Справа 359/1851/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/824/3567/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 12 »жовтня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
з участю прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілої - ОСОБА_11
представника потерпілої - ОСОБА_12
обвинуваченої - ОСОБА_13
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження заапеляційними скаргами : прокурора Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , обвинуваченої ОСОБА_13 та її захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 жовтня 2019 року, яким
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Бориспіль Київської області, українку, гр. України, з вищою освітою, розлучену, маючу на утриманні двох малолітніх дітей, працюючу приватним підприємцем ФОП " ОСОБА_13 ", проживаючу в АДРЕСА_1 , раніше не судиму,-
визнано винною у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, та призначити їй покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України ОСОБА_13 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, зобовязано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_13 визнана винною та засуджена за вчинення злочину за наступних обставин.
Так,21.03.2016 р. ОСОБА_13 , маючи умисел на викрадення ОСОБА_11 ,що полягало у захопленні потерпілої, переміщенні проти її волі в інше місцеу спосіб, небезпечний для здоров`я та шляхом заподіяння останній фізичних страждань, з мотивів помсти у відносинах, які склалися між ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , заздалегідь, заготовивши для його вчинення електрошокер і балончик із вмістом хімічної речовини у стані газу, на автомобілі марки "Toyota Corolla",д.н.з. НОМЕР_1 , яким особисто керувала, близько 8 год. прибула на вул. Момота у м. Бориспіль, де на узбіччі поблизу будинку № 14 в автомобілі стала чекати ОСОБА_11 , яка мала в цей час йти повз вказану ділянку місцевості до ОСОБА_17 згідно домовленості з ним, для нагляду за малолітніми дітьми, батьками якої є ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_1 .
Близько 08 год. 37 хв. ОСОБА_13 , побачивши ОСОБА_11 , яка наблизилася до її автомобіля, підбігла до останньої і заприскала їй в обличчя вмістом хімічної речовини із газового балончику заподіюючи фізичні страждання.
Почувши, що у потерпілої ОСОБА_11 задзвонив телефон (марки "Nokia Х2-02", ІМЕІ: НОМЕР_2 у якому використовувалася сім-картка оператора мобільного зв`язку "МТС" з номером: НОМЕР_3 ), ОСОБА_13 , розуміючи, що її протиправні дії можуть бути викриті, з метоюусуненняперешкод для подальшого вчинення злочину, відібрала у ОСОБА_11 вказаний мобільний телефон, який знаходився в кишені куртки і сховала його до свого одягу.
Після цього, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на викрадення ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , користуючись тим, що очі потерпілої залишалися під впливом дії хімічної речовини, силоміць заштовхала ОСОБА_11 до салону свого автомобіля, тим самим створивши перешкоди для вільного пересування та вибору місця перебування потерпілої, а сама, сівши за кермо автомобіля, розпочала рух по вул. Момота виїхавши на вул. Київський шлях та далі на вул. Головатого в м. Бориспіль, погрожуючи ОСОБА_11 застосуванням насильства, небезпечного для життя, з метою подолання волі потерпілої до опору.
Побоюючись за своє життя та здоров`я, здійснюючи спроби втекти із автомобіля, ОСОБА_11 , під час руху автомобіля по вул. Головатого у м. Бориспіль, намагалася відчинити двері, однак вони були заблоковані ОСОБА_13 з місця водія.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на вивільнення від незаконного позбавлення волі, ОСОБА_11 почала штовхати ОСОБА_13 руками під час руху автомобіля, у зв`язку з чим ОСОБА_13 зупинила автомобіль біля будинку № 71 по вул. Головатого в м. Бориспіль і продовжила заприскувати ОСОБА_11 обличчя вмістом хімічної речовини із газового балончику, заподіюючи фізичні страждання та спричинивши тілесні ушкодження у вигляді опіку І-ІІ ступеня кон`юнктиви правого ока.
Захищаючись потерпіла ОСОБА_11 намагалася вирвати із рук ОСОБА_13 вказаний газовий балончик під час чого ОСОБА_18 вкусила ОСОБА_11 зубами за кисть правої руки, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті.
