ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/12422/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2136/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.152 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з участю перекладача ОСОБА_11 , з участю потерпілої ОСОБА_12 , її законного представника ОСОБА_13 , представника ОСОБА_14 , розглянувши у закритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого та прокурора на вирок Київського районного суду м.Харкова від 25 03 2021 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Узбекістану, громадянина Узбекістану, неодруженого, раніше не судимого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Ухвалено запобіжний захід ОСОБА_16 залишити у виді тримання під вартою в ДУ «Харківській слідчий ізолятор» до вступу вироку по даній справі у законну силу, але не більш ніж на 60 днів, тобто - до 23 05 2021 року.
Визначено, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_16 слід обчислювати з дня його фактичного затримання, тобто з 12 05 2020 року о 00:00 год., зарахувавши час перебування під вартою в час відбуття покарання.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Як встановив суд першої інстанції, 11 05 2020 року близько 22:00 год., ОСОБА_17 , знаходячись на сходах по вул. Журавлівський узвіз (біля заправки «БРСМ») в м. Харкові, побачив раніше незнайому йому ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла назустріч своєму хлопцю. Маючи умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_17 пішовши слідом за нею, обхватив руками шию потерпілої та повалив її на землю, внаслідок чого остання почала чинити опір та голосно кричати, після чого ОСОБА_18 намагався закрити рот потерпілої ліпкою стрічкою та, обхвативши ОСОБА_12 ззаду за шию, із застосуванням сили почав тягнути її у кущі.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_18 , застосовуючи фізичне насильство, повалив потерпілу ОСОБА_12 на землю, знаючи її вік, оскільки остання повідомила, що їй 15 років, і знаходячись наодинці із останньою, проти її волі, роздягнув ОСОБА_12 та примусив вступити з ним у статевий акт, а саме із вагінальним та анальним проникненням, таким чином насильно задовольнивши свою статеву пристрасть.
Внаслідок протиправних дій з боку ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи №09-1626/2020 від 18 05 2020 року, отримала наступні тілесні ушкодження: синець у ділянці підборіддя, з розповсюдженням на верхню третину шиї по передній поверхні, на передній поверхні шиї у середній третині та на правій бічній поверхні у нижній третині, на передній поверхні правої вушної раковини у ділянці завитку, на передній поверхні лівої гомілки у нижні третині, садна у ділянці проекції правого надколінку та на внутрішній поверхні лівого стегна у верхній третині, розрив слизової оболонки присінку піхви на тлі крововиливу в ділянках малих статевих губ, які згідно п.п. 2.3.2. «б» і 2.3.5. Правил «Судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17 01 1995 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Такі дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.3 ст.152 КК України як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних з вагінальним, анальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (згвалтування), вчинене відносно неповнолітньої особи (т.3 а.с.270-274).
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просила:
-повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження у даній справі;
-визнати недопустимими докази: протокол огляду місця події від 12 05 2020 року; протокол пред`явлення до впізнання від 12 05 2020 року; протокол для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року; протокол для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року; протокол затримання від 12 05 2020 року; протокол слідчого експерименту від 06 07 2020 року;
-скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України.
Такі вимоги захисник обґрунтувала тим, що судом першої інстанції було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду, викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку захисника, полягає у тому, що матеріали судового провадження не містять жодної постанови слідчого/прокурора про залучення перекладачів в ході досудового розслідування, що унеможливлює встановлення тих обставин, чи попереджався перекладач про кримінальну відповідальність, чи встановлювалась його компетентність, чи роз`яснювалися права та обов`язки.
Так, на думку захисника, залучення перекладачів до проведення слідчих розшукових дій осіб, їх кваліфікація та участь під час проведення слідчих розшукових дій не підтверджена матеріалами даної справи, ставить під сумнів можливість ОСОБА_8 розуміти суть проведення слідчих розшукових дій, пред`явлених йому документів і своїх прав, що виключає можливість адекватно реагувати на них і захищати себе.
Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, на думку захисника, полягають, зокрема, в тому, що досліджені судом докази, а саме: показання потерпілої, висновки експертів №09-1626/2020 від 18 05 2020 року, №14/1059-Дм/20 від 18 05 2020 року, №09-2260/2020 від 10 07 2020 року, №09-1664/2020 від 22 05 2020 року, №15-12/№437-Дм/2020/09 №1644/2020 не відповідають висновкам про скоєння ОСОБА_19 протиправних дій щодо ОСОБА_12 .
В обґрунтування таких своїх висновків захисник послалася на наступне:
- тілесні ушкодження обвинуваченого ОСОБА_8 не містять слідів опору потерпілої ОСОБА_12 , зокрема слідів удару по голову та укусу пальця правої руки, про які повідомляла потерпіла під час допиту в суді;
- відсутність на фрагменті липкої стрічки папілярних узорів ОСОБА_8 не може свідчити про вчинення ним злочину;
- показання потерпілої ОСОБА_12 щодо тієї обставини, що ОСОБА_18 знав, що їй 15 років, є неправдивими, з огляду на те, що ОСОБА_18 не володіє ні українською, ні російською мовами;
- органами досудового розслідування не ініціювалося проведення судово-психіатричної експертизи потерпілої, яка б дозволила встановити загальний фізичний та психічний розвиток потерпілої ОСОБА_12 , тим самим підтвердити чи спростувати можливість обвинуваченого теоретично допускати вік потерпілої;
- згідно експертних висновків, зокрема №14/1059-Дм/20 від 15 05 2020 року та №15-12/№437-Дм/2020/09- №1644/2020 від 20 05 2020 року, статеві органи потерпілої ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_20 не містять слідів статевих зносин між ними;
Свою вимогу про визнання деяких доказів недопустимими захисник обґрунтувала наступним:
- протокол огляду місця події від 12 05 2020 року: з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_18 був присутній під час огляду місця події, проте у вказаному протоколі він не зазначений, що є грубим порушенням ч.3 ст.104 КПК України;
- протокол пред`явлення до впізнання від 12 05 2020 року: ні вказаний протокол, ні жодний з інших документів, які були складені під час досудового розслідування, не містить ознак, за якими б потерпіла могла впізнати обвинуваченого, і які б підходили конкретно ОСОБА_21 . Зазначила, що з рапортів вбачається, що для затримання підозрюваного працівники отримали в орієнтуванні таку характеристику підозрюваного як «повної статури», разом з тим, з фототаблиці до вказано протоколу додані знімки, на яких зображено чотири іноземця, три з яких явно не відповідають ознаці «повної статури». Як чітко видно з доданої фототаблиці, слідчим не дотримано вимоги щодо схожого одягу осіб, які пред`являються для впізнання. Окрім того, фототаблиця виготовлялася невідомим засобом технічної фіксації слідчою ОСОБА_22 , яка не приймала участі у проведенні даної слідчої дії;
- протокол для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року та заява про добровільну передачу змивів з рук від 12 05 2020 року: наявні в матеріалах справи постанови прокурора від 12 05 2020 року про відібрання зразків змивів рук ОСОБА_8 не містять доказів про його ознайомлення з нею;
- протокол для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року: з підстав, наведених вище, щодо порушення прав обвинуваченого на можливість користуватися послугами перекладача;
- протокол затримання від 12 05 2020 року: з матеріалів справи, а саме рапортів, чітко прослідковується, що ОСОБА_18 затриманий задовго до 00:00 год. 12 05 2020 року, що є грубим порушенням вимог ст.208 КПК України;
- протокол слідчого експерименту від 06 07 2020 року: слідчим не залучено ОСОБА_8 для участі у слідчому експерименті, що суперечить легітимній меті даної слідчої дії по суті є лише відображенням версії потерпілої. Вказала, що у протоколі відсутні дані про засоби технічної фіксації, відсутні підписи осіб про повідомлення їх про здійснення відео фіксації слідчої дії та відсутні підписи на додатку до протоколу проведення слідчого експерименту.
Захисник зазначила, що у зв`язку з недопустимістю перелічених вище доказів, висновки експертів є недопустимими доказами, оскільки є похідними від цих доказів.
На думку захисника, наведені обставини у своїй сукупності свідчать про неповноту судового розгляду судом першої інстанції та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку (т.3 а.с.297-305).
Крім того, на вищевказаний вирок була також подана апеляційна скарга прокурором, від якої останній в подальшому відмовився, надавши до апеляційного суду відповідну заяву.
Позиції учасників апеляційного провадження.
В інтересах обвинуваченого виступали захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які притримувалися доводів та позиції, які викладені в апеляційній скарзі захисника та доповненнях до неї.
Захисник ОСОБА_23 повторно оголосив зміст вищевказаних документів, акцентував увагу колегії суддів на усіх ключових, на думку сторони захисту, моментах.
Крім того, захисник узагальнив усі клопотання сторони захисту та просив: викликати в суд експертів для роз`яснення висновків, зокрема щодо проведення аналізу крові потерпілої, а також щодо проведення судово-медичної експертизи потерпілої; визнати докази, перераховані в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 , недопустимими; повторно дослідити докази по даному кримінальному провадженню.
