 в майбутньому.
Виходячи з норм ст. 6, ст. 9 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність», для подальшого здійснення оперативних закупок, які проводились 01.09.2014 року та 05.09.2014 року у ОСОБА_1 , повинні були заводитись дві окремі оперативно-розшукові справи, так як останній підозрювався в підготовці до вчинення злочину. Оперативно-розшукові справи не заводились.
Отже, проведення негласних слідчих дій на підставі ухвал апеляційного суду Херсонської області від 15.08.2014 року та оперативних закупок 01.09.2014 року та 05.09.2014 року є незаконними.
У відповідності до ст. 89 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.
Згідно із ч.2 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватись за допомогою технічних та інших засобів.
Відповідно до ч. 2 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувались під час проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатись до набрання законної сили вироком суду.
У відповідності до ч.З ст.107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Виходячи з системного аналізу даних норм, сторона обвинувачення зобов`язана надавати суду лише первинні носії отриманої інформації, на якому зафіксовано результати негласної слідчої (розшукової) дії, тобто оригінал документа.
В свою чергу додатки до протоколів про результати аудіо-, відео контролю, а саме аудиозаписи розмов між ОСОБА_1 та закупником ОСОБА_3 в період з 27.08.2014 року по 05.09.2014 рік включно відсутні, а отже і похідні від них протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, звукозаписів розмов по телефону є недопустимими доказами і не можуть братися судом як докази вини обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, оскільки ні суд, ні сторона захисту, обвинувачений, сторона обвинувачення не мали можливість дослідити та надати належну оцінку вищевказаним доказам, перевірити законність та правильність складання протоколів у зв`язку із відсутністю оригіналів записів розмов.
Протокол огляду місця події від 01.09.2014 року ( т. 2, а.с. 59, 61-63), проведений на території бази, розташованої в м.Скадовськ по вул . Гайдара , 26 , яка є приватною територією, в ході якого було виявлено речовину зеленого кольору рослинного походження та висновок фізико-хімічної експертизи №1700 від 02.09.2014року, згідно якого вилучена під час огляду місця події речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - каннабісом, масою у перерахунку на суху речовину 3,239 г. є недопустимим доказом
Відсутність в протоколі огляду від 01.09.2014 р. підстави для проведення огляду, взагалі викликає сумнів у наявності такої згоди на момент проведення огляду.
Стороною обвинувачення, як під час досудового слідства, так і під час судового розгляду не надано документів, які б підтверджували законність проведення огляду місця події, як цього вимагає ч.3 ст. 233 КПК України.
Заява ОСОБА_23 , на яку посилається сторона обвинувачення, як на законність проведення огляду та освідування на території бази, не може бути підставою щодо законності проведення вищевказаних слідчих дій, так як відсутні документи, які підтверджують право власності останнього на базу.
Написання ОСОБА_23 заяви від 01.09.2014р. та 05.09.2014 p., що він не заперечує проти здійснення огляд на території бази не є документом, що підтверджує його право власності та надає право щодо надання дозволу на проникнення на територію бази.
Таким чином, проведений органами досудового розслідування 01.09.2014 року огляд місця події фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК). До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор має право увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.
Оскільки з зазначеним клопотанням до слідчого судді прокурор, слідчий не звертались, тому згідно з ч. З ст. 233 КПК встановлені внаслідок такої слідчої дії докази є недопустимими й не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень.
Процесуальна дія у виді ідентифікації та помічення спеціальною речевиною грошових купюр, оформлена звичайним протоколом огляду у присутності двох понятих та особи, якій дані грошові кошти вручаються для придбання наркотичних засобів (т. 2 , а. с. 78-81).
Разом із тим, дана процесуальна дія, відповідно до ч. 1 ст. 273 КПК України відноситься до негласної слідчої дії і повинна проводитися відповідно до вимог ст.517 КПК України в частині охорони державної таємниці.
Тобто всі особи, які залучені слідчим чи прокурором до участі в даній негласній слідчій дії, повинні мати допуск до державної таємниці.
