Справа № 466/4884/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/284/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року, відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307 КК України, та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених зач.2 ст. 307, ч.1 ст.306 КК Українита призначено покарання: за ч.2 ст.307 КК України 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, за ч.1 ст.306 КК України 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією належного на праві власності майна без позбавленням права обіймати певні посади або займатись певною діяльністю.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання ОСОБА_7 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна без позбавленням праваобіймати певні посади або займатись певною діяльністю.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК УкраїниОСОБА_7 постановлено зарахувати строк попереднього ув`язнення строк тримання під вартою з 14.05.2015р. по час набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 14.05.2015 року.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених зач.2 ст. 307 КК Українита призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного на праві власності майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено домашній арешт.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_6 визнані винними у тому, що ОСОБА_7 25.02.2015 року близько 13.00 год., перебуваючи на перехресті вул. Клепарівська та вул.Золота у м.Львові, діючи повторно, маючи умисел на зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно збув ОСОБА_10 (легендована особа), а саме, продав за 800,00 грн., полімерний пакет чорного кольору, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 194,61 грам, яка згідно висновку експерта № 3/318 від 13.03.2015 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Вказану макову солому обвинувачений ОСОБА_7 попередньо придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим розслідуванням місці та зберігав при собі з метою збуту.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 30.04.2015 року приблизно о 12.20 год., перебуваючи неподалік розташованого на пр. В.Чорновола у м.Львові розважального закладу «Міленіум», діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно придбав у обвинуваченого ОСОБА_6 за невстановлену досудовим розслідуванням суму коштів, полімерний пакет зеленого кольору, у якому знаходився прозорий, з рожевим відтінком, пакет, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 300,79 грам, яка, згідно висновку експерта №3/552 від 08.05.2015 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Після цього обвинувачений ОСОБА_7 30.04.2015 року приблизно о 12.30 год., перебуваючи у м.Львові, неподалік будинку № 28, розташованого на пр.Свободи, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно збув ОСОБА_10 (легендована особа), а саме, продав за 1700,00 грн. полімерний пакет зеленого кольору, всередині якого знаходився прозорий, з рожевим відтінком, пакет, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 300,79 грам, яка, згідно висновку експерта № 3/552 від 08.05.2015 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім цього, ОСОБА_7 30.04.2015 року у телефонній розмові із ОСОБА_10 (легендована особа) з приводу купівлі-продажу наркотичного засобу - макової соломи, попросив останнього, в якості передоплати за макову солому, перерахувати на його особистий банківський картковий рахунок, відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк», за № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 1700,00 грн. В подальшому, 30.04.2015 року ОСОБА_10 , перебуваючи біля терміналу ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого за адресою: м.Львів, проспект Свободи 49,перерахував на особистий банківський картковий рахунок обвинуваченого ОСОБА_7 ,відкритий в ПАТ КБ «ПриватБанк» за № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 1700,00 грн. в якості оплати за макову солому, яку він після цього отримав від ОСОБА_7 30.04.2015 року приблизно о 12.30 год., перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 .