Захисник ОСОБА_9 , окрім доводів, які зазначені в поданій нею апеляційній скарзі, зазначила про те, що існують підстави для порушення ще двох кримінальних проваджень, зокрема з приводу неналежного виконання батьків потерпілої своїх батьківських обов`язків, а також з приводу того, що потерпіла вже до подій, що мали місце 11 05 2020 року, начебто, жила статевим життям.
Сторона обвинувачення прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надали суду заяву про відмову від поданої раніше стороною обвинувачення апеляційної скарги, заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги з доповненнями захисника, висловивши свої аргументи на їх спростування, а також заперечували проти задоволення заявлених стороною захисту клопотань, з тих підстав, що судом першої інстанції були ретельно досліджені докази, про які йдеться мова в апеляційній скарзі з доповненнями захисника, надано відповідну оцінку щодо їх належності та допустимості.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_14 також заперечувала проти задоволення вимог апеляційної скарги з доповненнями захисника, висловивши свої аргументи на їх спростування, а також заперечувала проти задоволення заявлених стороною захисту клопотань. Зазначила, що і під час досудового розслідування, і під час судового розгляду приймали участь перекладач та захисник обвинуваченого, тому не можна стверджувати про порушення права ОСОБА_8 на захист. Вказала, що ОСОБА_8 було відраховано з навчального закладу не у зв`язку з мовним бар`єром, а у зв`язку з тим, що останній не виходив на зв`язок під час дистанційного навчання, яке було пов`язано з карантином.
Законний представник потерпілої підтримав позицію адвоката ОСОБА_14 .
Потерпіла підтримала позицію прокурора та свого представника. Ще раз підтвердила колегії суддів, що ОСОБА_18 спілкувався з нею російською мовою і перед скоєнням відносно неї протиправних дій, задавав питання, цікавився віком, і після їх скоєння. Крім того потерпіла вказала про свій важкий психологічний стан після події, що мала місце 11 05 2020 року та вказала, що психологічно не готова була до проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого.
Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисників обвинуваченого, з`ясувавши позицію та ставлення до апеляційної скарги з доповненнями захисника прокурів, потерпілої, її законного представника та представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Клопотання про повторне дослідження доказів, на думку колегії суддів, задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційних скаргах не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Фактів неповного або з порушенням дослідження вказаних доказів судом першої інстанції в апеляційній скарзі захисника, з урахуванням доповнень, не наведено, а доводи апеляційної скарги з доповненнями (якими відповідно захисник обґрунтувала вказані клопотання) фактично зводяться до її незгоди із висновками суду, викладеними у вироку суду, з приводу оцінки вказаних доказів.
Підстав для задоволення клопотання захисника про виклик в судове засідання експертів для допиту колегія суддів також не вбачає, оскільки висновки експертів є чіткими, зрозумілими та повними, не викликають сумнівів у їх правильності, експертами надано вичерпні відповіді на поставлені питання в межах їх компетенції.
На переконання суду, заявляючи клопотання про виклик та допит експертів, захисник не навів достатніх підстав для його задоволення, не зазначив, в якій частині висновок є неповним, неясним, на які питання експерт не надав чітких відповідей.
Водночас суд виходить з того, що висновок експерта не має наперед встановленої сили і переваги над іншими джерелами доказів, а навпаки підлягає перевірці й оцінці за внутрішнім переконанням суду, яке має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному розгляді всіх обставин справи у сукупності, з урахуванням інших досліджених під час судового розгляду доказів, зокрема показів потерпілих і свідків, письмових доказів.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги з доповненнями захисника обвинуваченого, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_19 інкриміновано йому кримінального правопорушення злочину, дав належну правову оцінку, правильно кваліфікував його дії та обґрунтовано прийшов до висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України
Апеляційні доводи захисників обвинуваченого, що містять твердження про припущення та помилковість висновків суду, зазначених у вироку, а також їх суперечність фактичним обставинам справи, мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження захисників повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
Зокрема, суд першої інстанції послався у вироку в обґрунтування винуватості ОСОБА_8 за пред`явленим йому обвинуваченням на низку доказів, які походять з різних джерел, що безпосередньо стосуються події кримінального правопорушення та його наслідків, тому є належними та допустимими доказами.
Так, під час судового розгляду, судом першої інстанції було допитано та надано об`єктивну оцінку показанням наступних осіб:
- неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні пояснювала, що вона 11 05 2020 року ввечері вона йшла назустріч своєму хлопцю ОСОБА_24 , з яким домовилась зустрітись по вул. Весніна в м. Харкові. В цей день вона з ним не бачилась. Близько 22:00 22:10 год. на сходах по вул. Журавлівський узвіз (біля заправки «БРСМ») її обхватив незнайомий чоловік за шию та закрив їй рота, як потім з`ясувалось це був ОСОБА_18 , потяг її під перекладину в кущі лісопосадки. Вона його вкусила за руку, намагалась вирватися, кричати, однак він її щільно тримав та тягнув, вдарив рукою по голові, обмотав скотчем. В кущах, куди він її притягнув, повалив на землю та став знімати з неї одяг. Вона йому говорила, що ще маленька, що їй 15 років, плакала, готова була віддати все своє наявне майно (телефон, гроші), щоб він її відпустив, а він все одно говорив, що хоче сексу, всім потрібен секс, і він з нею буде насильно займатись сексом. Він зняв з неї одяг, насильно розсунув ноги та проти її волі спочатку вагінальним, а потім анальним способом вчинив над нею насильство, без застосування презервативів. Їй було страшно, вона думала, що він її вб`є. Коли ОСОБА_25 закінчив з нею, то дістав ганчірку зі свого рюкзака, який був у нього, розстелив на землі і став їй пропонувати з`їсти шоколадку, щось випити. Вона відмовлялась та просила одягнутися. Той щось бормотав, водою помив руки, обличчя. Коли вона одягнулась, ОСОБА_25 сидів поруч з нею та тримав її, намагався з нею розмовляти. Всі ці події відбувалися близько хвилин 20. Потім, вона почула, що знизу гукають її на ім`я, і тоді вона раптово побігла вниз, не оглядаючись на ОСОБА_25 , залишивши свій телефон та сумку, вибігла на дорогу, побачила там свого хлопця та його матір, які її шукали та кричали. Вона їм повідомила про згвалтування, вони викликали поліцію, зупинили поліцейський автомобіль, який проїжджав поруч і ті побігли шукати ОСОБА_25 , якого потім і затримали. ЇЇ відвезли у лікарню;
- показаннями свідка ОСОБА_26 , яка в судовому засіданні пояснила, що її син ОСОБА_27 в той день, 11 05 2020 року ввечері домовився зустрітися з ОСОБА_28 десь о 22:00 год. Потім, після 22:00 год. син їй подзвонив та сказав, що ОСОБА_28 не відповідає на дзвінки. Вони її шукали по програмі в телефоні та з`ясували, що її телефон десь у лісопосадці біля вул. Весніна. Вона ходила по дорозі і голосно гукала ОСОБА_28 . Ангеліна вибігла з лісопосадки, перелякана, в брудному одязі, в істериці, з криками та сльозами, повідомила, що її зґвалтували і чоловік, що її зґвалтував, там залишився. Ангеліна повідомила прикмети кривдника, вказала, що той не слов`янської зовнішності, спілкувався з нею російською мовою, на вигляд 22-25 років, в чорному одязі, з рюкзаком. Вона викликала поліцію по 102, зупинили автомобіль поліції, який проїжджав по дорозі. Приїхав автомобіль швидкої допомоги та забрав ОСОБА_28 до лікарні, а поліцейські побігли шукати кривдника;
- показаннями свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні пояснив, що 11 05 2020 року домовився з ОСОБА_28 ввечері зустрітися о 22:00 год. Вона йому подзвонила о 22:02 год. та сказала, що вже йде по вул. Челюскінців, а потім о 22:10 год. перестала відповідати на дзвінки. По геолокації він бачив, що її телефон десь біля спуску Весніна, в лісопосадці. Він подзвонив мамі та повідомив, що ОСОБА_28 не відповідає на дзвінки, щоб вона їй подзвонила та прийшла шукати ОСОБА_28 . Мати його прийшла і стала кричати голосно, звати ОСОБА_28 . Потім ОСОБА_28 вибігла з лісопосадки налякана, плакала, сказала, що зґвалтували, була одягнена, однак футболка була порвана та одяг брудний. Повідомила прикмети, що кривдник не слов`янської зовнішності, в чорному одязі. Вони подзвонили у поліцію.
