ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 жовтня 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю учасників судового провадження:
секретаря судового
засідання ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12019260040000253 від 02.02.2019 рокуза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 30 червня 2021 року за обвинуваченням:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чернівці, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 30 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., (штраф сплачено 02 травня 2018 року),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-
УСТАНОВИЛА:
Короткий зміст оскарженого судового рішення.
Вироком Першотравневого районного суду м.Чернівців від 30 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією майна, окрім житла.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено обраний заставу.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 встановлено відраховувати з моменту його затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2019 року по 28 травня 2019 року з розрахунку день за день.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 5854 грн. 30 коп.
Вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
_____________________________________________________________________________________
ЄУНСС: 725/3765/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/330/21 Доповідач: ОСОБА_1 .
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.
На вказаний вирок захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.
Захисник вважає вирок районного суду незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та істотне порушення кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_7 і не вжив необхідних процесуальних дій щодо їх перевірки, оскільки у даному кримінальному провадженні орган досудового розслідування неодноразово здійснив провокацію обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення, що має наслідком недопустимість доказів, отриманих на підставі проведення НСРД.
Посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні корінці платіжного доручення щодо коштів, які були використані в рамках НСРД під час контрольованої закупівлі в ОСОБА_7 , а наявні довідки вважає недопустимими доказами, що в свою чергу зумовлює недопустимість результатів цих слідчих дій.
Також звертає увагу на те, що органом досудового розслідування порушено порядок вилучення та упакування порошкоподібної речовини білого кольору, що може свідчити про підміну працівниками поліції речовини «Ефіну», про збут якої заявляв ОСОБА_7 на «Амфетамін». За цих обставин вважає недопустимими доказами висновки експертиз вилучених речовин.
Таким чином, стверджує, що судовий розгляд районним судом було проведено неповно, а висновки щодо винуватості ОСОБА_7 є передчасними, а тому вирок суду підлягає скасуванню.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, при невстановлених для органу досудового розслідування обставинах в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 02.02.2019 року.
В подальшому, ОСОБА_7 02.02.2019 року, приблизно о 16 год. 40 хв.. діючи умисно, протиправно, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи за адресою м. Чернівці вул. Кордуби, 23 за грошові кошти у сумі 200 грн. збув ОСОБА_9 згорток з порошкоподібною речовиною всередині. Далі, цього ж дня ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, перебуваючи за адресою м. Чернівці вул. Шевченка, 15, за грошові кошти у сумі 300 грн. збув ОСОБА_9 ще один згорток фольги з порошкоподібною речовиною у середині.
Відповідно до висновку експерта №142-Х від 11.03.2019 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0487 г.
Окрім цього, ОСОБА_7 при невстановлених для органу досудового розслідування обставинах в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 17.04.2019 року.
В подальшому, ОСОБА_7 17.04.2019 року, близько 20 години, діючи умисно, протиправно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви, перебуваючи за адресою м. Чернівці вул. Кобилянська, 9, за грошові кошти у сумі 500 грн. збув ОСОБА_10 два згортки фольги з порошкоподібною речовиною, які були поміщені в пачку з-під цигарок.
Відповідно до висновку експерта №289-Х від 17.05.2019 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,0440 г.
Також, ОСОБА_7 при невстановлених для органу досудового розслідування обставинах в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину - амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 23.05.2019 року.
Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно протиправно, повторно, переслідуючи корисливі мотиви, 23.05.2019 року близько 19 год. 30 хв., перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , за грошові кошти у сумі 3095 грн. збув ОСОБА_11 два згортки з порошкоподібною речовиною та полімерний пакет з порошкоподібною речовиною.
Відповідно до висновку експерта №320-Х від 24.05.2019 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, надані на дослідження порошкоподібні речовини білого кольору містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,4790 г.
Крім того, ОСОБА_7 будучи раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, при невстановлених для органу досудового розслідуваній обставинах в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбав з метою подальшого збуту психотропну речовину - амфетамін у формі порошкоподібної речовини, яку зберігав з метою подальшого збуту до 21 год. 02 хв. 23.05.2019 року.
В подальшому, 23.05.2019 року в період часу з 21 год. 02 хв. по 22 год. 05 хв. працівники поліції під час проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_2 , провели в присутності понятих особистий обшук ОСОБА_7 , в ході якого виявили та вилучили у нього три згортки фольги з порошкоподібною речовиною усередині, які останній зберігав з метою подальшого збуту.
Відповідно до висновку експерта №319-Х від 24.05.2019 року за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, надані на дослідження речовини в трьох згортках містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,2493 г.
Вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення кваліфікується за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинене повторно, особою, яка раніше вчиняла злочин передбачений ст. 309 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та захисник були завчасно належним чином повідомлені про час і дату апеляційного розгляду, однак в судове засідання, призначене на 10 год. 00 хв. 22 жовтня 2021 року не з`явилися, до початку судового засідання клопотань про відкладення апеляційного розгляду до суду не надходило. Згідно рекомендованих повідомлень, повідомлення про апеляційний розгляд захист отримав 06.10.2021 року.
Прокурор не заперечила проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого та захисника, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення правового становища обвинуваченого.
22 жовтня 2021 року о 13 год. 05 хв., після проголошення резолютивної частини ухвали, на електронну пошту Чернівецького апеляційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_6 про відкладення апеляційного розгляду. Клопотання зареєстроване 22 жовтня 2021 року о 13 год. 12 хв., що підтверджується логом поштового відправлення та штампом вхідної кореспонденції Чернівецького апеляційного суду, а тому суд позбавлений можливості прийняти рішення по суті даного клопотання після проголошення резолютивної частини ухвали. Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Мотиви Суду.
Заслухавши суддю-доповідача, позицію прокурора стосовно поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, заслухавши прокурора у судових дебатах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Незважаючи на доводи захисника, винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також у збуті психотропної речовини амфетаміну за епізодами від 17.04.2019 року та 23.05.2019 року доведена сукупністю належних, допустимих та достовірних доказів, що стали предметом дослідження районного суду:
-показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що брали участь в оперативних закупівлях психотропної речовини у ОСОБА_7 17 квітня та 23 травня 2019 року;
-показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , що були понятими, кожен з яких підтвердив відсутність зауважень щодо законності проведення слідчої дії, при якій був присутній;
-протоколом огляду грошей від 17.04.2019 року ( т. 1 а.п.60);
-фотокопією грошей ( т. 1 а.п.61-63);
-довідкою про використання грошей ( т. 1 а.п.64);
-рапортом про залучення ОСОБА_10 до проведення закупки ( т. 1 а.п.72);
-протоколом огляду покупця від 17.04.2019 року ( т. 1 а.п.73);
-постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 19.03.2019 року ( т. 1 а.п.74-76);
-дорученням про проведення НСРД від 19.03.2019 року на проведення закупки( т. 1 а.п.77);
-протоколом оперативної закупки від 17.04.2019 року ( т. 1 а.п.81,82);
-протоколом добровільної видачі від 17.04.2019 року ( т. 1 а.п.83);
-постановою про використання зашифрованих даних «Д»- ОСОБА_7 , АДРЕСА_3 ( т. 1 а.п.94);
-висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №289-Х від 17.05.2019 року ( т. 1 а.п.101-104);
-рапортом про проведення закупки 22.05.2019 року ( т. 2 а. с.2-3);
-протоколом огляду грошей від 23.05.2019 року ( т. 2 а.п.9-10);
-фотокопією грошей ( т. 2 а. с.11-27);
-довідкою про використання грошей ( т. 2 а.п.39);
-протоколом огляду покупця від 23.05.2019 року ( т. 2 а.п.40-41);
-постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.05.2019 року( т. 2 а.п.42-44);
-протоколом оперативної закупки від 24.05.2019 ( т. 2 а.п.48-51);
-протоколом добровільної видачі від 23.05.2019 року ( т. 2 а.п.52);
-висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №320-Х від 24.05.2019 року ( т. 2 а.п.59-62);
-протоколом обшуку в квартирі АДРЕСА_4 від 23.05.2019 року ( т. 2 а.п.77-82);
-протоколом огляду грошей 100 грн. від 23.05.2019 року( т. 2 а.п.83);
-висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №319-Х від 24.05.2019 року ( т. 2 а.п.99-102);
-висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №378-Х від 20.06.2019 року, ( т. 3 а.п.7-8);
-протоколом від 11.06.2019 року про візуальне спостереження( т. 3 а.п.59-61);
-диском до протоколу від 11.06.2019 року ( т. 3 а.п.62);
-протоколом від 29.05.2019 року про зняття інформації( т. 3 а.п.66-67);
-диском до протоколу від 29.05.2019 року ( т. 3 а.п.68);
-протоколом від 31.05.2019 року про аудіо-відео контроль( т. 3 а. с.72-73);
Посилання захисника в апеляційній скарзі на провокацію з боку правоохоронних органів на вчинення ОСОБА_7 злочину, були перевірені районним судом при розгляді кримінального провадження та спростовані у вироку, з чим погоджується і колегія суддів.
