ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 листопада 2021 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши увідкритому судовомузасіданні заучастю прокурора ОСОБА_5 ,захисника ОСОБА_6 ,перекладача ОСОБА_7 ,обвинуваченого ОСОБА_8 кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 червня 2021 року у кримінальному провадженні № 12020260000000416 щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новрузлу, Агдамського району, республіки Азербайджан, громадянина Азербайджану, маючого посвідку на постійне проживання в Україні, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , приватного підприємця, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.115, ч.1 ст. 263 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 червня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115 та ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначене покарання: за ч.1 ст. 115 КК України у виді 8 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 остаточно призначене покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу щодо обвинуваченого залишено у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з 18.07.2020 року. Вирішена доля речових доказів.
Провадження:11-кп/822/344/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10
Категорія: ч.1 ст.115,ч.1 ст.263 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на залучення експертів, що складають 84503 гривні 65 коп.
На таке судове рішення захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого подала апеляційну скаргу із проханням вирок скасувати та постановити новий, яким змінити правову кваліфікацію з ч.1 ст.115 КК України на ч.3 ст.37- ст.118 КК України та з огляду на особу обвинуваченого, який визнав свою вину, наявність пом`якшуючих обставин, звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст.75,76 КК України з покладенням відповідних обов`язків.
Посилається на недоведеність та відсутність прямого умислу обвинуваченого на заподіяння смерті потерпілому з мотивів кровної помсти.
При цьому зазначає, що надані відеозаписи з місця злочину не можуть розкрити внутрішньо емоційний стан обвинуваченого та бути належним і допустимим доказом щодо кровної помсти.
Вказує,що з висновку психологічної експертизи, проведеної Хмельницьким НДЕКЦ МВС, можна стверджувати, що обвинувачений сприймав потерпілого як дуже агресивну людину та бажав захистити себе та своїх близьких. Систематичні словесні погрози зі сторони потерпілого, смерть сина, яку обвинувачений пов`язує з потерпілим та страх за життя молодшого сина призвели до стресу і в подальшому до стану фрустрації, зокрема переоцінювання загрози, яка йшла від потерпілого.Вважає, що за таких обставин дії повинні кваліфікуватися за ч.3 ст.37 , ст.118 КК України та повинно бути призначене альтернативне покарання у виді обмеження волі.
Також звертає увагу, що висновок судово психіатричного експерта є недопустимим доказом, оскільки не враховано психіатричне захворювання обвинуваченого. Не у всіх випадах був залучений перекладач та не враховано самоушкоджень, які виявлені на руках обвинуваченого.
Крім цього, вважає, що суд безпідставно залишив без задоволення клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України, який після скоєння злочину прибув до райвідділу поліції та добровільно здав зброю черговому на стіл, що підтверджується відповідними доказами. За даним обвинуваченням визнав себе винним та не заперечує щодо звільнення його від кримінальної відповідальності.
Просить звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України на підставі ч.3 ст. 263 КК України, як особу,яка добровільно здала органам влади зброю, а провадження за цією статтею закрити.
Крім цього апелянт вважає, що при розгляді даного провадження були допущені процесуальні порушення, оскільки суддя не виніс на розгляд заявлені захисником клопотання, які були вирішені попереднім, самовідведеним суддею, зокрема щодо визнання достатніми зібраних доказів для складання обвинувального акту прокурорм, затвердженням та направлення обвинувального акту з порушенням строків досудового слідства та закриття кримінального провадження з цих підстав, а при винесенні вироку не надав жодного висновку щодо цих скарг.
Вважає, що стороною обвинувачення не було відкрито зібрані під час досудового розслідування докази стороні захисту та обвинуваченому. Обвинувальний акт складений, затверджений та направлений до суду з порушенням строків досудового розслідування, а тому у разі належного вирішення заявлених скарг дане кримінальне провадження підлягало закриттю на підставі ч.3 ст.284 КПК України, оскільки суд не має права у відповідності до ч.12 ст.290 КПК України допускати відомості, що містяться у даному кримінальному провадженні як докази.
На думку апелянта, рішення прокурора про визнання зібраних доказів достатніми для складання обвинувального акт грубо порушує процесуальне законодавство та має бути визнано незаконним.
Згідно з вироком, ОСОБА_8 , діючи умисно, приблизно у лютому 2018 року, по місцю свого тимчасового перебування, що в приміщенні вівчарні, за адресою: с.Хряцька, Герцаївського району, Чернівецької області, всупереч «Положенню про дозвільну систему», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №576 від 12.10.1992 з наступними змінами, а також «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолодженої зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 07.10.1998 року за №637/3077, з наступними змінами, без передбаченого законом дозволу, придбав шляхом отримання у подарунок від свого покійного сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , гладкоствольну вогнепальну зброю у вигляді пістолету Zoraki-Mod.914-S, заводський номер НОМЕР_1 , який в подальшому переніс, тобто перемістив та транспортував безпосередньо при собі в салоні автомобіля марки «ВАЗ», моделі «2105», білого кольору, д.н.з.: « НОМЕР_2 », який перебував у його користуванні, де і зберігав.