При цьому, суд дійшов висновку, що зазначені показання потерпілої та свідків об`єктивно підтверджуються та доповнюються ще й наступними доказами:
- аудиозаписом повідомлення на спецлінію «102», яке надійшло 11 05 2020 року о 22:50 год., де жінка, яка представилась як ОСОБА_26 повідомила про зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_29 в районі вул. Весніна в м. Харкові. Постановою від 29 06 2020 про визнання DVD-диску з аудиозаписом виклику речовим доказом та протоколом огляду його від 29.06.2020. (т.2 а.с.196-197, 223-224);
- рапортом чергового Київського ВП ГУ НП у Харківській області від 11 05 2020 року за №14308 щодо надходження повідомлення зі служби 102 від 11 05 2020 року о 22:51 год. про те, що в лісопосадці біля вул. Весніна відбулося зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_29 , виїхали наряди патрульних, передано орієнтування за словами Спиці. Також, в рапорті вказано, що при огляді всієї лісопосадки поліцейськими ОСОБА_30 та ОСОБА_31 було виявлено громадянина, який чітко підходив під орієнтування, назвався ОСОБА_32 , 1995 року народження, на місце події викликано СОГ, забезпечено охорону місця (т.1 а.с.110);
- заявою неповнолітньої ОСОБА_12 , написану в присутності батька про прийняття заходів до невідомого чоловіка, який 11 05 2020 року приблизно о 22:10 год. всупереч її волі, в лісопосадці біля вул. Весніна в м. Харкові, зґвалтував, використовуючи фізичну силу. З приводу цього вона надала згоду на проходження обстеження (т.1 а.с.111);
- даними у протоколі огляду місця події від 12 05 2020 року о 00:17 01:35 год., з фототаблицею, за якими було оглянуто ділянку місцевості лісосмугу між вул. Весніна та вул. Студентська в м. Харкові, зафіксовано розташування всіх виявлених предметів, виявлено та вилучено: фрагмент липкої стрічки, шкарпетки чорного кольору, етикетку від шоколадки «Рошен» з залишками шоколаду, рюкзак чорного кольору з речами, телефон Айфон білого кольору у червоному чохлі, зразки поверхневого ґрунту (т.1 а.с.112-130);
- даними у протоколі огляду місця події від 12 05 2020 року о 02:50 03:15 год., з фототаблицею, за якими було оглянуто, з дозволу коменданту гуртожитку, кімнату АДРЕСА_2 , де були виявлені документи затриманої особи на ім`я ОСОБА_8 , серед яких: паспорт громадянина Узбекистану, посвідка на тимчасове проживання в України, студентський квиток (т.1 а.с.131-141);
- даними у висновках експерта № 09-1626/2020, №14/1059-Дм/20від 18 05 2020 року, №09-2260/2020 від 10 07 2020 року, за яким у неповнолітньої ОСОБА_12 мають місце наступні тілесні ушкодження: синці у ділянці підборіддя, з розповсюдженням на верхню третину шиї по передній поверхні, на передній поверхні шиї у середній третині та на правій бічній поверхні у нижній третині, на передній поверхні правої вушної раковини у ділянці завитку, на передній поверхні лівої гомілки у нижній третині; садна у ділянці проекції правого надколінку та на внутрішній поверхні лівого стегна у верхній третині, розрив слизової оболонки присінку піхви на тлі крововиливу в ділянці малих статевих губ. Розрив на тлі крововиливу слизової оболонки присінку піхви утворився від дії тупого твердого предмету, індивідуальні особливості діючої поверхні якого не відобразились, за механізмом тертя-розтягнення. Синці та садна утворились від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості діючих поверхонь яких не відобразились, синці - за механізмом удару або удару-стиснення, садна - за механізмом тертя-ковзання. Враховуючи морфологічні ознаки вказаних тілесних ушкоджень, вони могли бути отримані протягом 1 доби до проведення огляду, тобто не виключено, що у строк вказаний у постанові.
За ступенем тяжкості розрив на тлі крововиливу слизової оболонки присінку піхви, синці та садна викликають незначні скороминущі наслідки, тривалість яких не перевищує 6 діб і за цією ознакою відносяться до легких тілесних ушкоджень (відповідно до п.п. 2.3.2.«б», 2.3.5., «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ України від 17 01 1995 року).
Враховуючи характер, кількість та локалізацію тілесних ушкоджень, розташованих у різних анатомічних ділянках та площинах тіла ОСОБА_12 , можливість їх утворення внаслідок одноразового падіння потерпілої на площині (тобто «з висоти власного зросту»), виключається.
Будь-яких судово-медичних даних стосовно шкідливих наслідків для здоров`я ОСОБА_12 внаслідок статевих зносин не встановлено.
При судово-медичному дослідженні мазка і тампона з вмістом піхви ОСОБА_12 , 2004р.н. (15 років) сперматозоїди не знайдені.
Показання ОСОБА_12 , що викладені у протоколі проведення слідчого експерименту від 06 07 2020 року, в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним в частині механізму утворення та способу спричинення встановлених в неї тілесних ушкоджень (т.1 а.с.144-145, т.2 198-199);
- даними у протоколі проведення слідчого експерименту від 06 07 2020 року, за участі ОСОБА_12 , з застосуванням відеозйомки, в ході якого ОСОБА_12 розказала та показала на місці обставини подій, які відбулися 11 05 2020 року (т.2 а.с.225-227);
- даними в протоколі пред`явлення особи для впізнання від 12 05 2020 року з фототаблицею, за якими ОСОБА_12 , в присутності понятих, впізнала ОСОБА_8 , як особу що її 11 05 2020 року зґвалтувала (т.1 а.с.146-150);
- даними в протоколі затримання в порядку ст.208 КПК України ОСОБА_8 12 05 2020 року о 00:00 год. на місці скоєння злочину за адресою: м. Харків. спуск вул. Весніна в посадці (т.1 а.с.155-157);
- висновками експерта №09-1644/2020 від 22 05 2020 року, №15-12/№437-Дм/2020/09-№1644/2020, за якими у ОСОБА_8 мають місценаступні тілесні ушкодження: синець напередній поверхніправого плечау верхнійтретині; садно на задній поверхніправого плечау нижнійтретині. Дані ушкодженняутворились віддії тупих твердих предметів,індивідуальні особливостідіючих поверхоньяких не відобразились, синець -за механізмомудару абоудару-стиснення,садно за механізмом тертя-ковзання, та,враховуючи їхморфологічні ознаки,могли бутиотримані протягом 1 доби до проведення огляду12 05 2020,тобто невиключено,що устрок вказанийу постанові.
Цей висновокпідтверджується загальнимвиглядом ушкоджень,а також стадією загоєннясадна ікольором синця. За ступенемтяжкості синецьта садно викликають незначніскороминущі наслідки,тривалість якихне перевищує6діб іза цією ознакою відносятьсядо легких тілесних ушкоджень(відповіднодо п.п. 2.3.2.«б», 2.3.5. «Правил судово-медичноговизначення ступенятяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом №6 МОЗ Українивід 1701 1995року).
Будь-якихтілесних ушкоджень у ділянцізовнішніх статевихорганів немає.Будь-яких вродженихвад розвиткузовнішніх статевихорганів аборубцевих змін,немає. Враховуючи характерта локалізаціютілесних ушкоджень,розташованих урізних анатомічнихділянках та площинах тіла ОСОБА_8 ,можливість їхутворення внаслідокодноразового падіння потерпілого наплощині (тобто«з висотивласного зросту»),виключається.
В результаті проведення судово-медичної експертизи (дослідження) мазка-відбитка зі статевого органу ОСОБА_15 , 1995р.н., даних про наявність клітин буккального, прямокишкового та піхвового епітелію, не отримано (т.1 а.с.159-160);
- висновками експертів №14/1126-Дм/20 від 12 06 2020 року, №І4/І125-Дм/20 від 20 05 2020 року, №14/1076-Дм/20, від 12 05 2020 року, за якими кров ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , належить до групи А з ізогемаглютиніном анти- В. Дослідженням зразка слини потерпілої ОСОБА_12 встановлено, що вона є видільником властивого їй групового антигену А ізосерологічної системи АВО.
Кров ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А. Дослідженням зразка слини ОСОБА_8 встановлено, що він є видільником властивого йому групового антигену В ізосерологічної системи АВО.
На трусах, добровільно виданих потерпілою неповнолітньою ОСОБА_12 , знайдена сперма без домішку крові, в якій реакцією кількісної абсорбції виявлені антигени А та В. Походження цієї сперми від одного чоловіка-видільника групових антигенів А і В, група крові якого АВ, не виключається.
Однак, враховуючи групові характеристики осіб і конкретні обставини справи, можна припустити, що антиген А походить за рахунок виділень самої потерпілої, присутність яких в цьому об`єкті виключити не можна, а антиген В є для неї чужорідним і може походити за рахунок сперми чоловіка-видільника антигену В, з груповим диференціюванням крові В з ізогемаглютиніном анти-А, яким може бути ОСОБА_18 (т.1 а.с.162-164);
- висновком експерта №15-12/478-ДМ/Ц/2020 від 22 07 2020 року, за яким в результаті проведення судово-медичної експертизи речей (кофти та штанів), вилучених у підозрюваного ОСОБА_8 встановлено наступне: на спортивних штанах даних про наявність клітин піхвового епітелію, не отримано; на кофті виявлені сліди слини, знайдені епітеліальні клітини з чоловічою статевою міткою. Реакцією «змішаної» аглютинації виявлений антиген В. Таким чином, можна припустити походження слідів слини від чоловіка група крові якого В (III) з ізегематглютиніном анти-А, в тому числі і від самого ОСОБА_33 .