Далі ОСОБА_13 , діставши у салоні свого автомобіля, заздалегідь заготовлений для вчинення злочину електрошокер, з метою незаконного утримування ОСОБА_11 у салоні автомобіля та подальшого її викрадення, подавляючи її активний опір та заподіюючи фізичні страждання, за допомогою вказаного електрошокеру близько 10 разів вразила ОСОБА_11 електрострумом в область спини, рук та ніг, заподіявши тілесні ушкодження у вигляді саден на спині зліва, чотирьох саден передньо-бокової поверхні правого стегна.
Під час враження її електрострумом, ОСОБА_11 , перебуваючи у салоні автомобіля, ногами відштовхнула від себе ОСОБА_13 , після чого залишила салон автомобіля та втекла.
Згідно із висновком експерта № 58 від 23.03.2016 р., у ОСОБА_11 мали місце тілесні ушкодження у виді хімічного опіку І-ІІ ступеня кон`юнктиви правого ока, забою м`яких тканин із синцем лівої виличної області, забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті, синця лівого зап`ястку, по одному садну на спині зліва, чотирьох саден передньо-бокової поверхні правого стегна, синця передньої поверхні лівої гомілки. При цьому, тілесні ушкодження у вигляді саден та синців відносяться до легких тілесних ушкоджень; тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку кон`юнктиви правого ока, забою м`яких тканин із синцем лівої виличної області, забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі прокурор Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_14 , не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого злочину та вірності кваліфікації її дій, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення через м`якість, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України призначивши їй покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинувачену від відбування покарання, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначив, що призначене ОСОБА_13 покарання-обмеження волі, не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість, оскільки судом при призначенні покарання ОСОБА_18 не враховані тяжкість злочину та обставини його вчинення, а саме те, що обвинувачена шляхом застосування електрошокеру та газового балончика тривалий час заподіювала потерпілій фізичного болю та страждань, у вчиненому не розкаялася; крім того призначене покарання у виді обмеження волі, за наявності у ОСОБА_18 двох неповнолітніх дітей 2011 та 2007 р.н., суперечить вимогам ч. 3 ст. 61 КК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_15 просила вирок щодо ОСОБА_13 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати невинуватою у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України, посилаючись на незаконність і необґрунтованість вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_16 просив вирок щодо ОСОБА_13 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати невинуватою у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 146 КК України та виправдати її на підставі ч.1 ст.373 КПК України. Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_16 аналогічні доводам апеляційної скарги адвоката ОСОБА_15 .
В апеляційні скарзі обвинувачена ОСОБА_13 просила вирок щодо неї скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, посилаючись на незаконність і необґрунтованість вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачена послалася на те, що суд виніс вирок в порушення вимог ч.3 ст.214КПК України на підставі неіснуючого, на її думку обвинувачення, оскільки в матеріалах провадження відсутній витяг є ЄРДР щодо повідомлення їй про підозру саме за ч.2 ст. 146 КК України та відсутня постанова слідчого про перекваліфікацію її дій; в основу вироку покладено висновок судово-медичної експертизи № 58 від 23.03.2016 р., який є неналежним і недопустимим доказом, т.я. його форма не відповідає вимогам ст.102 КПК України, слідчим не було зібрано жодних медичних документів, не було встановлено особу, яка проходила медичне обстеження; неперевіреними є показання ОСОБА_19 про отримання нею тілесних ушкоджень на кисті від зубів людини; показання потерпілої є також непослідовними та суперечливими; докази на які суд послався у вироку, як на доказ її вини, не є прямими доказами вчинення безпосередньо нею даного кримінального правопорушення; на думку апелянта показання потерпілої ОСОБА_11 на які суд послався у вироку є непослідовними та суперечливими; судом не дано належної оцінки тому, що показання свідка ОСОБА_20 не узгоджуються з іншими доказами зібраними у справі, суд дійшов помилкового висновку, що ОСОБА_21 21.03.2016р. працювала перукарем у ФОП ОСОБА_18 та відносно питання початку трудових відносин між ФОП ОСОБА_18 та перукарем ОСОБА_22 ; в порушення вимог ст. 97 КПК України суд визнав в якості належного та допустимого доказу аудіозапис розмови між особою жіночої статі, яка назвала себе ОСОБА_23 та свідком ОСОБА_17 ; виключивши з обвинувачення встановлений органом досудового розслідування мотив вчинення злочину ревнощі у відносинах, які склалися між ОСОБА_13 , ОСОБА_17 та ОСОБА_11 , суд не довів та не дослідив будь-якого іншого мотиву вчинення зазначеного злочину.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена вказала на те, що судом пояснення свідка ОСОБА_17 безпідставно були сприйняті в якості достовірних, належних та допустимих доказів, оскільки не надано належної оцінки про зацікавленість вказаного свідка щодо результатів розгляду даного кримінального провадження, т.я. на даний час в Бориспільському міськрайонному суді між нею та ОСОБА_17 вирішується питання про визначення місця проживання наших дітей; судом не враховано те, що 26.11.2019р. слідчим суддею Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_24 було задоволено її скаргу та скасовано постанову старшого слідчого СВ Бориспільського ВПГУНП в Київській області ОСОБА_25 від 05.09.2018р. про закриття кримінального провадження №12016110100001060, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27.05.2016р. і на даний час триває досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України за фактом надання завідомо неправдивого повідомлення про злочин гр. ОСОБА_11 .