Згідно ч.3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Зокрема, Європейським Судом з прав людини у справі «Акбай та інші проти Німеччини» (заява № 40495/15 та 2 інші) виокремлено критерії провокації злочину, серед них: чи існували об`єктивні підозри в тому, що особа була причетна до злочинної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення (попередня причетність до незаконного обігу наркотиків, судимості, розпочаті кримінальні провадження, участь у торгівлі наркотиками, до моменту звернення поліції); чи чинився на особу тиск для вчинення правопорушення (прояв ініціативи у контакті із обвинуваченим, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову,
наполегливі спонукання, підвищення ціни на наркотик за межі середньої або апелювання до співчуття), чи залучені до негласних дій помічники, які стають співучасниками і спонукають особу до вчинення злочину.
При перевірці доводів захисника, апеляційний суд не вбачає з матеріалів кримінального провадження відомостей, які б свідчили про підбурювання чи провокацію ОСОБА_7 на вчинення незаконного придбання, зберігання чи збуту психотропної речовини (амфетаміну).
Такі доводи спростовуються протоколами оперативних закупок від 17.04.2019 року, 24.05.2019 року, проведених на підставі постанов про проведення оперативної закупки від 19.03.2019 року, 23.05.2019 року відповідно.
Крім того, свідок ОСОБА_11 під присягою районному суду надав показання, згідно яких він давно знає обвинуваченого, і той вихвалявся, що до нього збігаються купувати амфетамін. Свідок вказав, що у його присутності у ОСОБА_7 4-5 разів купували наркотики, і він сам звернувся до поліції з метою припинення такої злочинної діяльності.
З показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що їхня зустріч з ОСОБА_7 відбулася з ініціативи останнього. При зустрічі ОСОБА_7 передав йому пачку з-під сигарет і отримав від нього грошові кошти за придбаний амфетамін.
На підставі викладеного, районний суд не встановив факту підбурювання працівниками поліції чи залегендованими особами ОСОБА_7 на вчинення злочину, оскільки він, навпаки, самостійно вчиняв активні злочинні дії шляхом збуту наркотичних засобів за грошові кошти без умовлянь чи тиску зі сторони інших осіб. З позицією районного суду погоджується і апеляційний суд.
Необґрунтованими є також і посилання захисту на відсутність документів про зашифрування даних щодо виконавців контрольної закупки, оскільки наведене жодним чином не впливає на законність проведення НСРД та допустимість її результатів як доказів.
Що стосується посилання захисника на відсутність корінця платіжного доручення на видачу коштів спеціального призначення для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу, то вони є також безпідставними.
Про законність використання коштів за епізодами від 17 квітня 2019 року та 23 травня 2019 року свідчать відповідні довідки, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження (т.1 а.п.64, т.2 а.п.39).
У відповідності до цих довідок, кошти в сумі 500 грн. і 3095 грн. виділялися зі спецфонду ГУНП в Чернівецькій області.
Згідно протоколу огляду грошей від 14 квітня 2019 року, старшим о/у Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_19 було проведено огляд грошей в сумі 500 грн., сфотографовано і зафіксовано їхні серії та номери, протокол підписано понятими ОСОБА_20 і ОСОБА_21 без заяв і зауважень (т.1 а.п.60-63).
Аналогічно складено протокол огляду грошей і 23 травня 2019 року щодо грошових коштів в загальній сумі 3095 грн., протокол підписано понятими ОСОБА_18 і ОСОБА_15 без заяв і зауважень (т.2 а.п.9-27).
Відтак у колегії суддів відсутні підстави для сумніву у достовірності цих документів і законності використання зазначених грошових коштів для проведення оперативної закупівлі, яку було також проведено у відповідності до вимог КПК України.
Твердження захисту про порушення порядку проведення слідчий дій, зокрема вилучення та упакування речових доказів, що тягне за собою недопустимість всіх інших похідних доказів у справі, не знаходить свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.
Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Доводи сторонизахисту проте,що всупереччастинам ст.105КПК Україниорганом досудовогорозслідування незазначено ідентифікаційнихознак вилученихречовин таїх упаковок є безпідставними.
Такі доводи спростовуються даними з протоколу за результатами проведення оперативної закупівлі 959т/123/40-19 від 17 квітня 2019 року (т.1 а.п.81-82), протоколом добровільної видачі та огляду від 17 квітня 2019 року, згідно якого ОСОБА_10 у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_16 добровільно видав працівникам поліції пачку сигарет «Rothmans» з порошкоподібною речовиною білого кольору, яку придбав у ОСОБА_7 в АДРЕСА_5 (т.1 а.п.89). Понятими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 засвідчено, що дану пачку з речовиною всередині запаковано та опечатано в сейф-пакет №7056699, що поняті підтвердили під час допиту в суді першої інстанції. З висновку експерта №289-Х від 17.05.2019 року вбачається, що на дослідження наданий сейф-пакет №7056699, з пояснювальним написом, підписаний слідчим, понятими, спеціалістом, цілісність упаковки не порушено, вміст упаковки відповідає переліку, зазначеному в ухвалі про призначення судової експертизи (т.1 а.п.101,102).