Однак, в цьому об`єкті (кофті Хідірова) були знайдені епітеліальні клітини, в ядрах яких знайдена жіноча статева мітка «X» - хроматин. По цито-морфологічним ознакам (наявність в цитоплазмі гранул глікогену, «спінена» цитоплазма, характерно загорнутість країв) можна їх віднести до клітин піхвового епітелію. Реакцією «змішаної» аглютинації виявлений антиген А.
Отже, враховуючи групові характеристики крові осіб, які проходять по справі, конкретні обставини її, можна припустити походження клітин піхвового епітелію від жінки, група крові якої А(II) з ізогемагглютиніном анти-В, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_12 (т.1 а.с.175-182);
- висновком експерта №13/2/75СЕ-20 від 16 07 2020 року, за яким на кросівках чорного кольору (взуття), вилучених у ОСОБА_8 є нашарування ґрунту. Нашарування ґрунту, вилучені з кросівок чорного кольору (взуття), вилучених у ОСОБА_25 з ґрунтом, вилученим з ділянки місцевості імовірного злочину, спільної родової належності не мають.
Нашарування ґрунту, вилучені з кросівок чорного кольору (взуття), вилучених у Хідірова з ґрунтом, вилученим з ділянки місцевості, де було виявлено сумку потерпілої, мають спільну родову та групову належність.
На кофті червоного кольору, добровільно виданої потерпілою ОСОБА_12 є нашарування ґрунту. Нашарування ґрунту, вилучені з кофти червоного кольору, добровільно виданої потерпілою ОСОБА_12 , 2004 року народження, з ґрунтом, вилученим з ділянки місцевості імовірного злочину, спільної родової належності не мають. Нашарування ґрунту, вилучені з кофти червоного кольору, добровільно виданої потерпілою ОСОБА_12 , 2004 р.н. з ґрунтом, вилученим з ділянки місцевості, де було виявлено сумку потерпілої, мають спільну родову та групову належність. На джинсах синього кольору, добровільно виданими потерпілою ОСОБА_12 , 2004 р.н. є нашарування ґрунту. Нашарування ґрунту, вилучені з джинсів синього кольору, добровільно виданими потерпілою ОСОБА_12 з ґрунтом, вилученим з ділянки місцевості імовірного злочину, спільної родової належності не мають. Нашарування ґрунту, вилучені з джинсів синього кольору, добровільно виданими потерпілою ОСОБА_12 2004 р.н. з ґрунтом, вилученим з ділянки місцевості, де було виявлено сумку потерпілої, мають спільну родову та групову належність.
Ґрунтові нашарування на правій боковій штанині джинсів в області стегна на правому рукаві в області внутрішньої сторони правого передпліччя створилися внаслідок щільного динамічного контакту з поверхнею ґрунту - волочіння потерпілої за праву ногу при положенні тіла «лежачи на правому боку» з упором на внутрішню сторону правого передпліччя, яке розташоване перпендикулярно до тіла та про волочіння потерпілої за праву ногу при положенні тіла «лежачи на правому боку» з витягнутою (над головою) рукою у напрямну «ногами вперед».
Ґрунтові нашарування на правій штанині в області коліна та гомілки утворилися внаслідок щільного статичного та щільного динамічного контактів з поверхнею ґрунту. Таке розташування нашарувань та їх сильне впровадження в матеріал тканини свідчить про волочіння потерпілої за праву ногу при положенні тіла «стоячи на колінах», з упором на праве коліно з відведеною у бік правою ногою у напрямку перпендикулярно гомілці.
Ґрунтові нашарування в області задніх карманів джинсів утворилися внаслідок множинних різноспрямованих щільних динамічних контактів з поверхнею ґрунту. Рясні нашарування в області правого заднього карману свідчать про волочіння за праву ногу при положенні тіла «напівсидячи», з упором на праву сідницю у напрямку «ногами вперед».
Рясні нашарування в області лівого заднього карману та ґрунтове нашарування на лівому рукаві в області тильної сторони передпліччя свідчать про волочіння за ліву ногу при положенні тіла «напівсидячи», з відведеною у бік лівою ногою з упором на ліве передпліччя у напрямку «ногами вперед».
Нашарування на капюшоні у тім`яній області (при вдягнутому капюшоні) у вигляді мазків утворилися внаслідок нещільного короткочасного динамічного контакту з поверхнею ґрунту. Нашарування на капюшоні в області потилиці (при вдягнутому капюшоні) та нашарування в областях лівого плечового суглобу та між лопатками свідчить про волочіння потерпілої у напрямку «ногами вперед» при положенні тіла «лежачи на спині».
Інші нашарування на спинці кофти у вигляді мазків утворилися внаслідок нещільного короткочасного нещільного динамічного контакту з поверхнею ґрунту.
Ґрунтові нашарування на правому плечовому суглобі утворилися внаслідок щільного динамічного контакту з поверхнею ґрунту. Таке розташування нашарувань та їх сильне впровадження в матеріал тканини свідчить про волочіння потерпілої за праву руку при положенні тіла «стоячи на колінах» з упором на правий плечовий суглоб.
Ґрунтові нашарування на лівому рукаві в області плеча утворилися внаслідок щільного динамічного контакту з поверхнею ґрунту. Таке розташування нашарувань свідчить про волочіння потерпілої за руку при положенні тіла «стоячи на колінах» з упором на ліве плече.
Ґрунтові нашарування на лівому та правому рукавах в області ліктьового суглобу мають ознаки щільного статичного та динамічного, множинних короткочасних динамічних контактів з ґрунтовою поверхнею. Таке розташування нашарувань є характерним для положення тіла «стоячи на колінах» з упором обидві ліктьові суглоби.
Встановити механізм утворення нашарувань ґрунту на наданих на дослідження черевиках не виявляється можливим, в зв`язку з відсутністю розроблених методик визначення механізму утворення нашарувань ґрунту на взутті. (т.2 а.с.184-194);
- протоколом огляду речових доказів, вилучених 12 05 2020 року, постановою слідчого від 05 05 2020 року про визнання їх речовими доказами, ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 15 05 2020 року про накладення арешту на майно (Рюкзак чорного кольору з металевою вставкою, Ніж кухонний, Ліпка стрічка прозора, Чоловіча сумка-гаманець через плече чорного кольору з написом «SPORT», в якій мається чоловічий гаманець чорного кольору, в якому заходяться грошові кошти в сумі 2255 грн., з карткою «E-ticket» та перепусткою до гуртожитку №48, Покривало світло-сірого кольору з узорами, шапка чорного кольору, дві шоколадки ТМ «Рошен», «Милениум», пачка з під насіння ТМ «Хомка» в розпечатаному стані, пачка з пряниками, пляшка пива ТМ «Белый медведь», пляшка з-під лимонаду у відкритому стані, пачка з під цигарок ТМ «Винстон», предмет схожий на ліхтар, рулон туалетного паперу в пакеті, скляна ємність з надписом «MULTI» з таблетками всередині, упаковка з під презервативів ТМ «CONTEX», труси чоловічі, штани синього кольору, кофта темно-фіолетового кольору, футболка сірого кольору, взуття з носками чорного кольору, мобільний телефон Самсунг) (т.2 а.с.216-222);
Наведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
При цьому, судом першої інстанції було досліджено висновок експертизи №15-12/586 ДМ 2020 від 30 07 2020 року та визнано вказаний доказ недопустимим, оскільки під час досудового розслідування дані докази не були відкриті стороні захисту, а під час судового розгляду даний доказ не був відкритий обвинуваченому, згідно вимог ст.290 КПК України. Відсутність даного доказу під час дослідження всіх доказів по справі та його недопустимість, на думку колегії суддів, не впливає на висновки суду щодо доведеності провини обвинуваченого за тих обставин, які викладені у вироку.
Судом також враховано висновок судово-психіатричного експерта №329 від 22 07 2020 року, згідно якого ОСОБА_18 на теперішній час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_18 перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_18 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує. (т.2 а.с.200-202).
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 01 1978 року та «Коробов проти України» від 21.10.2011року, Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів, суд як правило застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції у повному обсязі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази та дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується.
При цьому, судом першої інстанції ретельно проаналізовано доводи захисту, викладені у дебатах щодо недопустимості зазначених доказів, наданих стороною обвинувачення та досліджених судом, а також необхідності кваліфікувати дії обвинуваченого за ст.ст.154,155 КК України, та надано їм вмотивовану оцінку у вироку.