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_13 та її захисників, пояснення обвинуваченої ОСОБА_13 , яка підтримала свою апеляційну скаргу і не підтримала апеляційні скарги своїх захисників ОСОБА_16 таОСОБА_15 , думку захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_13 і заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, пояснення потерпілої ОСОБА_11 та її представника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і заперечили проти апеляційних скарг обвинуваченої і захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченої і її захисників задоволенню не підлягають виходячи з наступного.
Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_13 обґрунтованими, проте доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_18 покарання у зв`язку із застосуванням щодо неї ст.75 КК України, колегія суддів визнає безпідставними.
Доводи апеляційних скарг ОСОБА_13 та її захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_15 щодо незаконності і необґрунтованості вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого злочину, за обставин зазначених у вироку, оскільки він відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується забраними у кримінальному провадженні і дослідженими судом доказами.
Так, незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.146 КК України обвинуваченою ОСОБА_13 , її вина підтверджується наступними доказами: показаннями потерпілої ОСОБА_11 в суді 1 інстанції і в суді апеляційної інстанції, при цьому в суді 1 інстанції Момот через неякісний технічний запис була допитана двічі, за показаннями якої за проханням ОСОБА_17 з метою догляду за його дітьми, яких, незважаючи на встановлений між ОСОБА_17 та його колишньою дружиною ОСОБА_13 графік спілкування з дітьми, не забрала ОСОБА_13 , вона в один з днів навесні 2016р. близько 8 год.10 хв. по дорозі до місця проживання батьків ОСОБА_17 де перебували діти, проходячи по вул. Момота (Горького) та наблизившись до припаркованого автомобіля темного кольорупобачила, що з нього, несподівано вибігла ОСОБА_13 , яка бризнула їй в обличчя газовим балончиком, від чого у неї пішли сльози і вона почала задихатися, при цьому, вона почула слова ОСОБА_18 про те, що тепер вона більше 4-ох годин не буде бачити її дітей і що їй взагалі не потрібно лізти не в свої справи; почувши, що у неї( ОСОБА_19 ) задзвонив мобільний телефон, ОСОБА_18 витягнула його з кишені куртки забравши собі після чого силою заштовхала її до свого автомобіля, сама сіла за кермо і розпочала рух, на її( ОСОБА_19 ) запитання куди вона її везе, ОСОБА_18 відповіла, що куди треба туди і везе; зрозумівши, що ОСОБА_18 не зупинить автомобіль, вона почала смикати за ручку дверей, щоб втекти, однак вони не відчинилися, вона намагалася вибити скло ліктем, але це не вдалося, потім вона почала руками штовхати ОСОБА_18 в плече, яка на узбіччі по вул. Головатогозупинила автомобіль і знову газовим балончиком приснула їй( ОСОБА_19 ) в обличчя, в той момент коли вона намагалася вирвати балончик із рук ОСОБА_18 остання вкусила її за кисть правої руки, але їй вдалося вирвати балончик у ОСОБА_18 ; оскільки в салоні автомобіля був газ і було тяжко дихати, ОСОБА_18 вийшла з автомобіля, а коли вона( ОСОБА_19 ) намагалася вийти ОСОБА_18 почала електрошокером наносити їй удари по тілу, кінцівкам; їй( ОСОБА_19 ) вдалося відбиваючись від ОСОБА_18 , вискочити з автомобілю і вона пішла до відділку поліції де подала заяву та віддала газовий балончик; також ОСОБА_19 пояснила, що десь за півроку чи за рік до подій їй з невідомого номеру зателефонувала ОСОБА_18 , яка погрожуючи їй вимагала, щоб вона не підходила до її дітей.