Аналогічно законними колегія суддів визнає і протокол за результатами проведення оперативної закупівлі 1204т/123/40-19 від 24 травня 2019 року (т.2 а.п.48-51) та протокол добровільної видачі від 23 травня 2024 року (т.2 а.п.52), відповідно до якого ОСОБА_11 добровільно видав працівнику поліції два згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, а також поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, які придбав того ж дня у ОСОБА_7 АДРЕСА_2 за грошові кошти в сумі 500 грн. У присутності понятих речовини вилучено та упаковано в сейф-пакет №IMZ1068988, що узгоджується зі змістом висновку експертизи №320-Х від 24.05.2019 року (т.2 а.п.59-62). Поняті, що брали участь у цій процесуальній дії ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , засвідчили законність проведених дій та підтвердили факт запакування сейф-пакету у їх присутності під час допиту у районному суді.
Колегією суддів не встановлено істотного порушення прав та свобод обвинуваченого ОСОБА_7 також і при проведенні обшуку від 23.05.2019 року, у ході якого у ОСОБА_7 вилучено три згортки з порошкоподібною речовиною, вказані три згортки у присутності понятих вилучено та упаковано в сейф-пакет, заяв та зауважень не надходило (т.2 а.с.77-82)
Таким чином, доводи апелянта про те, що правоохоронні органи порушили порядок вилучення психотропної речовини, а також здійснили штучну фальсифікацію доказів і направили на експертне дослідження «Амфетамін» замість вилученого у ОСОБА_7 «Ефіну» - є цілком безпідставними.
Що стосується епізоду збуту ОСОБА_7 психотропної речовини ОСОБА_9 02 лютого 2019 року, колегія суддів встановила наступне.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 02 лютого 2019 року збув ОСОБА_9 два згортки з порошкоподібною речовиною всередині, у рамках проведення оперативної закупівлі.
Дана негласна слідча дія сакнціонована заступником начальника СКП Шевченківського ВП ЧВП ГУ НП в Чернівецькій області, майором поліції ОСОБА_22 та викладена у формі постанови про проведення оперативної закупівлі за підписом останнього та за погодженням з керівником Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_23 (т.1 а.п.21-22).
Відповідно до ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України, п. 2.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
До виняткових повноважень прокурора за вказаною нормою Закону належить прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України, зокрема контрольованої та оперативної закупки.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає що отримані в результаті проведення оперативної закупки 02.02.2019 року докази є недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК, оскільки зібрані на підставі рішення, винесеного неуповноваженою на те посадовою особою, тобто отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції слід скасувати в цій частині, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за цим епізодом закрити.
Стосовно покарання, призначеного ОСОБА_7 , колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винуватою у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 65 КК України, під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за ч.1 ст.309 КК України, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, однак був зареєстрований в наркологічному диспансері в 2017 році.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом першої інстанції не встановлено.
Врахувавши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції ч.2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
Разом з тим, враховуючи виключення з обвинувачення ОСОБА_7 епізоду щодо збуту психотропної речовини ОСОБА_9 від 02.02.2019 року, зменшення обсягу обвинувачення, а також дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, кількість епізодів та кількість вилученої психотропної речовини, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду також і в частині призначеного покарання і призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна окрім житла.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Що стосується прохальної частини апеляційної скарги захисника, колегія суддів зазначає таке.
Статтею 415 КПК України визначено перелік підстав для скасування рішення суду першої інстанції та повернення справи на новий судовий розгляд.
Так, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України (незаконний склад суду, відсутність обвинуваченого під час судового розгляду, відсутність захисника при його обов`язковій участі, відсутність потерпілого, порушення правил підсудності, відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації);
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Ставлячи в поданій апеляційній скарзі питання про призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, захисник не наводить жодної з вищевказаних законних підстав для ухвалення такого рішення.
Разом з тим, враховуючи наведене, а також те, що вирок суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Першотравневого районного суду м.Чернівців від 30 червня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом збуту психотропних речовин ОСОБА_9 02.02.2019 року, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпанням можливості їх отримання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України і призначити йому покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 4710грн.30 коп.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий [підпис] ОСОБА_1
Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
Згідно з оригіналом
Суддя Чернівецького
апеляційного суду _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)
25.10.2021 року
(дата засвідчення копії)