Позиція обвинуваченого ОСОБА_8 , яка виразилася у ненаданні показань під час судового розгляду судом, враховуючи те, що останній і під час затримання, і під час медичного обстеження не надавав показання саме з обставин вчиненого, а лише коментував обставини свого життя, дані по особистості і обставини щодо фізичних особливостей потерпілої після подій, - правильно була розцінена судом як його позиція захисту, спрямована на уникнення відповідальності за скоєний злочин, оскільки його провина повністю підтверджується сукупністю наведених доказів, достовірність та допустимість яких не викликає сумніву.
Одним із основних доводів апеляційної скарги захисника є та обставина, що в ході досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження було порушено право ОСОБА_8 на захист, у зв`язку з незалученням належного перекладача.
Захисник зазначила, що матеріали судового провадження не містять жодної постанови слідчого/прокурора про залучення перекладачів в ході досудового розслідування, що унеможливлює встановлення тих обставин, чи попереджався перекладач про кримінальну відповідальність, чи встановлювалась його компетентність, чи роз`яснювалися права та обов`язки, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, на думку захисника, залучення до проведення слідчих розшукових дій осіб, кваліфікація та участь під час проведення слідчих розшукових дій яких не підтверджена матеріалами даної справи, ставить під сумнів можливість ОСОБА_15 розуміти суть проведення слідчих розшукових дій, пред`явлених йому документів і своїх прав, що виключає можливість адекватно реагувати на них і захищати себе.
Відповідно до ч.3 ст.29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з положеннями ст.68 КПК України сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд з`ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком. З`ясування цих обставин здійснюється з метою виключення в якості перекладача зацікавленої особи.
Крім того, враховуючи положення ч.1 ст.79 та ч.1 ст.77 КПК України, перекладач не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї зацікавлені в результатах кримінального провадження. За наявності такої обставини він зобов`язаний заявити самовідвід. Також підставами для відводу перекладача є його участь у цьому ж кримінальному провадженні в якості заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, слідчого судді, захисника, свідка, експерта, спеціаліста (ст.77 КПК України).
При цьому чіткого визначення поняття «перекладач» у нормах кримінального процесуального закону не міститься. З аналізу норм КПК України випливає, що перекладач є іншим учасником кримінального провадження, який вільно володіє державною мовою, а також мовою учасника процесу, який потребує перекладу на мову, якою він володіє, який є незацікавленим у результатах справи, залучається до кримінального провадження уповноваженими на те особами (органами), та є компетентним.
Будь-яких методів чи процедур для визначення рівня компетентності перекладача не передбачено жодною нормою закону.
При перевірці доводів апеляційної скарги захисника встановлено, що на стадії досудового розслідування постановами слідчого 12 05 2020 року та від 02 07 2020 року залучалися перекладачі.
Відомості про залучення перекладачів внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с.12,13), однак, з огляду на те, що вони не містять в собі доказової інформації по даному кримінальному провадженню, вони не були долучені до матеріалів судової справи.
Після завершення досудового розслідування, стороні захисту, із залученням перекладача ОСОБА_34 було відкрито матеріали досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, надано копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування разом з перекладом на узбецьку мову, правильність перекладу засвідчена підписом перекладача ОСОБА_35 , за заздалегідь неправильність якого останній попереджений, що він несе передбачену законом відповідальність.
При цьому, будь-яких зауважень, застережень, заяв або клопотань з боку сторони захисту по даним особи перекладача не було, клопотань, в тому числі про надання постанов про залучення перекладача, або зауважень від обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_36 , в тому числі щодо здійсненого перекладу, не надходило (т.1 а.с.18,19).
Не заявлено також будь-яких клопотань в суді першої інстанції з боку сторони захисту щодо невідкриття вказаних постанов у порядку, передбаченому ст.290 КПК України.
Проаналізувавши вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_18 при проведенні досудового розслідування належним чином був повідомлений про суть підозри та обвинувачення, з додержанням його права на рідну мову, усі процесуальні дії, в яких брав участь ОСОБА_18 проводилися за участю перекладача та в присутності захисника. Клопотань від ОСОБА_18 чи його захисника про заміну перекладача, неякісний або неправильний переклад матеріали кримінального провадження не містять.
Викладеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про порушення права на захист обвинуваченого тим, що в ході досудового розслідування йому не було забезпечено належного перекладача.
Що стосується судового розгляду, то до участі у підготовчому засіданні було залучено перекладача ОСОБА_37 , яка, згідно розписки, що міститься на а.с.42 т.1, попереджена судом про те, що за завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на перекладача обов`язків встановлена кримінальна відповідальність відповідно до ст.ст.384,385 КК України.
На звороті вказаної сторінки міститься присяга ОСОБА_38 про сумлінне виконання обов`язків перекладача та сумлінне використання всіх своїх професійних можливостей, а також розписка про отримання пам`ятки про права та обов`язки перекладача.
Факт приведення перекладача до присяги, вручення пам`ятки про права та обов`язки перекладача, а також попередження про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України підтверджується також журналом судового засідання від 10 08 2020 року та звукозаписом судового засідання (т.1 а.с.48-49).
З матеріалів справи також вбачається, що в подальшому, під час судового розгляду було залучено перекладача з української мови на російську ОСОБА_39 , кваліфікація якої підтверджується копією диплому Харківського державного університету ім. О.М. Горького за спеціальністю «українська мова та література» (т.1 а.с.68).
В судовому засіданні від 05 10 2020 року, згідно журналу судового засідання за звукозаписом до нього, перекладачам ОСОБА_40 та ОСОБА_41 було вручено пам`ятки про права та обов`язки перекладача, попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, а також приведено до присяги.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що в подальшому було залучено перекладача ОСОБА_42 , який, згідно копії диплому бакалавра, закінчив у 2020 року НЮУ ім. Ярослава Мудрого та здобув кваліфікацію: ступінь вищої освіти бакалавр, спеціальність «Право».
В судовому засіданні від 22 03 2021 року, згідно журналу судового засідання за звукозаписом до нього, перекладачу ОСОБА_43 було вручено пам`ятку про права та обов`язки перекладача, попереджено про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України, а також приведено до присяги (т.3 а.с.266-268).
Всі судові засідання відбувалися за участю перекладача та захисника, а у разі їх неявки судовий розгляд кримінального провадження відкладався, таким чином право ОСОБА_18 на захист, на думку колегії суддів, нічим порушено не було.
Разом з тим, варто зазначити, що в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, захист інтересів ОСОБА_8 дійсно здійснювали інші захисники, зокрема адвокати ОСОБА_44 та ОСОБА_45 , повноваження яких були належним чином підтверджені. В колегії суддів відсутні підстави сумніватися в їх компетенції та вважати, що вони недобросовісно виконували покладені на них обов`язки щодо захисту ОСОБА_8 та діяли не в його інтересах.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що про затримання ОСОБА_8 було повідомлено Посольство Узбекистану в Україні (т.1 а.с.155).
Разом з тим, з боку Посольства Республіки Узбекистану в Україні, від Тимчасового повіреного у справах Республіки Узбекистан, який, як встановлено в судовому засіданні, спілкувався з ОСОБА_19 , в тому числі і в ході проведення досудового розслідування, не надходило жодних повідомлень про нереалізацію останнім своїх прав, або їх порушення з боку слідства чи суду.
Отже, зважаючи на наведене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги захисника про порушення права на захист ОСОБА_8 , пов`язані з незалученням належного перекладача, не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів не вбачає жодних даних, які б свідчили про обмеження за мовними ознаками ОСОБА_8 у його процесуальних правах чи про несправедливість судового розгляду щодо нього в цілому, а тому дійшла висновку про відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, про які зазначається в апеляційній скарзі захисника.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник як на підставу скасування вироку вказує на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, які, на думку захисника, полягають, зокрема, в тому, що досліджені судом докази, а саме: показання потерпілої, висновки експертів №09-1626/2020 від 18 05 2020 року, №14/1059-Дм/20 від 18 05 2020 року, №09-2260/2020 від 10 07 2020 року, №09-1664/2020 від 22 05 2020 року, №15-12/№437-Дм/2020/09 №1644/2020 не відповідають висновкам про скоєння ОСОБА_19 протиправних дій щодо ОСОБА_12 .
Якщо узагальнити доводи доповнень до апеляційної скарги та виділити основні, на думку захисника, суперечності, то вони полягають у наступному:
- тілесні ушкодження обвинуваченого ОСОБА_8 не містять слідів опору потерпілої ОСОБА_12 , зокрема слідів удару по голові та укусу пальця правої руки, про які повідомляла потерпіла під час допиту в суді;
- відсутність на фрагменті липкої стрічки папілярних узорів ОСОБА_8 може свідчити про невчинення ним злочину;
- показання потерпілої ОСОБА_12 щодо тієї обставини, що ОСОБА_18 знав, що їй 15 років, є неправдивими, з огляду на те, що ОСОБА_18 не володіє ні українською, ні російською мовами;
- органами досудового розслідування не ініціювалося проведення судово-психіатричної експертизи потерпілої, яка б дозволила встановити загальний фізичний та психічний розвиток потерпілої ОСОБА_12 , тим самим підтвердити чи спростувати можливість обвинуваченого теоретично допускати вік потерпілої;
- згідно експертних висновків, зокрема №14/1059-Дм/20 від 15 05 2020 року та №15-12/№437-Дм/2020/09- №1644/2020 від 20 05 2020 року, статеві органи потерпілої ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_20 не містять слідів статевих зносин між ними.