Також вина ОСОБА_13 підтверджується:
-показаннями свідка ОСОБА_17 згідно яких потерпіла ОСОБА_11 21.03.2016р. вранці мала прийти до нього за домовленістю напередодні доглядати дітей, яких повинна була згідно графіку забрати його колишня дружина ОСОБА_13 , але не забрала незважаючи на безліч смс-повідомлень які він їй надіслав; оскільки ОСОБА_19 у зазначений час не було, він зателефонував їй, ОСОБА_19 відповіла «так» і він почув у трубці різкий глухий звук та крик після чого дзвінок перервався і він не зміг додзвонитися до ОСОБА_19 , нього вона також не прийшла; близько обіду до нього зателефонувала ОСОБА_19 від якої він дізнався, що на неї напала ОСОБА_13 , яка бризкала їй в обличчя балончиком із газом, вдарила електрошокером, відібрала телефон і примусово заштовхала до свого автомобіля повізши в невідомому напрямку, потім ОСОБА_19 якимось чином вибралася з автомобіля та прийшла до поліції; також пояснив, що ще під час спільного проживання з ОСОБА_13 у неї були електрошокер і газовий балончик, який вона завжди носила із собою; також свідок пояснив, що зі слів колишньої працівниці його дружини ОСОБА_26 розмову з якою автоматично було записано згідно з встановленою на його телефоні програмою, йому відомо, що 21.03.2016р. після обіду до магазину приїхала ОСОБА_13 , яка вигнала всіх працівників із приміщення залишившись сама приблизно на півтори години, після чого ОСОБА_18 повідомила працівникам щоб вони в разі необхідності підтвердили, що вона знаходилася в магазині від самого ранку; запис цієї розмови він надав слідчому;
- показаннями свідка ОСОБА_20 про те, що з лютого по кінець травня 2016р. вона неофіційно працювала перукарем у перукарні, яка належить ОСОБА_13 , в цей же час із березня 2016 р. працювала її напарницею ОСОБА_27 , 21.03.2016р. коли вона була на роботі, десь об 11 чи о 12 год. приїхала ОСОБА_13 , яка попросила її та ОСОБА_23 десь погуляти годину-дві, вони вийшли з перукарні, приблизно о 16 год підійшли клієнтки і вони ще разом з ними чекали коли ОСОБА_18 відкриє перукарню, коли ОСОБА_18 відкривала перукарню вона це робила демонстративно на камеру, наступного дня її та ОСОБА_23 , ОСОБА_18 покликала до себе в кабінет, де на комп`ютері показала їм відео сказавши, що вони бачать те, що відбувалося вчора о 07:30 год. чи 08:30 год., та у разі будь-яких запитань з цього приводу, вони так повинні повідомити, на відео було зафіксовано як ОСОБА_18 відкривала ключем перукарню і вони з двома клієнтками заходили до приміщення перукарні, також ОСОБА_13 просила сказати, що вона начебто в цей день приходила на роботу зранку;
- показаннями свідка ОСОБА_28 про те, що він встановлював камери спостереження у магазині, що належить ОСОБА_13 , яка мала доступ до відеореєстратора та займався технічним обслуговуванням комп`ютера ОСОБА_13 ;
- висновком експерта № 58 від 23.03.2016 р. (т.1 а.с.83-85) згідно якого при судово-медичному обстеженні у ОСОБА_11 виявлені тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку І-ІІ ст. кон`юнктиви правого ока, забою м`яких тканин із синцем лівої виличної області, забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті, синця лівого зап`ястку, по одному садну на спині зліва, 4 саден передньо-бокової поверхні правого стегна, синця передньої поверхні лівої гомілки; вказані тілесні ушкодженні спричиненітупим(и) предметом(ами) і могли утворитись в строк та за обставин, на які вказано у постанові про призначення судово-медичної експертизи; виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді саден та синців за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень;тілесні ушкодження у вигляді хімічного опікукон`юнктиви правого ока, забою м`яких тканин із синцем лівої виличної області, забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті за своїм характером тягнуть розлад здоров`я на строк понад 6, але менш ніж 21 день, і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; тілесне ушкодження у вигляді хімічного опіку І-ІІ ст. кон`юнктиви правого