ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Вн. №27/659
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
04 лютого 2021 року м. Київ№ 640/24900/19
за позовомОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону пропоновлення на роботіСуддя О.В.Головань
Обставини справи:
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Генеральної прокуратури України, Генерального прокурора України Рябошапки Руслана Георгійовича, Військової прокуратури Південного регіону України про
визнання протиправним та скасування наказу Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України;
визнання протиправним та скасування наказу в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 06.12.2019 р. №1006к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури у зв`язку з наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.09.2019 р. №532 та наказом Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 № 949-вк
поновлення на посаді, рівнозначній, яку він обіймав 13.11.2019р.;
стягнення з Військової прокуратури Південного регіону України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В судовому засіданні 07.12.2020 р. учасники по справі висловили свої позиції щодо позовних вимог.
З врахуванням положень постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11.03.2020 р. "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", наказу Окружного адміністративного суду міста Києва №34/з від 17.03.2020р., розпорядження заступника Голови суду від 19.08.2020 р. №4/з "Про посилення карантинних обмежень в Окружному адміністративному суді м. Києва" суд дійшов висновку про можливість завершити розгляд справи в порядку письмового провадження.
Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення учасників по справі, суд, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 з 17.02.2015 р. по 07.11.2019 р. обіймав посади в органах прокуратури проходив службу у військових прокуратурах.
Наказом Генерального прокурора України від 18.09.2018 р. №562-вк ОСОБА_1 призначено на посаду заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.
Наказом Міністра оборони України від 19.11.2015 р. №926 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі ст. 6 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", п. 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, його відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні посади.
Наказом Генерального прокурора України від 18.09.2017 р. №562-вк старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з 19.11.2017 р. призначено на посаду заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.
Відповідно до ч. 5 ст. 5, ст. 6, 20, 23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" 13.11.2018 р. з ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу строком на 1 рік, до 13.11.2019 р.
25.09.2019 р. набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, згідно з яким передбачено припинення діяльності військових прокуратур.
Згідно з п. 21 р. І Закону №113-ІХ у Законі України "Про прокуратуру" п. 4 ч. 1 ст. 7, яким передбачено військові прокуратури як складову системи прокуратури України, ч. 4 ст. 8, якою передбачено утворення у Генеральній прокуратурі України (на правах самостійного структурного підрозділу) Головної військової прокуратури, яку очолює заступник Генерального прокурора - Головний військовий прокурор, виключено.
Згідно з п. 18, 21 р. ІІ Закону №113-ІХ прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: 1) військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.
09.09.2019 р. ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з закінченням строку контракту.
11.09.2019 р. на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 20.09.2019 р. його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.
Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.09.2019 р. №532 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку з закінченням строку дії контракту).
Також Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ, який набув чинності 25.09.2019 р., передбачено проведення атестації прокурорами, в тому числі, військовими.
Зокрема, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 18, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено наступне.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.
П. 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).
Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).
07.10.2019 р. ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Наказом Генерального прокурора України від 07.11.2019 р. №949-вк на підставі наказу Міністра оборони України від 24.09.2019 р. №532, ст. 9, 41 Закону України "Про прокуратуру", ОСОБА_1 з 13.11.2019 р. звільнено з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України у зв`язку з закінченням строку дії контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу та залишено у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо звільнення з військової служби.
Наказом Військової прокуратури Південного регіону від 06.12.2019 р. №1006к на підставі ст. 11, 17 Закону України "Про прокуратуру", п. 14 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону, всіх видів забезпечення.
Позивач ОСОБА_1 вважає протиправними та просить скасувати накази від 07.11.2019 № 949-вк та 06.12.2019 р. №1006к з таких підстав.
Позивач посилається на порушення при виданні оскаржуваного наказу підстав, передбачених пп. "а" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", порушення ст. 9, 51 Закону України "Про прокуратуру", п. 154 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008.
Зокрема, позивач зазначає, що положення Закону №113-ІХ надавали військовим прокурорам право дострокового припинення контракту про проходження військової служб, проте, без звільнення з органів прокуратури, і наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.09.2019 р. №532 не міг бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури.
На думку позивача, його можна було звільняти з органів прокуратури лише з підстав, передбачених ст. 51 Закону України Про прокуратуру.