Проаналізувавши наведені доводи, колегія суддів не може з ними погодитися та визнати їх такими, що спростовують винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та слугують підставою для скасування оскаржуваного вироку.
Доводи захисника про те, що тілесні ушкодження обвинуваченого ОСОБА_8 не містять слідів опору потерпілої ОСОБА_12 спростовуються висновками експерта №09-1644/2020 від 22 05 2020 року, №15-12/№437-Дм/2020/09-№1644/2020, за якими у ОСОБА_8 мають місценаступні тілесніушкодження: синець напередній поверхні правого плеча у верхнійтретині; садно назадній поверхніправого плечау нижнійтретині. Дані ушкодженняутворились віддії тупихтвердих предметів,індивідуальні особливості діючих поверхоньяких невідобразились,синець за механізмомудару або удару-стиснення, садно за механізмомтертя-ковзання,та,враховуючи їхморфологічні ознаки, могли бутиотримані протягом1доби допроведення огляду12 05 2020 року,тобто не виключено, що устрок вказанийу постанові.Цей висновок підтверджується загальним виглядом ушкоджень, а також стадією загоєння садна і кольором синця. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, розташованих у різних анатомічних ділянках та площинах тіла ОСОБА_8 , можливість їх утворення внаслідок одноразового падіння обвинуваченого на площині (тобто «з висоти власного зросту»), виключається.
Та обставина що потерпіла ОСОБА_12 вказувала, що вкусила ОСОБА_8 за палець на правій руці та вдарила рукою по голові, однак в ході проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, які б могли бути спричинені такими діями потерпілої, не виявлено, за наявності інших неспростованих доказів, - не свідчить про непричетність ОСОБА_8 до зґвалтування ОСОБА_12 .
Разом з тим, у адвоката відсутні відповідні спеціальні знання в області медицини, щоб стверджувати, що від дій потерпілої повинні були залишитися видимі сліди на тілі обвинуваченого.
Крім того, з зазначеного висновку вбачається, що обвинувачений і сам вказував, що потерпіла вкусила його за палець правої руки (т.1 а.с.159, зворот).
Заслуговують на увагу доводи захисника з приводу того, що відсутність на фрагменті липкої стрічки папілярних узорів ОСОБА_8 не може свідчити про вчинення ним злочину.
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що тим обставинам, що згідно висновків експерта №15-12/477-ДМ/Ц/2020 від 18 07 2020 року та №10/1/706СЕ-20 від 15 06 2020 року, за якими в результаті проведення судово-медичної експертизи чоловічих трусів, вилучених у ОСОБА_8 встановити наявність клітин піхвового епітелію не має можливості, у зв`язку з відсутністю ядровмістимих клітин, необхідних для даного методу дослідження та те, що при обстеження липкої стрічки, знайденої на місці злочину не представляється можливості відповісти на питання чи залишені на ній сліди рук ОСОБА_8 оскільки відсутні сліди папілярних узорів, - надавалася оцінка судом першої інстанції.
Проаналізувавши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що дані, які в них містяться, не спростовують висновків суду щодо доведеності провини обвинуваченого у вчиненому, однак не несуть на собі доказової бази щодо наявності обставин, що підлягає доказуванню.
Колегія суддів в повній мірі погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими.
Доводи захисника про те, що показання потерпілої ОСОБА_12 щодо тієї обставини, що ОСОБА_18 знав, що їй 15 років, є неправдивими, з огляду на те, що ОСОБА_18 не володіє ні українською, ні російською мовами, - колегія суддів не приймає з підстав їх недоведеності.
В обґрунтування таких доводів захисник послалася на наступні докази: висновок судово-медичної експертизи №09-1644/2020 року; показання свідка ОСОБА_26 , яка начебто вказувала, що потерпіла ОСОБА_12 їй повідомляла, що ОСОБА_18 дуже погано володіє російською мовою та свідка ОСОБА_24 , який вказував, що потерпіла йому повідомила, що ОСОБА_18 взагалі не розмовляв російською мовою, а на уточнююче запитання прокурора відповів, що точно цю обставину не пам`ятає; повідомлення ДУ «ЦОЗ ДКВС України» щодо стану здоров`я ОСОБА_8 ; характеристику Хідірова Р з НТУ «ХПІ».
Дійсно, як вбачається з висновку експерта №09-1644/2020, речовий контакт ОСОБА_18 утруднений, спілкування відбувалося через перекладача.
Згідно характеристики, наданої з НТУ «ХПІ», ОСОБА_18 був зарахований до навчально-наукового інституту механічної інженерії і транспорту Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» (НТУ «ХПІ»), 04.05.2020 року відрахований з вищого навчального закладу за порушення умов навчального плану.
З характеристики також вбачається, що ОСОБА_18 протягом першогонавчального семеструвідвідував переважнубільшість занять,що передбаченінавчальним планом.Під часнавчання відчувавскладності іззасвоєнням предметіву зв`язкуіз поганимволодінням мовоюнавчання.За результатамизимової сесіїмає заборгованостіз двохдисциплін. У весняномусеместрі студент ОСОБА_18 заняття майжене відвідував,а зпереходом на дистанційне навчанняв наслідоккарантину назв`язокне виходив. Зауважень та доган за час навчання в НТУ «ХПІ» не мав.
Колегія суддів зауважує, що мовою навчання в державному ВНЗ є українська мова, тому не можна стверджувати, що вказана характеристика підтверджує, що ОСОБА_18 не володіє російською мовою.
Посилання захисника на показання свідків, хоча і мають місце, проте не свідчать про неправдивість показань потерпілої ОСОБА_12 , яка в ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження давала логічні, послідовні, несуперечливі показання з приводу подій, що мали місце 11 05 2020 року.
Показання з приводу того, що вона спілкувалася з ОСОБА_19 російською мовою, потерпіла не змінювала.
В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_12 підтвердила, що до та після зґвалтування спілкувалася з ОСОБА_19 російською мовою, він запитував як її звати, про вік, після скоєння протиправних дій щодо неї пропонував воду та шоколадку. Спростування вказаної обставини стороною захисту не надано.
Разом з тим, колегія суддів враховує позицію обвинуваченого, яка полягала у ненадані будь-яких пояснень з приводу подій, що мали місце 11 05 2020 року.
В доповненнях до апеляційної скарги захисник також послалася на те, що органами досудового розслідування не ініціювалося проведення судово-психіатричної експертизи потерпілої, яка б дозволила встановити загальний фізичний та психічний розвиток потерпілої ОСОБА_12 , тим самим підтвердити чи спростувати можливість обвинуваченого теоретично допускати вік потерпілої.
З аналізу положень ст.242 КПК України вбачається, що експертиза проводиться у тому випадку, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Сторона обвинувачення зобов`язана залучити експерта лише у випадках, встановлених ч.2 ст.242 КПК України, у всіх інших випадках залучення експерта є не обов`язком, а правом слідчого чи прокурора.
В даному випадку сторона обвинувачення не була зобов`язана ініціювати проведення судово-психіатричної експертизи потерпілої, яка б дозволила встановити загальний фізичний та психічний розвиток потерпілої ОСОБА_12 , тим самим підтвердити чи спростувати можливість обвинуваченого теоретично допускати вік потерпілої.
Разом з тим, положенням ст.244 КПК України сторону захисту наділено правом ініціювати проведення експертизи, зокрема якщо для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта, проте сторона обвинувачення не залучила його або для вирішення залученим стороною обвинувачення експертом поставлені запитання, що не дозволяють дати повний та належний висновок з питань, для з`ясування яких необхідне проведення експертизи, або існують достатні підстави вважати, що залучений стороною обвинувачення експерт внаслідок відсутності у нього необхідних знань, упередженості чи з інших причин надасть або надав неповний чи неправильний висновок.
З наведених підстав порушень кримінального процесуального закону в діях органу досудового розслідування колегією суддів не вбачається.
Варто звернути увагу на відомості, що містяться в дослідній частині висновку експерта №09-1626/2020, зробленого на підставі судово-медичної експертизи неповнолітньої ОСОБА_12 так, експертом щодо судово-гінекологічного зазначено, що загальний фізичний розвиток і пропорції тіла відповідають віку (т.1 а.с.145).
Посилання захисника на те, що згідно експертних висновків, зокрема №14/1059-Дм/20 від 15 05 2020 року та №15-12/№437-Дм/2020/09- №1644/2020 від 20 05 2020 року, статеві органи потерпілої ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_20 не містять слідів статевих зносин між ними, як на підставу невинуватості ОСОБА_8 , - колегією суддів не приймаються.