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 ,14.05.2015 року приблизно о 14.40 год., перебуваючи у м.Львові на пл.Соборній, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, під час зустрічі з ОСОБА_10 (легендована особа), отримав від останнього як передоплату за наркотичний засіб - макову солому, грошові кошти в сумі 5100,00 грн.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 ,14.05.2015 року приблизно о 14.46 год., перебуваючи у м.Львові на пл. Соборній, діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут ОСОБА_10 особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно придбав у обвинуваченого ОСОБА_6 за невстановлену досудовим розслідуванням суму коштів, різнокольоровий полімерний пакет, всередині якого знаходилися шість прозорих пакетів, наповнених наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 998,82 грам, що є великим розміром та яка, згідно висновку експерта № 3/641 від 29.05.2015 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Після цього, обвинувачений ОСОБА_7 ,14.05.2015 року приблизно о 14.48 год., перебуваючи у м. Львові на площі Соборній, діючи повторно, реалізовуючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно збув ОСОБА_10 (легендована особа), а саме передав останньому за попередньо отримані від ОСОБА_10 , як оплату за макову солому, грошові кошти в сумі 5100,00 грн., різнокольоровий полімерний пакет, всередині якого знаходилися шість прозорих пакетів, наповнених наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 998,82 грами, що є великим розміром та яка, згідно висновку експерта № 3/641 від 29.05.2015 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбаченіч.2 ст.307, ч.1 ст.306 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 , 30.04.2015 приблизно о 12.20 год., перебуваючи у м.Львові на пр.Чорновола, неподалік розважального закладу «Міленіум», маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно збув обвинуваченому ОСОБА_7 за невстановлену досудовим слідством суму грошових коштів полімерний пакет зеленого кольору, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 300,79 грам, яка, згідно висновку експерта № 3/552 від 08.05.2015 року, відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Вказаний полімерний пакет з наркотичною речовиною обвинувачений ОСОБА_6 попередньо незаконно придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановленому досудовим розслідуванні місці, у невстановлений час та зберігав при собі з метою збуту.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 14.05.2015 року приблизно о 14.46 год., перебуваючи у м.Львові на пл. Соборній, діючи повторно, маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, з- корисливих мотивів, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року, незаконно збув обвинуваченому ОСОБА_7 за невстановлену суму грошових коштів різнокольоровий полімерний пакет, наповнений наркотичним засобом - маковою соломою, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 998,82 грами, що є великим розміром, та яка, згідно висновку експерта № 3/641 від 29.05.2015 року відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Вказаний полімерний пакет з наркотичною речовиною ОСОБА_6 попередньо незаконно придбав із невстановленого досудовим розслідуванням джерела, у невстановленому досудовим розслідуванні місці, у невстановлений час та зберігав при собі з метою збуту.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбаченийч.2 ст.307 КК України.
Непогоджуючись зданим вироком,обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, просить застосувати ст. 69 КК України та ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання неналежним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, а також ті обставини, що на його утриманні перебувають хворі батьки, позитивну характеристику, його відношення до вчиненого, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме - щире каяття та молодий вік, а також відсутність обставин що обтяжують покарання.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задоволити, а вирок змінити з наступних підстав.
Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст. 306, ч.2 ст. 307 КК України та обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, те, що за місцем проживання ОСОБА_6 характеризується позитивно, має на утриманні хворих батьків, є особою молодого віку, обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
До обставин, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України судом першої інстанції судом віднесено - визнання вини та каяття.
Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції не знайшов правових підстав для застосування ст. 69 та ст. 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
З таким висновком суду колегія суддів не погоджується та вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості заслуговують на увагу з огляду на таке.
При призначенні обвинуваченому міри покарання судом першої інстанції хоч і було враховано вимоги ст. 65 КК України, а саме ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, наявність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання, проте суд дійшов до передчасного висновку про неможливість застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КК України з огляду на таке.
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.
Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.
Ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
У своїй практиці ЄСПЛ неодноразово наголошував на принцип пропорційності, коли призначене особі покарання вважалося непропорційним втручанням держави у права людини (рішення у справі «Швидка проти України»).
Дотримання принципу пропорційності є дотриманням стандартів прав людини, передбачених ЄСПЛ у вирішенні питань покарання, та дає можливість встановити орієнтири для держави у виборі адекватних засобів реагування на конкретні кримінально-карані діяння.
З урахуванням ступеня тяжкості, обставин злочину, його наслідків і даних про особу, судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки.
Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні основного покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або непризначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а резолютивній - послатися на ч. 1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винуватого, суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Однак, суд першої інстанції не дотримався вказаних вище вимог матеріального та процесуального закону, які дають підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 більш м`якого покарання, із застосуванням ст. 69 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; його особу, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні хворих батьків, є особою молодого віку; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини та щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання є перелічені в законі, а також не зазначені в ньому, але встановлені судом різного роду чинники об`єктивного чи суб`єктивного характеру, які не є ознаками складу злочину і не впливають на його кваліфікацію, однак знижують ступінь суспільної небезпечності особи винуватого і (або) вчиненого ним злочину, і у зв`язку з цим є підставою для призначення менш суворого покарання.
Загально визнано, що щире каяття має бути добровільним, тобто базуватися на внутрішньому переконанні особи. Воно характерне тим, що засновано на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 під час судового розгляду кримінального провадження визнав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, його позиція з цих підстав була незмінна, надавав послідовні, взаємоузгодженні з іншими доказами показання, щире каяття обвинуваченого є дійсним, відвертим, підтверджується щирим жалем з приводу наслідків, які настали від його дій, та осудом своєї поведінки, а також його бажанням виправитись.