Крім того, оформлення використання ідентифікованих (помічених) або несправжніх засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії -контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду.
Таким чином, недодержання вимог статей 104, 106, 252, 273, 517 КПК України під час проведення відповідної негласної слідчої (розшукової) тягне за собою недопустимість такого доказу, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Згідно матеріалів кримінального провадження, огляд грошових коштів, закупника і автомобіля 01.09.2014 року проводився в місті Херсоні в період з 14.40 год. до 15.30 год., при цьому відео фіксація не застосовувалась.(т. 2, а.с. 53-67, 87-92).
У закупника, під час проведення освідування особи в період з 14.55 год. до 15.10 год. 01.09.2014 року була чорна сумка, яку не зазначено в протоколі освідування особи закупника від 01.09.2014 року, яку взагалі ніхто не оглядав. Закупнику вручались кошти в сумі 400 грн.
В подальшому відеозйомка розпочалась тільки в 17.41 год., а закінчилась в 18.03 год. 01.09.2014року, а огляд автомобіля, згідно протоколу огляду від 01.09.2014 року, розпочався о 18.11 год., тобто після того як зйомка зупинилась, а потім була продовжена, пройшло 8 хвилин. Інформація щодо того чим займався закупник протягом вказаного періоду, відсутня.
Органами досудового розслідування не доведено, що робив закупник 01.09.2014 року в період з 15.30 год. до 17.41 год, тобто протягом двох годин, після проведення огляду автомобіля в м. Херсоні до початку відео зйомки. Де він знаходився, з ким зустрічався та інші обставини.
Щодо подій 05.09.2014 року, то згідно протоколу огляду в період з 14.10 год. до 14.35 год. 05.09.2014 року закупнику вручались кошти в сумі 1000 грн., купюрами номіналом 200 та 100 грн., які він помістив до кишені.
На відеозапису добре видно, що на закупнику, під час проведення освідуваиня в період з 14.35 год. до 15.00 год. 05.09.2014 року була чорна сумка, яку не зазначено в протоколі освідуваиня особи закупника від 05.09.2014 року, яку взагалі ніхто не оглядав.
Також невідомо, де перебував закупник та автомобіль в період з 16.00 год. до 18.30 год.05.09.2014 року, тобто 1,5 години.
Як слідує з дослідженого відеозапису, відеозйомка розпочалась в 18.30 год. 05.09.2014 року, а закінчилась в 19.49 год. того ж дня. У відеозапису зафіксовано як закупник купував вино, яке знаходилось в автомобілі на задньому сидінні.
Під час проведення досудового слідства ніхто не з`ясував, за які кошти закупник купував вино об`ємом 3,5 л., вартістю 20 грн. за 1 л., оскільки при собі він мав особистих коштів всього 36 грн. (зазначено в протоколі освідування закупника від 05.09.2014 року), а за вино заплатив 70 грн.
Не з`ясовано, що робив закупник в період часу з 16.00 год. до 18.30 год. 05.09.2014 року, після проведення огляду автомобіля в м.Херсоні, до початку відео зйомки, а також в період з 19.49 год. 05.09.2014 року (коли зйомка зупинилась) і до 20.08.год. 05.09.2014 року, тобто до початку огляду автомобіля. Під час проведення огляду автомобіля, з салону транспортного засобу, який працівники міліції почали оглядати в 20.08 год. 05.09.2014 року зникає куплене закупником вино, а в бардачку автомобіля знаходять 4 паперових згортки, з речовиною рослинного походження.
Таким чином, протокол огляду автомобіля від 01.09.2014 року та 05.09.2014 року, протокол огляду закупника від 01.09.2014 року та від 05.09.2014 року та інші докази, на які сторона обвинувачення посилається, як на докази вини обвинуваченого, є недопустимими доказами.