Як вже зазначалося вище, при вирішенні даного питання колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема щодо того, що дані докази не спростовують висновків суду щодо доведеності провини обвинуваченого у вчиненому, однак не несуть на собі доказової бази щодо наявності обставин, що підлягає доказуванню.
Разом з тим, варто зазначити, що захисником досить вибірково процитовані уривки вищевказаних експертиз лише в тих частинах, з яких, не враховуючи інші відомості, які в них містяться, можна було б зробити висновок про непричетність ОСОБА_8 до зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 .
Крім того, захисник, аналізуючи експертні висновки висловлює припущення та намагається робити висновки, для яких необхідна вища медична освіта, відповідна кваліфікація та спеціальні знання.
Експертизи по даному кримінальному провадженню проводилися в відповідних приміщеннях експертами, що мають відповідну освіту, кваліфікацію, досвід та стаж, тому їхня компетентність у вирішенні питань, поставлених на розгляд експертизи, та достовірність результатів не викликає сумнівів у колегії суддів.
Разом з тим, перед проведенням експертиз, усі експерти, без виключення були ознайомлені з права та обов`язками експерта, що передбачені ст.69 КПК України, а також попереджені щодо відповідальності за ст.ст.384, 385 КК України.
Варто зазначити, що окрім висновків експертиз, на які наразі посилається захисник, в матеріалах справи наявна достатня кількість неспростовних належних та допустимих доказів щодо винуватості ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Надаючи оцінку вимогам захисника про необхідність визнати недопустимими докази по даній справі, серед яких: протокол огляду місця події від 12 05 2020 року; протокол пред`явлення до впізнання від 12 05 2020 року; протокол для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року; протокол для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року; протокол затримання від 12 05 2020 року; протокол слідчого експерименту від 06 07 2020 року, слід зазначити наступне.
Відповідно до положень ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.
Статтею 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист.
На думку сторони захисту, протокол огляду місця події від 12 05 2020 року є недопустимим доказом, з огляду на те, що відповідно до матеріалів справи ОСОБА_18 був присутній під час огляду місця події, проте у вказаному протоколі він не зазначений, що є грубим порушенням ч.3 ст.104 КПК України.
З такими доводами колегія суддів погодитись не може, з огляду на те, що слідчим при проведенні огляду місця події було в повній мірі дотримано вимог кримінального процесуального закону, в тому числі і вимог ст.ст.104, 237 КПК України.
З аналізу положень, які регулюють проведення такої слідчої (розшукової) дії як огляд місця події, вбачається, що участь потенційного підозрюваного під час її проведення не є обов`язковою. Та обставина, що ОСОБА_18 знаходився на місцевості, де проводився огляд, не свідчить, що він був учасником даної слідчої дії та, відповідно, не зобов`язує слідчого ознайомлювати його із протоколом огляду місця події.
Разом з тим, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в порядку ст.290 КПК України, зі сторони захисту жодних клопотань та зауважень з цього приводу не надходило.
Протокол пред`явлення до впізнання від 12 05 2020 року, на думку сторони захисту є недопустимим доказом з огляду на те, що ні вказаний протокол, ні жодний з інших документів, які були складені під час досудового розслідування, не містить ознак, за якими б потерпіла могла впізнати обвинуваченого, і які б підходили конкретно ОСОБА_21 . Захисник в апеляційній скарзі зазначила, що з рапортів вбачається, що для затримання підозрюваного працівники отримали в орієнтуванні таку характеристику підозрюваного як «повної статури», разом з тим, з фототаблиці до вказано протоколу додані знімки, на яких зображено чотири іноземця, три з яких явно не відповідають ознаці «повної статури». Також вказала, що слідчим не дотримано вимоги щодо схожого одягу осіб, які пред`являються для впізнання.
Проаналізувавши такі доводи захисника, колегія суддів з ними погодитися не може, оскільки не вбачає порушень кримінального процесуального закону, як при проведенні даної слідчої дії, так і при складані протоколу про результати проведення впізнання, які могли б свідчити про недопустимість даного доказу. Всупереч доводам захисника, з долучених до протоколу фотографій вбачається, що всі особи, які пред`являлися потерпілому для впізнання, не мали суттєвих відмінностей у зовнішності та інших особливостей, що могли би суттєво вплинути на сприйняття особою, яка впізнає, а сама потерпіла вказала, що впізнала ОСОБА_8 на фото №1 за сукупними ознаками зовнішності.
При проведенні слідчого експерименту був присутній перекладач, однак ОСОБА_18 жодних заперечень не висловлював та підписав зазначений протокол без будь-яких зауважень щодо порядку та процедури проведення впізнання.
Фототаблиця до протоколу складена уповноваженою на те особою слідчою ОСОБА_46 , яка входила до складу групи слідчих під час розслідування даного кримінального провадження, про що зазначено у обвинувальному акті (т.1 а.с.6), тому доводи захисника щодо відсутності повноважень у вказаної особи безпідставні.
Суд першої інстанції належним чином перевірив порядок пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання, дані, одержані в результаті таких процесуальних дій, визнав допустимими й достовірними доказами й послався на них у вироку на обґрунтування своїх висновків, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
За встановлених обставин доводи захисника про недопустимість вказаного доказу із зазначених в апеляційній скарзі підстав не ґрунтується на вимогах закону.
З рапорту працівника поліції (т.1 а.с.110) вбачається, що серед ознак, які озвучила свідок ОСОБА_26 , викликаючи поліцію, зі слів потерпілої ОСОБА_12 назвала наступні ознаки нападника: один чоловік, іноземець, азейбаржанець, повної статури, був з рюкзаком.
Крім того, із заяви, написаної неповнолітньою ОСОБА_12 в присутності батька, вбачається, що вона просить прийняти заходи чоловіка узбекської національності (т.1 а.с.111).
Зважаючи на наведене, твердження захисника про те, що жоден із представлених стороною обвинувачення доказів не містять ознак, за якими потерпіла могла б впізнати і які б підходили конкретно ОСОБА_47 безпідставні.
Колегія суддів також не може погодитися з апеляційними доводами захисника про недопустимість як доказу протоколу для відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року та заяви про добровільну передачу змивів з рук від 12 05 2020 року з тих підстав, що наявні в матеріалах справи постанови прокурора від 12 05 2020 року про відібрання зразків змивів з рук ОСОБА_8 не містять доказів про його ознайомлення з нею.
Як вбачається з матеріалів справи, стороні захисту було надано доступ до матеріалів кримінального провадження, обвинуваченому, в присутності перекладача, та його захиснику ОСОБА_48 вручено копії обвинувального акту та реєстру матеріалів (разом з перекладом узбекською мовою), про що складено відповідні розписки, що жодним чином не свідчить про порушення органами досудового розслідування вимог ст.290 КПК України.
Разом з тим, в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_8 , написана в присутності перекладача та захисника про добровільну згоду на надання співробітникам поліції зразків змивів його рук для проведення слідчих дій.
Вказану слідчу дію проведено відповідно до вимог ст.ст.241,245 КПК України. У протоколі вказано порядок відібрання зразків для експертного дослідження, слідчу дію проведено на підставі згоди ОСОБА_8 та постанови прокурора про відібрання зразків. Жодних зауважень від учасників вказаної слідчої дії, зокрема ОСОБА_8 , не надходило.
І вказана заява (т.1 а.с.153), і протокол відібрання зразків для експертного дослідження (т.1 а.с.152) підписані обвинуваченим, перекладачем та захисником без будь-яких зауважень та доповнень.
На думку колегії суддів, відсутність саме на постанові прокурора про відібрання зразків відмітки про ознайомлення з нею сторони, не є підставою для визнання вищевказаних доказів недопустимими з огляду на те, що вказане за встановлених обставин не має наслідком непридатність даних доказів у кримінальному провадженні для використання у якості доказової бази.
Протокол відібрання зразків для експертного дослідження від 12 05 2020 року (т.3 а.с.87 (228)), на думку захисника, є недопустимим доказом з підстав порушення права обвинуваченого на можливість користуватися послугами перекладача.
Зважаючи на те, що колегією суддів встановлено відсутність порушень прав обвинуваченого, в тому числі і на право на захист та право користуватися послугами перекладача, колегія суддів не вбачає підстав, для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом.
Крім того, протокол, про який наразі йдеться мова, підписаний ОСОБА_19 та перекладачем без будь-яких зауважень та доповнень.
Враховуючи те, що відповідно до ч.3 ст.245 КПК України відібрання біологічних зразків здійснюється за правилами, передбаченими ст.241 КПК України, а саме за правилами проведення освідування особи, обов`язкова участь захисника у проведенні вказаної слідчої дії не передбачена. Підозрюваний ОСОБА_18 не заперечував проти проведення цієї слідчої дії за відсутності його захисника.