Позивач зазначає, що прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ не передбачають на період до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора повноважень Генерального прокурора у Генеральній прокуратурі Україні, які визначені ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", тому Генеральний прокурор міг звільняти лише прокурорів з посад Офісу Генерального прокурора.
Станом на час звільнення у Генеральній прокуратурі України не відбулося скорочення штатів або проведення організаційних заходів, що давали б підстави для звільнення, оскільки Генеральна прокуратури України не перебувала в процесі припинення чи реорганізації.
Позивачем подано в установленому порядку заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, проте, його було звільнено без проходження вказаної процедури.
Відповідач Офіс Генерального прокурора проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.
Відповідач зазначає, що згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до 25.09.2019 р., військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Після внесення змін до Закону України "Про прокуратуру" Законом №113-ІХ позивача наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.09.2019 р. №532 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" позивача звільнено з військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку з закінченням строку дії контракту), і подальше проходження ним служби на посадах в органах прокуратури України стало неможливим.
Відповідач заперечує проти твердження позивача щодо можливості його звільнення лише з підстав, передбачених Законом України "Про прокуратуру", а також щодо застосування до звільнення передбачених КЗпП України гарантій.
Також відповідач зазначає, що Закон №113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту на проходження військової служби, не містить.
Щодо повноважень Генерального прокурора видавати накази про звільнення з Генеральної прокуратури України відповідач посилається на п. 3 р. ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ.
До звільнення позивача з посади застосовуються спеціальні положення п. 245, а не п. 154 Положення.
Оскільки позивач не пройшов процедуру атестації, передбачену Законом №113-ІХ, він не може бути поновлений на посаді.
Відповідач Військова прокуратура Південного регіону України (Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону) відзиву на позов не надав.
Проаналізувавши матеріали справи та пояснення учасників по справі, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Як зазначено вище, наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.09.2019 р. №532 відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пп. "а" (у зв`язку з закінченням строку дії контракту).
Наказом Генерального прокурора України від 07.11.2019 р. №949-вк на підставі наказу Міністра оборони України від 24.09.2019 р. №532, ст. 9, 41 Закону України "Про прокуратуру", ОСОБА_1 з 13.11.2019 р. звільнено з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України у зв`язку з закінченням строку дії контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу та залишено у розпорядженні військового прокурора Південного регіону України для вирішення питання щодо звільнення з військової служби.
Наказом Військової прокуратури Південного регіону від 06.12.2019 р. №1006к на підставі ст. 11, 17 Закону України "Про прокуратуру", п. 14 ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", п. 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, капітана юстиції ОСОБА_1 звільнено з органів прокуратури, виключено зі списків особового складу Військової прокуратури Південного регіону, всіх видів забезпечення.
Відповідно до пп. "а" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: у зв`язку із закінченням строку контракту.
Згідно з ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII (в редакції до 25.09.2019 р.) військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
Згідно з ч. 10 ст. 6 Закону № 2232-XII військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладах освіти, затверджується Президентом України.
Згідно з п. 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
Тобто, позивача звільнено з військової служби Міністром оборони України відповідно до законодавства, що регулює порядок проходження військової служби, з урахуванням п. 18 р. ІІ Закону №113-ІХ, згідно з яким прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
В той же час, з врахуванням п. 245 Положення №1153/2008, оскільки днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені, Генеральна прокуратура України як установа, до якої було відряджено позивача, мала своїм наказом звільнити позивача з посади, що і було зроблено шляхом видання оскаржуваного наказу від 07.11.2019 р. №949-вк.
Наказ від 07.11.2019 р. №949-вк містить посилання на ст. 9 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає повноваження Генерального прокурора; посилань на загальні підстави для звільнення, передбачені ст. 51 Закону № 1697-VII, або спеціальну підставу, передбачену пп. 1 п. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, наказ не містить.
Таким чином, вказаний наказ не є підставою для звільнення позивача з посади в органах прокуратури, і після звільнення позивача з військової служби він згідно з положеннями Закону №113-ІХ мав право продовжувати роботу в органах прокуратури за умови проходження атестації.
Суд зазначає, що ч. 4 ст. 27 Закону № 1697-VII, а також ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII в редакції до 25.09.2019 р. не передбачали такої підстави для звільнення особи з органів прокуратури як звільнення з військової служби, тоді як звільнення з військової служби військовослужбовців військової прокуратури могло мати місце також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України.