ока могло виникнути від дії хімічної речовини в стані газу; тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті могло утворитись від дії зубів людини; тілесні ушкодження у вигляді саден на спині зліва могли утворитись від дії електрошокеру; враховуючи кількість, виявлених у ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, останній було спричинено не менш однієї дії газовою хімічною речовиною в область очей, не менш однієї дії тупого предмету в обличчя зліва, не менш однієї дії тупим предметом (зубів людини) в область тильної правої кисті, не менш двох дій електрошокеру в область спини зліва і не менш ніж по одній дії в область лівого зап`ястку, правого стегна та лівої гомілки;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (т.1 а.с.71)згідно якого ОСОБА_11 повідомила, що21.03.2016 р. її знайома ОСОБА_13 погрожувала їй фізичною розправою та застосовувала до неї насильство у виді застосування газового балончику та електрошокеру;
- даними, що містяться у заяві добровільної видачі від 23.02.2017 р. написаної власноруч ОСОБА_11 (т.1 а.с.78), згідно якої ОСОБА_11 видала старшому слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_29 документи на належний їй телефон "NokiaX2-02";
- протоколом огляду вказаних документів від 23.02.2017 р. з фотоілюстрацією до даного протоколу (т.1 а.с.79-80, 81);
- даними, що містяться у витязі із інформації про телефонні дзвінки, смс-повідомлення з прив`язкою до місцевості по номеру мобільного телефону: НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_11 (т.1 а.с.91), а також в електронному вигляді наCD-R диск, 700 МВ 80min "VIDEX", із написом"CD/КІ-П/16/5127 від 14.04.2016 року" (т.1 а.с.93), згідно роздруківки яких ОСОБА_30 з номеру телефону НОМЕР_3 спілкувалася зі свідком ОСОБА_17 номер телефону якого НОМЕР_4 20.03.2016 р.: о 20:45:24 та тривалість розмови о 21:02:37, при цьому абонент Момот знаходилася в зоні дії базової станції: АДРЕСА_2 (труба котельні): азимут 130; та 21.03.2016 р. о 08:05:15, при цьому ОСОБА_11 знаходилася в зоні дії базової станції: АДРЕСА_3 : азимут 150 та о 08:37:07, ОСОБА_11 , знаходилась в зоні дії базової станції: Київська область, м. Бориспіль, вул. Ватутіна, 116: азимут 090; вказані дані підтверджуються показаннями потерпілої про місце нападу на неї обвинуваченою, оскільки Момот 21.03.2016р. о 08:37:07,знаходилася в безпосередній близкості від місця, яке являється місцем вчинення злочину, а саме: АДРЕСА_4 ;
- даними, що містяться у витязі із інформації про телефонні дзвінки, смс-повідомлення з прив`язкою до місцевості по номеру мобільного телефону: НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_13 (т.1 а.с.104), а також аналогічною інформацією в електронному вигляді наDVD-R диск (т.1 а.с.106) з роздруківки яких вбачається, що абонент з номеру ОСОБА_13 в період часу з 10:15 год. по 13:55 21.03.2016 р. знаходився в зоні дії базової станції: АДРЕСА_2 ;
- даними, що містяться у витязі із інформації про телефонні дзвінки, смс-повідомлення з прив`язкою до місцевості по номеру мобільного телефону: НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_13 , (т.1 а.с.114), аналогічною інформацією в електронному вигляді на СD-R диск (т.1 а.с.116), роздруківки телефонного номеру НОМЕР_6 вбачається, що 21.03.2016 р. в період із 13:11:38 год. до 16:27:24 год., місце знаходження абонента в зоні дії базової станції за адресою: АДРЕСА_2 (труба котельні);
-протоколом прослуховування аудіозапису від 26.01.2017 р. з додатком до даного протоколу, DVD-R диск ( т.1 а.с. 97-98) телефонної розмови за 2 липня 2016 року між ОСОБА_17 та ОСОБА_31 , згідно якої остання повідомила, що 21.03.2016 р. протягом дня вона знаходилась на робочому місці, і в цей день разом із нею працювали ОСОБА_32 та продавець на ім`я ОСОБА_33 ; ОСОБА_34 вигнала її та ОСОБА_21 з приміщення перукарні, приблизно на одну годину, для того, щоб перезаписати камери відеонагляду, що знаходяться в приміщенні магазину і тим самим зробити собі алібі.