18.07.2020 року, приблизно о 19 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи по вул. Небесної Сотні, 14, в м. Чернівці Чернівецької області, із застосуванням заздалегідь придбаного знаряддя вчинення злочину, а саме пістолету Zoraki-Mod.914-S, заводський номер НОМЕР_1 , спорядженого 9мм пістолетними патронами, вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме здійснив ряд пострілів по тілу та в область голови ОСОБА_12 , спричинивши останньому вогнепальне, кульове, проникаюче, сліпе поранення голови, внаслідок якого настала смерть потерпілого на місці події.
18.07.2020року, приблизно о 19 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , усвідомлюючи вчинене ним діяння та те, що вогнепальну зброю він придбав, переносив та зберігав без передбаченого законом дозволу, а також розуміючи, що його особу викрито та встановлено працівниками поліції, прибув на автомобілі, марки «ВАЗ», д.н.з.: « НОМЕР_2 », до адміністративного приміщення Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області, що за адресою: м. Чернівці, вул. Руська, 183, де повідомив оперативному черговому ЧВП ГУНП в Чернівецькій області про те, що він вчинив умисне вбивство ОСОБА_12 .
18.07.2020, о 19 годині 48 хвилин, під час проведення огляду місця події, а саме адміністративного приміщення ЧВП ГУНП в Чернівецькій області, що за адресою: м. Чернівці, вул. Руська, 183, в поліетиленовому пакеті, чорного кольору, який приніс з собою ОСОБА_8 , в присутності останнього, було вилучено пістолет, який згідно з висновком судово-балістичної експертизи № 1419-К від 28.08.2020, є гладкоствольною вогнепальною зброєю 9 мм пістолетом Zoraki-Mod.914-S, турецького виробництва, заводський номер НОМЕР_1 , в конструкцію ствола якого внесені зміни (видалений захисний елемент («заглушка») ствола). Пістолет придатний для проведення пострілів 9мм пістолетними шумовими патронами (9ммРА), та 6,4мм свинцевими снарядами, методом роздільного заряджання (з використанням пістолетних шумових патронів 9мм Р.А.).
Крім цього, 18.07.2020 року, приблизно о 19 годині 20 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , із застосуванням заздалегідь придбаного знаряддя вчинення злочину, а саме пістолету Zoraki-Mod.914-S, заводський номер НОМЕР_1 , який згідно з висновком судово-балістичної експертизи №1419-К від 28.08.2020, є гладкоствольною вогнепальною зброєю 9 мм пістолетом Zoraki-Mod.914-S, турецького виробництва, в конструкцію ствола якого внесені зміни (видалений захисний елемент («заглушка») ствола), спорядженого 9 мм пістолетними патронами, та переслідуючи мету, направлену на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, з мотивів помсти за смерть свого сина ОСОБА_11 , наближаючись до ОСОБА_12 , скорочуючи ходою відстань до потерпілого, здійснив не менше чотирьох пострілів із вказаної зброї по тілу ОСОБА_12 .
В свою чергу, ОСОБА_12 , обороняючись від пострілів та намагаючись вибити з рук ОСОБА_8 вогнепальну зброю, наносив останньому удари по тілу та обличчю, а ОСОБА_8 наносив удари ОСОБА_12 в область обличчя, в тому числі пістолетом Zoraki-Mod.914-S, який утримував в руках.
Далі, ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій і їх тяжкі наслідки, з метою доведення свого злочинного умислу щодо протиправного заподіянні смерті ОСОБА_12 до кінця, діючи умисно, маючи перевагу у розташуванні та тримаючи у руці вищевказане знаряддя злочину, а саме вогнепальну зброю - пістолет Zoraki-Mod.914-S, заводський номер НОМЕР_1 , приклав дуло пістолету впритул до голови ОСОБА_12 та здійснив цілеспрямований постріл в лобну ділянку голови потерпілого, від якого останній упав. Після чого, ОСОБА_8 , переконавшись що ОСОБА_12 припинив подавати ознаки життя від спричиненого йому пострілу в голову, покинув місце події.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника,які підтримали апеляційну скарги, доводи прокурора про відсутність підстав для скасування чи зміни вироку,дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та перевіривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок районного суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення,передбаченого ст.115 ч.1 КК України, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, які безпосередньо та повно досліджені районним судом.