При призначенні покарання обвинуваченому судом було не враховано також те, що будь-яких негативних наслідків від вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину не наступило, а також не було завдано прямої (дійсної) шкоди.
Суд апеляційної інстанції вважає, що визнання обвинуваченим ОСОБА_11 винуватості у вчиненні злочину, та щире його каяття у вчиненому є обставинами, які пом`якшують його покарання, в розумінні ст.66 КК України.
Поряд із цим, наведений у ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, не зазначені у цій статті.
Апеляційний суд бере до уваги те, що ОСОБА_6 є інвалідом третьої групи загального захворювання, що підтверджується копією довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12ААА № 844287 від 20.05.2019.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду 17 травня 2021 року обвинуваченим ОСОБА_6 надано довідку до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серія 12ААБ № 347606 від 10.07.2020, відповідно до якого, проведено повторний огляд ОСОБА_6 та такий є інвалідом третьої групи загального захворювання.
Окрім цього, відповідно до копії свідоцтва про одруження серія НОМЕР_2 , ОСОБА_6 одружений.
Так, згідно із наданої суду апеляційної інстанції довідкою №115 від 18.02.2021, разом із ОСОБА_6 проживає дружина, ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 і неповнолітня дитина, ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є під опікою ОСОБА_6 , а також хвора лежача і паралізована мати, ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , яка теж перебуває під опікою ОСОБА_6 .
Більше того, відповідно до наявної в матеріалах справи медичної картки ОСОБА_14 , яка є матір`ю обвинуваченого та з ним проживає вбачається, що ОСОБА_14 перенесла гостре порушення мозкового кровообігу з лівобічним геміпарезом, з порушенням статики і координації, моторною аерацією, емоційно-вольовими розладами та потребує стороннього нагляду.
Також, відповідно до акту про фактичне проживання осіб від 27.04.2020, виданої ОСОБА_6 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_15 проживає за адресою: АДРЕСА_2 разом із ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . Крім цього, в даному акті вказано, що ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 перебуває на утриманні та під домашньою опікою ОСОБА_6 .
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені обставини в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції, в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, застосувавши положення ч. 1 ст.69 КК України, та обрати йому покарання за ч.2 ст.307 КК України, нижче від найнижчої межі встановленої санкцією даної статті у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Окрім цього, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 щодозастосування ст. 75 КК України та звільнення його від відбування призначеного покарання підлягає задоволенню, оскільки суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 покарання не врахував той факт, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, а відповідно не застосував ст. 75 КК України.
Згідно з вимогами ч. 1ст. 75 КК Українисуд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбаченихст. 65 КК України.
Вирішуючи питання про застосуванняст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно зПостановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_6 визнав вину та щиро каявся у вчиненому, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна обставина, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття.
Критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується його поясненнями в ході апеляційного перегляду.
Поряд із цим, відповідно до наданої суду апеляційної інстанції копії ухвали Шевченківського районного суду м.Львова від 03 липня 2019 року задоволено подання заступника начальника Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області ОСОБА_16 та звільнено засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , від покарання, призначеного ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 13 жовтня 2016 року.
Окрім цього, як вбачається із долученої до матеріалів справи довідки Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області №3650/25/36-19 від 12.08.2019, ОСОБА_6 08.08.2019 знятий з обліку Шевченківського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області у зв`язку із закінченням іспитового строку на підставі ухвали Шевченківського районного суду м.Львова від 03.07.2019.
Окрім врахованих при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання обставин, апеляційний суд також враховує додані під час апеляційного розгляду документи, зокрема, протокол засідання комісії трудового колективу «ФОП ОСОБА_17 » від 26.05.2020, відповідно до якого поручитель повідомив, що ОСОБА_6 практично відбув своє покарання, одружений, виховує неповнолітню дитину, добросовісно виконує свою роботу, не зловживає спиртними напоями, є віруючою і хорошою людиною, яка стала на шлях виправлення та просить апеляційний суд при розгляді кримінального провадження звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності з предачею його на поруки трудового колективу «ФОП ОСОБА_17 ».