В судовому засіданні сторона захисту не заперечувала, що на вказаному аудіо запису зафіксовано розмову саме між ОСОБА_17 та ОСОБА_35
-даними, що містяться у витязі із інформації про телефонні дзвінки, смс-повідомлення з прив`язкою до місцевості по номеру мобільного телефону: НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_13 , та оператора мобільного зв`язку № НОМЕР_8 , який належить матері ОСОБА_13 ОСОБА_36 , (т.1 а.с.124-125), аналогічною інформацією в електронному вигляді на СD-R диск (т.1 а.с.127) роздруківкою телефонних з`єднань 21.03.2016 р. о 08:39:50 год., що ОСОБА_13 знаходилась в зоні дії базової станції № 38361: Київська область, м. Бориспіль, вул. Київський шлях, 14: азимут 215; що підтверджує показання ОСОБА_19 про дзвінок до ОСОБА_18 її матері під час повороту з вул.Київський шлях на вул.Головатого; іншими зазначеними у вироку доказами.
Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував дії ОСОБА_13 за ч.2 ст.146 КК України, за ознаками незаконного викрадення людини, вчинене способом небезпечним для здоров`я потерпілої, що супроводжувалося заподіянням фізичних страждань.
Такий висновок суду ґрунтується на Законі, оскільки ОСОБА_18 умисно протиправно проти волі потерпілої, із застосуванням газового балончику, силоміць помістила ОСОБА_19 до автомобіля заволодівши потерпілою, яка перебувала у стані сильного хвилювання та розгубленості у зв`язку з раптовістю нападу, при цьому заподіяла ОСОБА_19 в тому числі за допомогою електрошокера тілесні ушкодження та фізичні страждання та переміщувала потерпілу проти її волі з місця її фактичного перебування.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження також за клопотанням сторони захисту були допитані свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_38 показанням яких суд дав належну оцінку обґрунтовано визнавши їх неправдивими, непослідовними, нелогічними, оскільки вони не узгоджуються між собою та з показаннями обвинуваченої ОСОБА_13 .
Доводи апеляційної скарги обвинуваченої щодо порушення процедури повідомлення про підозру та пред`явлення їй обвинувачення, не ґрунтуються на законі.
Так, вказані доводи були предметом ретельного дослідження під час розгляду кримінального провадження у суді 1 інстанції, судом проведений детальний аналіз цих доводів і їм у вироку надана належна правова оцінка з посиланням на норми кримінального процесуального закону, з якою погоджується і суд апеляційної інстанції.
Суд обґрунтовано зазначив, що у ЄРДР вноситься попередня кваліфікація кримінального правопорушення, оскільки під час внесення відомостей у більшості випадків наявний лише мінімальний обсяг відомостей про вчинене діяння, при цьому положеннями кримінального процесуального законодавства передбачається можливість зміни кримінально-правової кваліфікації (перекваліфікації), як на стадії досудового розслідування, так і на стадії судового розгляду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості до ЄРДР за № 12016110100000626 від 21.03.2016 р. були внесені на підставі заяви потерпілої ОСОБА_11 від 21.03.2016 р., попередня кваліфікація за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.
Згідно відомостей реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні за № 12016110100000626 від 21.03.2016 р.(т.1 а.с.13) ст.слідчим ОСОБА_29 1.02.2017р. винесена постанова про зміну кваліфікації із ч.2 ст.186 на ч.2 ст.146 КК України з якою сторона захисту була ознайомлена під час надання доступу до матеріалів досудового розслідування; підозра ОСОБА_13 оголошена саме за ч.2 ст.146 КК України.
Також необґрунтованими є й доводи апеляційної скарги ОСОБА_13 щодо неналежного і недопустимого доказу висновку експерта № 58 від 23.03.2016 р.
Ці доводи судом 1 інстанції ретельно перевірялися під час судового засідання і не знайшли свого підтвердження, а вказаний висновок обґрунтовано визнаний належним та допустимим доказом.
Так згідно реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.11) 21.03.2016 р. слідчим Бориспільського ВП ГУ НП України в Київській області ОСОБА_39 винесено постанову про призначено судово-медичної експертизи, тобто правовою підставою для проведення вказаної експертизи була постанова слідчого.