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка старший оперуповноважений ОВС ВВБ ОСОБА_13 пояснив, що ним не складались ніякі документи про отримання інформації щодо збуту наркотичних засобів на набережній в м.Скадовську. Після зустрічі з раніше невідомим на ім`я ОСОБА_1 , він лише зателефонував своєму керівнику на прізвище ОСОБА_25 і повідомив про отриману інформацію. В подальшому, він разом із ОСОБА_1 поїхали до прокуратури Херсонської області, де останній написав заяву про злочин.
Заява ОСОБА_3 про вчинення злочину, згідно матеріалів кримінального провадження була написана 04.08.2014 року, тобто вже після внесення інформації 28.07.2014 до ЄРДР за №42014230000000192 щодо розповсюдження та збуту наркотичних засобів працівниками УДСНС України в Херсонській області.
Отже, на час внесення відомостей до ЄРДР за №42014230000000192, тобто станом на 30.07.2014 рік у слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури Херсонської області Лазорчик І.В. була відсутня будь-яка інформація про вчинення кримінального правопорушення працівниками УДСНС України в Херсонській області, тому досудове розслідування у відповідності до ч. 3 ст. 214 КЛК України здійснено незаконно.
Суд був позбавлений можливості дослідити інші докази, зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування, а саме: покази свідків, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила можливість дослідити їх в судовому засіданні, а також відеокасети з фіксацією проведення слідчих дій у зв`язку із відсутністю відповідних технічних засобів у сторони обвинувачення для відтворення цих процесуальних дій.
Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», запроваджену в практиці Європейського Суду з прав людини, зокрема в рішенні у справі "Гефген проти Німеччини" ([ВП], заява N 22978/05, п. 168, ECHR 2010) суд, при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимі наступні докази, надані стороною обвинувачення як такі, об`єктом дослідження яких були недопустимі докази, а саме:
протоколи огляду та вручення грошових коштів закупнику;
постанови про здійснення освідування особи;
протоколи обшуку;
протокол огляду території за адресою АДРЕСА_3 , автомобіля ВАЗ 21150 р.н. НОМЕР_1 ;
протокол огляду та відтворення звукозапису, відтворення відео;
висновки фізико-хімічних експертиз;
протоколи за результатами проведення НСРД - візуальне спостереження від 01.09.2014 року; від 05.09.2014 року, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільного терміналу з номером оператора мобільного зв`язку, аудіо - відеоконтроль особи та інші.
Обвинувальний вирок повинен бути ухвалений судом тільки при умові надання стороною обвинувачення достатньої сукупності достовірних доказів, якими обґрунтовується доведеність всіх обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженні. Надані органами досудового розслідування в більшості своїй є недопустимими та суперечливими, тому не можуть бути покладені судом в основу обвинувачення.
Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Виправдувальний вирок відповідно до ч.1 ст. 373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку, що вище зазначені докази у їх сукупності, не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у вчинені злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, в зв`язку з чим він підлягає виправданню за недоведеністю його винуватості у вчиненні даного кримінального правопорушення.
При цьому, у зв`язку з виправданням обвинуваченого, процесуальні витрати за проведення судових експертиз в загальній сумі 5 266, 40 грн. підлягають віднесенню на рахунок держави.
Керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 373, 374, 395 КПК України, суд
У Х В А Л И В:
ОСОБА _1 визнати невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати за проведення експертиз у загальному розмірі 5266, 40 грн. - віднести на рахунок держави.
Речові докази (т. 2 , а. с. 105, 137): флеш накопичувачи та мультемідійні CD-R диски, відеокасети - залишити при матеріалах кримінальної справи; наркотичний засіб канабіс масою 12. 362 грами та зразок спецхімречовини, муштук циліндричної форми з речовиною коричневого кольору в ньому - знищити;
три записні книжки,мобільний телефон марки «Самсунг», грошові кошти у розмірі 100 грн. - повернути власнику;
грошові кошти у розмірі 119 грн. - повернути ініціатору закупок.
Вирок може бути оскаржений до Херсонського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його оголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії вироку, шляхом подачі апеляційної скарги через Голопристанський районний суд.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Копії вироку вручити сторонам під розписку.
Суддя: О.Х. Ширінська