Крім того, зміст вищепроцитованих положень р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ свідчить про прирівняння прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур у їх праві продовжувати службу на посадах у Офісі Генерального прокурора та регіональних прокуратурах після проходження атестації.
Вказаний Закон №113-ІХ є спеціальним по відношенню до положень загального Закону № 1697-VII, і навіть за наявності у попередній редакції Закону № 1697-VII такої підстави для звільнення, вона не могла бути застосована у зв`язку з спеціальними положеннями р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Таким чином, факт звільнення позивача з військової служби міг бути підставою для звільнення позивача з органів прокуратури лише у випадку неподання ним у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Згідно з матеріалами справи 07.10.2019 р., у встановлений строк, ОСОБА_1 подано на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію за встановленою формою.
Таким чином, він мав бути допущений до проходження атестації в порядку р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, і міг бути звільнений з посади прокурора з підстав, передбачених п.2-4 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Відповідачем не надано пояснень, чому не була розглянута заява позивача від 07.10.2019 р. про намір пройти атестацію і не забезпечено право позивача на продовження служби в органах прокуратури за наслідками атестації.
Р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачають проходження атестації під час проходження служби в органах прокуратури і не передбачають звільнення військових прокурорів з органів прокуратури до забезпечення їх права пройти атестацію.
Згідно з нормами ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З врахуванням викладеного оскаржуваний наказ Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України не відповідає вимогам щодо обґрунтованості, оскільки прийнятий на порушення права позивача на участь в процедурі атестації в порядку р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 06.12.2019 р. №1006к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури у зв`язку з наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 24.09.2019 р. №532 та наказом Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 № 949-вк є похідним від наказу від 07.11.2019 № 949-вк, тому його прийняття також не може бути визнане обґрунтованим.
Також суд зазначає, що для повного захисту прав та інтересів позивача вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог в порядку ст. 9 КАС України та визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо забезпечення права позивача на проходження атестації та зобов`язати організувати процедуру атестації позивача.
Також щодо способу поновлення порушеного права позивача суд зазначає наступне.
Згідно зі ст. 8 Конституції України та ст. 6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Нормами ч. 2 ст. 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Беручи до уваги наведене, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача на посаді, рівнозначній посаді, на якій він перебував до звільнення, або аналогічній посаді, перебуваючи на якій він мав право пройти процедуру атестації.
Щодо дати поновлення на посаді суд зазначає, що фактично позивача звільнено з органів прокуратури з 06.12.2019 р. наказом в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 06.12.2019 р. №1006к, а не з 13.11.2019 р. як зазначено у наказі Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 р. №949-вк, і саме на підставі наказу в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 06.12.2019 р. №1006к з позивачем проводився розрахунок при звільненні.
Зазначена у вказаному наказі дата звільнення 06.12.2019 р. - є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 07.12.2019 р.
Відповідно, позивач підлягає поновленню на посаді з 07.12.2019 р.
Ч. 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Пп. "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
П. 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
У відповідно до п. 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п. 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Щодо позовних вимог в частині їх заявлення до Генерального прокурора України суд відмовляє, оскільки вимоги до установи Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) охоплюють вимоги і до посадових осіб установи.
На підставі вищевикладеного, ст. 9, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -
ВИРІШИВ:
1. Позовні вимоги задовольнити частково.
2. Визнати протиправною бездіяльність Генеральної прокуратури України щодо розгляду заяви ОСОБА_1 від 07.10.2019 р. про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
3. Зобов`язати Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, код 00034051) розглянути заяву ОСОБА_1 від 07.10.2019 р. про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію та забезпечити його право на участь у процедурі атестації, передбаченій р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 р. №113-ІХ.
4. Визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 07.11.2019 № 949-вк про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України.
5. Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Військового прокурора Південного регіону України від 06.12.2019 р. №1006к про звільнення капітана юстиції ОСОБА_1 з органів прокуратури.
6. Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пироговська, буд. 11, код 38296363) на посаді, рівнозначній посаді заступника військового прокурора Кіровоградського гарнізону Південного регіону України, з 07.12.2019 р.
7. Стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (65012, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пироговська, буд. 11, код 38296363) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу.
8. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
9. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.
10. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
11. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.В. Головань
Повний текст рішення
виготовлено і підписано 04.02.2021 р.