Згідно висновку експерта № 58 від 23.03.2016 р.вказану судово-медичну експертизу проводив експерт ОСОБА_40 повноваження якого оспорюються в апеляційній скарзі.
Разом з тим повноваження вказаного експерта судом перевірені і висновок суду про підтвердження повноважень експерта, який є атестованим експертом державної спеціалізованої установи, якому у встановленому порядку присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення певного виду судової експертизи, є обґрунтованим і відповідає вимогам Закону України «Про судову експертизу» ст.10 та Інструкції про проведення судово-медичної експертизи, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я № 6 від 17.01.1995 р.
Також суд обґрунтовано визнав безпідставними посилання обвинуваченої на неправильність та неточність вказаного висновку експерта, вказавши, що ОСОБА_18 не є фахівцем з вирішення питань, які потребують спеціальних знань в області відповідних наук, визнавши при цьому висновок №58 таким, що відповідає вимогам "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень", затвердженихнаказом МОЗ України № 6 від 17.01.1995, оскільки він містить в собі докладний опис проведеного дослідження (дані огляду) та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на поставлені запитання, які ґрунтуються на відомостях, які сприймалися безпосередньо та які стали відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, тобто в повній мірі відповідає вимогамКПК України.
Є надуманими і доводи апеляційної скарги ОСОБА_18 про те, що експертом не була встановлена особа щодо якої проводилася судово-медична експертиза, оскільки судово-медична експертиза була проведена в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12016110100000626 від 21.03.2016 р.,у спосіб та з дотриманням порядку, визначеного ст.ст.242,243 КПК України з дослідженням медичної документації ОСОБА_11 та оглядом потерпілої, висновок експерта відповідає вимогамст.ст. 101,102 КПК України.
З матеріалів провадження вбачається, що під час судового розгляду сторони не заявляли клопотання про допит експерта.
Також суд обґрунтовано зазначив, що жодних доказів на підтвердження того, що потерпіла ОСОБА_11 могла отримати, зазначені у висновку експерта № 58 від 23.03.2016 року, тілесні ушкодження за інших обставин, судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що показання ОСОБА_19 про отримання нею тілесних ушкоджень на кисті від зубів людини є неперевіреними, є необґрунтованими, оскільки спростовуються як показаннями потерпілої, так і висновком експерта №58, згідно якого тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин із синцем та саднами тильної поверхні правої кисті Момот могло утворитися від дії зубів людини.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої про неналежний і недопустимий доказ - аудіозапис розмови між особою жіночої статі, яка назвала себе ОСОБА_23 та свідком ОСОБА_17 , колегія суддів визнає їх безпідставними, оскільки судом перевірялися ці доводи і обґрунтовано зазначено, що вказаний доказ отримано відповідно до вимог КПК України, надано стороні обвинувачення свідком ОСОБА_17 будучи попередженим про кримінальну відповідальність добровільно, слідчим проведено огляд DVD диску, здійснено прослуховування аудіозапису, який містився на вказаному диску, складений протокол прослуховування за результатами проведення слідчої дії. Аналізуючи сукупність вказаних обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що відсутні передбачені КПК України підстави для визнання даного доказу недопустимим, оскільки в ході судового розгляду не було встановлено жодних фактів, які б свідчили про наявність будь-яких порушень під час надання свідком ОСОБА_18 слідчому цього доказу.
Доводи ОСОБА_13 в частині того, що показання потерпілої покладені в основу вироку не відповідають дійсності, є безпідставними. На думку колегії суддів, суд обґрунтовано визнав показання потерпілої ОСОБА_19 правдивими, оскільки вони є послідовними, підтверджуються сукупністю інших доказів( показаннями свідків ОСОБА_17 , даними, що містяться у витягах із інформації про телефонні дзвінки, смс-повідомлення з прив`язкою до місцевості по номерам мобільних телефонів обвинуваченої і потерпілої).
Посилання сторони захисту на те, що потерпілу примусив дати показання свідок ОСОБА_17 у зв`язку з неприязними відносинами між ним та обвинуваченою, обґрунтовано судом визнані як припущення, оскільки вони не підтверджуються будь-якими належними та допустимими доказами.
Перевірялися судом і доводи обвинуваченої щодо її перебування в момент скоєння інкримінованого злочину на робочому місці і обґрунтовано не знайшли свого підтвердження з підстав детально наведених у вироку.