Надаючи оцінку доводам захисника щодо недопустимості як доказу протоколу затримання від 12 05 2020 року, оскільки з матеріалів справи, а саме рапортів, начебто чітко прослідковується, що ОСОБА_18 затриманий задовго до 00:00 год. 12 05 2020 року, а протокол взагалі складений о 6 год. 30 хв. 12 05 2020 року, що є грубим порушенням вимог ст.208 КПК України, - колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтями 208, 210 КПК уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223 і ст.236 цього Кодексу.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно з ч.4 ст.213 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання, зобов`язана негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги. У разі неприбуття в установлений законодавством строк захисника, призначеного органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, уповноважена службова особа негайно повідомляє про це відповідний орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, свідком ОСОБА_26 11 05 2020 о 22 год. 52 хв. було повідомлено службу 102 про факт зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 .
Разом з тим, з показань неповнолітньої потерпілої ОСОБА_29 та свідків вбачається, що після того, як свідком ОСОБА_26 було викликано поліцію, ними було зупинено поліцейський автомобіль, який проїжджав поруч і поліцейські побігли шукати ОСОБА_8 , якого потім і затримали.
Згідно рапорту від 11 05 2020 року, реєстраційний номер 14308, оглянувши всю лісопосадку екіпажами 1201, 1204,, 1206, 1209, 1051, 6051, заступником командира роти 1 ОСОБА_30 та поліцейським ОСОБА_49 було виявлено громадянина, який чітко підходив під орієнтування, назвався ОСОБА_19 , 1995 року народження. На місце було викликано СОГ Київського ВП та забезпечено охорону місця події.
Після виявлення ОСОБА_8 в лісопосадці, неподалік від скоєння злочину, працівники поліції о 00:00 год. затримали його відповідно до вимог статей 208, 210 КПК та доставили його до відділку поліції для процесуального затримання та складання відповідного протоколу.
Зважаючи на те, що свідок ОСОБА_26 згідно вищевказаного рапорту звернулася до поліції о 22 год. 52 хв., враховуючи час, витрачений на прибуття екіпажу, огляд лісопосадки, виявлення ОСОБА_8 та встановлення його особи, не можна стверджувати що останній був затриманий задовго до 00:00 год. 12 05 2020 року, про що вказує захисник у апеляційній скарзі.
З матеріалів справи вбачається, що затриманому ОСОБА_47 згідно з ч.4 ст.208 КПК України було повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено, що він має право: отримувати медичну допомогу, негайно повідомити близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб (за вибором) про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 КПК України та інші процесуальні права, передбачені КПК України.
При цьому, про затримання ОСОБА_8 було повідомлено Посольство Узбекистану в Україні та орган (установу), уповноважену законом на надання безоплатної правової допомоги.
Протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину особи було складено слідчим Київського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_50 12 05 2020 року о 06 год. 30 хв. і, як вбачається зі змісту протоколу, він був складений в присутності захисника підозрюваного адвоката ОСОБА_51 та перекладача, про що свідчать підписи останніх в протоколі.
Зважаючи на те, що ОСОБА_8 було затримано на підставі п.3 ч.1 ст.208 КПК України, коли безпосередньо після вчинення злочину, потерпіла, а також сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин, присутність захисника та перекладача саме в момент фактичного затримання є фізично неможливим.
Однак, після доставки підозрюваного у відділ поліції для подальшого процесуального затримання, останньому було надано захисника та перекладача, а відтак дотримано органами досудового розслідування вимоги кримінального законодавства України щодо забезпечення ОСОБА_47 права на захист його особистих прав та інтересів.
Зважаючи на наведене, доводи захисника обвинуваченого про порушення вимог КПК під час затримання ОСОБА_8 і його права на захист є необґрунтованими та спростованими вищенаведеним.
Варто зазначити, що положення ст.208 КПК України не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим.
Про це свідчить і вказівка у ч.5 ст.208 КПК України про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст.209 цього Кодексу.
Так, згідно із ч.5 ст.208 КПК (у редакції, яка діяла на момент затримання ОСОБА_8 ) про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст.104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст.209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.
Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Слідчим вказаних вимог при складанні протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, дотримано у повному обсязі.
Вказаний протокол підписаний обвинуваченим, його захисником та перекладачем без будь-яких зауважень. Жодних клопотань з боку сторони захисту не заявлялося.
Таким чином, судом апеляційної інстанції не встановлено порушення права затриманого на захист та наявність тих істотних порушень КПК, які б вплинули чи могли вплинути на законність прийнятого рішення.
Окрім наведеного, в апеляційній скарзі захисник вказує про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту з потерпілою від 06 07 2020 року, оскільки слідчим не залучено ОСОБА_8 для участі у слідчому експерименті, що суперечить легітимній меті даної слідчої дії по суті є лише відображенням версії потерпілої.
З такими доводами колегія суддів погодитися не може, оскільки слідчий експеримент проведено з дотриманням вимог ст.ст.104,105,223,240 КПК України, а тому протокол проведення слідчого експерименту від 06 07 2020 року є допустимим доказом у справі, належно досліджений судом першої інстанції та обґрунтовано покладений в основу вироку як доказ вини обвинуваченого.
Згідно зазначеного протоколу слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_12 в присутності свого законного представника, представника та двох понятих, під відеофіксацію, розповіла про обставини її зґвалтування, показала механізм спричинення їй тілесних ушкоджень.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що показання потерпілої ОСОБА_29 є логічними, стабільними та послідовними, узгоджуються з іншими доказами по даному кримінальному провадженню та підтверджуються висновками експертиз, а тому підстави сумніватися у їх достовірності відсутні.
Разом з тим, слід зазначити, що положення кримінального процесуального закону не передбачають обов`язкової участі підозрюваного у проведенні слідчого експерименту.
Так, з положень ст.240 КПК України, вбачається, що слідчий експеримент проводиться з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.
Проведення слідчого експерименту допускається за умови, що при цьому не створюється небезпека для життя і здоров`я осіб, які беруть у ньому участь, чи оточуючих, не принижуються їхні честь і гідність, не завдається шкода.
В судовому засіданні апеляційного суду потерпіла ОСОБА_29 вказала про свій важкий психологічний стан після скоєння ОСОБА_19 щодо неї протиправних дій, а також про неготовність до проведення слідчого експерименту з участю ОСОБА_33 .
Варто зазначити, що в ході проведення слідчої дії відтворювалися не лише обставини скоєння злочину, але і сам механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Враховуючи конкретні обставини справи, характер скоєного кримінального правопорушення, психоемоційний стан потерпілої після скоєння відносно неї протиправних дій сексуального характеру, колегія суддів вважає, що залучення до вказаної слідчої дії ОСОБА_8 було б недоречним та недоцільним.
Обвинувачений ОСОБА_18 не був позбавлений права давати пояснення в ході досудового розслідування та судового розгляду та викласти свою версію подій, яка мала місце 11 05 2020 року, а також заявляти клопотання про проведення процесуальних дій в порядку ст.220 КПК України, натомість він відмовлявся давати показання щодо вказаних подій.
Апеляційні доводи сторони захисту про те, що протокол слідчого експерименту від 06 07 2020 року, проведений за участю потерпілої не містить відомостей про засіб відеофіксації та підписів осіб про повідомлення їх про здійснення відеофіксації слідчої дії, колегія суддів відкидає, оскільки ці обставини не являються істотним порушенням КПК України, які б істотно впливали на оцінку такого доказу судом та могли б мати наслідком недопустимість цього доказу.
Зважаючи на те, що посилання захисника про недопустимість перелічених вище доказів не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи, висновки експертів, які є похідними від цих доказів, є також допустимими.
Європейський суд з прав людини вказав, що п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Інші доводи апеляційної скарги захисника, з урахування доповнень, є похідними від проаналізованих вище та зводяться лише до переоцінки доказів, які досліджувалися районним судом та яким надана детальна оцінка, викладена у оскаржуваному рішенні.
Висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення та підтверджуються наданими стороною обвинувачення доказами, кожному з яких судом першої інстанції надано оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з токи зору достатності та взаємозв`язку, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції, та детально викладені у вироку.
Обставини, які наводить захисник у апеляційній скарзі з доповненнями, не є такими, що спростовують вказані висновки суду першої інстанції та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.
Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 01 1978 року, «Коробов проти України» від 21 10 2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, в редакції поданих доповнень, колегією суддів не вбачається.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками районного суду, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчинених злочинів, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Істотних порушень вимог КПК України при розгляді даного провадження колегією суддів не встановлено, та інших переконливих доводів апеляційної скарги в редакції доповнень, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтом не наведено і при апеляційному розгляді не встановлено.
Питання щодо внесення відомостей в ЄРДР з підстав, зазначених захисником обвинуваченого, виходить за межі даного кримінального провадження та його вирішення не належить до компетенції апеляційного суду.
Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 25 03 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_15 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Судді:
____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