Крім цього, до вищенаведеного протоколу обвинуваченим ОСОБА_6 долучено характеристику від 08.06.2020, надану «ФОП ОСОБА_17 », відповідно до якої ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , вища освіта за кваліфікацією «Будівництво систем газопостачання» по спеціальності пропрацював 6 років на посаді майстра ПАТ «Львівгаз». За період своєї роботи на займаній посаді менеджера завжди своєчасно та якісно виконував всі обов`язки і зарекомендував себе як відповідальний, дисциплінований працівник, який може проявити ініціативу і прийняти правильні рішення в питаннях, що стосуються його професійної діяльності і знаходяться в межах його компетенції. У ОСОБА_6 взаємовідносини з колективом склалися хороші, дотримується корпоративних правил і норм. Неодноразово залишався на усне прохання керівництва на роботі після завершення робочого часу для вирішення проблем під час кризової ситуації. На думку роботодавця, ОСОБА_6 за своїми професійними якостями повністю відповідає займаній посаді та може бути рекомендований на просування по роботі як кваліфікованій, відповідальний і вимогливий працівник.
Також, відповідно до довідки «ФОП ОСОБА_17 » обвинувачений ОСОБА_6 дійсно працює в «ФОП ОСОБА_18 » на посаді менеджера з 18.05.2020 згідно наказу трудового договору № 19.
Наведені обставини не досліджувалось судом першої інстанції і не були враховані при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .
Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що, за місцем роботи обвинувачений ОСОБА_6 характеризується позитивно, протягом тривалого строку розгляду кримінального провадження, нових злочинів не вчинив та до кримінальної відповідальності не притягувався, що свідчить про його намагання стати на шлях виправлення.
Враховуючи позитивну посткримінальну поведінку обвинуваченого ОСОБА_6 та інші характеризуючі дані про особу обвинуваченого, апеляційний суд дійшов переконання, що ОСОБА_6 на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому надалі досягнення мети його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушеньможливе без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за поведінкою впродовж трьохрічного іспитового строку, що передбачено законом.
Колегія суддів оцінює, як тяжкість вчиненого злочину, так і конкретні обставини кримінального провадження, відсутність тяжких наслідків, невелику кількість епізодів злочинної діяльності, ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, а також те, що ОСОБА_6 вчинив вперше злочин, по місцю проживання та роботи характеризується виключно позитивно, на його утриманні знаходиться матір, яка хворіє та потребує стороннього догляду та неповнолітня дитина. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого є визнання вини та щире каяття, вчинення злочину вперше, наявність на утриманні хворої матері та неповнолітньої дитини, те що обвинувачений ОСОБА_6 є інвалідом третьої групи, особою молодого віку. Обставин, що обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.
Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про наявність міцних соціальних зв`язків, та обставин, які значно зменшують суспільну небезпеку вчиненого злочину та особу обвинуваченого.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що до обвинуваченого ОСОБА_6 слід застосувати дію ст.75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, так як прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням наведених даних щодо особи обвинуваченого, а саме його визнання вини, щире каяття та те, що він всебічно сприяв розкриттю злочинів, має на утриманні матір, важко хворого батька, є інвалідом ІІ групи.
З урахуванням викладених вище обставин кримінального провадження, даних про особу винного, який на даний час не представляє підвищеної суспільної небезпеки, позитивно характеризується, є інвалідом третьої групи, особою молодого віку, наявність на його утриманні хворої матері та неповнолітньої дитини, обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування призначеного покарання й звільнення його на підставі ст.75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком та з покладенням на обвинуваченого обов`язків, визначених ч.1 ст.76 КК України.
Крім того, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.
Апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із звільненням від відбування такого з випробуванням із встановленим іспитовим строком у 3 (три) роки буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів звертає увагу, що звільнення від відбування покарання з випробуванням полягає у звільненні засудженого від основного покарання за умови, що він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. А відповідно дост. 78 КК Україниякщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
В силу п. 2 ч. 1ст. 407 КПК Україниза наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно з ч. 1ст. 408 КПК Українисуд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції необхідно змінити.
Керуючись ст.ст. 404. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:
апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 10 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 .
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 такі обов`язки:
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
Головуючий
Судді