Також були предметом ретельної перевірки і посилання ОСОБА_18 про те, що свідок ОСОБА_21 не працювала у неї в перукарні і обґрунтовано не знайшли свого підтвердження, оскільки спростовуються як показаннями самої ОСОБА_21 , так і аудіозаписом розмови між ОСОБА_18 та свідком ОСОБА_35 , яка в розмові пояснювала, що 21.03.2016 з нею в перукарні разом працювала ОСОБА_21 з якою їх з приміщення на деякий час вигнала ОСОБА_13 , щоб перезаписати камери відеонагляду.
Перевірялися судом і показання ОСОБА_13 про те, що станом на 21.03.2016р. в перукарні не працювала ОСОБА_27 , яка була працевлаштована лише 23.03.2016р., а тому не могла бути очевидцем подій 21.03.2016р., при цьому, суду була надана лише заява ОСОБА_23 про прийняття на роботу від 23.03.2016р., інших документів надано не було.
Колегія суддів вважає, що суд з врахуванням показань свідка ОСОБА_21 про те, що 21.03.2016р. ОСОБА_23 вже працювала у ОСОБА_18 , дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_23 була очевидцем подій які відбувалися 21.03.2016р.
Копія наказу від 23.03.2016р., копія трудового договору між ОСОБА_18 та ОСОБА_23 від 23.03.2016р. та копія розрахункової відомості, завірені ОСОБА_13 14.11.2019р. (після винесення вироку) з невідомих причин суду 1 інстанції не надавалися і були надані лише суду апеляційної інстанції.
У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як вбачається з журналу судових засідань, під час розгляду провадження в суді першої інстанції копії зазначених документів суду не надавалися, про існування вказаних документів ОСОБА_13 , як особі яка підписували ці документи на момент розгляду справи до ухвалення судового рішення, було відомо.
За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості дослідити і надати оцінку вказаним доказам.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_18 про те, що судом не встановлений мотив вчинення злочину не відповідають дійсності, оскільки мотивом вчинення інкримінованого ОСОБА_18 злочину суд визнав помсту у відносинах, які склалися між ОСОБА_13 , ОСОБА_17 , ОСОБА_11 .
Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_18 покарання у виді обмеження волі, є обґрунтованими.
Так, призначаючи ОСОБА_18 покарання у виді обмеження волі, суд порушив вимоги ст.61 КК України згідно ч.3 якої обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до 14 років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої та другої групи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 має двох неповнолітніх дітей : сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 та дочку , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто дітей до 14 років.
За таких обставин, призначене ОСОБА_13 покарання у виді обмеження волі, не ґрунтується на вимогах закону, а тому підлягає зміні.
Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_13 покарання судом враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, особу обвинуваченої, обставини, що впливають на покарання.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_13 покарання судом в достатній мірі не враховано те, що ОСОБА_18 вперше притягується до кримінальної відповідальності, виключно позитивно характеризується, бере активну участь у суспільному житті будучи сімейним радником від Міністерства юстиції України, займається благодійною діяльністю, має на утриманні двох малолітніх дітей та непрацездатних батьків, відсутність обставин, що обтяжують покарання та відсутність матеріальних претензій зі сторони потерпілої.
Враховуючи наявність зазначених обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок щодо ОСОБА_13 в частині призначеного покарання і у відповідності до вимог ст.69 КК України призначити ОСОБА_18 покарання не зазначене в санкції ч.2 ст.146 КК України у виді виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням в доход держави частини заробітку; на підставі ст.75 КК України з підстав зазначених судом, звільнити ОСОБА_18 від відбування покарання у виді виправних робіт за місцем роботи, з випробуванням, з призначенням іспитового строку та покладенням на неї обов`язків у відповідності до ст.76 КК України, призначених вироком суду.
Керуючись ст. ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги ОСОБА_13 , її захисників ОСОБА_15 , ОСОБА_16 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_13 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_13 засудженою за ч.2 ст.146 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді 2(двох) років виправних робіт із відрахуванням в доход держави 15 % заробітку.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_13 від відбування основного покарання у виді виправних робіт з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням у відповідності до вимог ст.76 КК України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В решті вирок щодо ОСОБА_13 залишити без зміни.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді __________________ ____________________ _____________________