Із показань обвинуваченого у суді вбачається, що він визнав себе винуватим частково та показав, що 18 липня 2020 року приїхав до ТЦ`Формаркет» до знайомого. Коли закривав автомобіль-побачив потерпілого, якого в цій частині міста раніше не бачив та подумав, що потерпілий за ним стежить, тому взяв з машини пістолет і більше нічого,у тому числі-як вбив потерпілого- не пам`ятає. Пам`ятає тільки те, що поїхав до поліції, де він зізнався, що вбив людину та здав зброю.
З потерпілим дружив понад 30 років та не мав наміру його вбивати.Повідомив,що захищав себе та йому також були заподіяні тілесні ушкодження.Навів на потерпілого пістолет, щоб його налякати і не знав, що ним можна вбити людину. Заперечує умисел на вбивство та вказує,що діяв у стані афекту.
Факт спричинення обвинуваченим потерпілому ОСОБА_12 вогнепального поранення у голову, внаслідок якого настала смерть потерпілого на місці події підтверджуються показаннями допитаних районним судом свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які були очевидцями подій 18 липня 2020 року.
Зокрема,свідок ОСОБА_14 суду показав, що того дня близько 19 год. він з друзями ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 на вул. Небесної Сотні почули постріли.Потім він побачив обвинуваченого та іншого чоловіка, які між собою боролися.Свідок почав знімати подію на телефон. Початку бійки він не бачив. Конфлікт між чоловіками тривав близько 2хв. Хотів їх розборонити, але побоявся до них підходити, оскільки побачив у руках одного з них пістолет. Потерпілий кричав:«Поліція,поліція» і тримав обвинуваченого за руки. Коли чоловіки боролися, лунали постріли,оскільки вони билися, обвинуваченому це заважало прицілитися в потерпілого. Потім обвинувачений вистрелив і потерпілий впав на сходи.Обвинувачений після цього хотів ще раз вистрелити у потерпілого, але в пістолеті, мабуть, закінчилися патрони, тому підсудний на курок натиснув, але вистріл не відбувся. Потім обвинувачений пішов до білого авто і поїхав у бік готелю«Черемош».Відео із телефону свідок передав працівникам поліції.
Такі ж показання надали суду свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_20 .
У суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показав, що працює охоронцем в фірмі «Букоімпульс ЛТД» по вул. Небесної Сотні. У липні 2020 року почув шум на вулиці та зрозумів, що це був постріл,оскільки був в місцях бойових дій. На вулиці побачив,що лежить людина з травмами, несумісними з життям. У подальшому надав поліцейським відео з камер спостереження, якими було зафіксовано перебіг подій.
Згідно висновку судово-медичного експерта № 508від 19.07.2020 року, потерпілому були заподіяні численні тілесні ушкодження-синці,рани,садна крововиливи,класифіковані як легкі,а також такі,що спричинили короткочасний розлад здоров`я,Такі ушкодження у причинному зв`язку із настанням смерті не знаходяться.
Окрім того,потерпілому заподіяні інші тілесні ушкодження,які виникли за короткий проміжок часу до моменту настання смерті та являються частинами одного ранового каналу,а саме-вхідним вогнепальним отвором, що виник від пострілу зі зброї із дистанції в межах механічної дії порохових газів від пробивної дії кулі ,із напрямком ранового каналу спереду назад,зліва направо та зверху вниз,шириною до 1,2 см.,довжиною від поверхні шкіри 11,2 см. і за ознакою «небезпека для життя» належить до тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з фактом настання смерті.
Смерть ОСОБА_12 настала від руйнування речовини головного мозку як ускладення отриманого при життя вогнепального кульового проникаючого сліпого поранення голови.
(т.1 а.с.190-197)
Відповідно до протоколу огляду місця події від 18.07.2020 року на сходах біля буд. АДРЕСА_4 виявлене тіло потерпілого,головою вниз,біля тіла наявні калюжі темно бурого кольору.Також виявлено і вилучено,зокрема, 3 гільзи ( т.1 а.с.30-73).
Відповідно до висновку експерта №1594 -к від 12.10.2020 року, надані на дослідження 3 гільзи, які виявлені та вилучені 18.07.2020 року під час огляду місця події за адресою м. Чернівці, вул. Небесної Сотні 14, стріляні з наданого на дослідження 9 мм пістолету марки ZORAKI-Mod.914-s» заводський номер № НОМЕР_1 , що був вилучений 18.07.2020 року у адміністративному приміщенні ЧВП ГУНП в Чернівецькій області у м. Чернівці вул. Руська 183 (т.1, а.с.85-93)
Згідно висновків судово-психіатричного експерта №500 та №567, ОСОБА_8 на даний час та на період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння,ознак психічного захворювання, недоумства та ознак іншого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв та не виявляє, міг та може віддавати звіт своїм діям і керувати ними. За своїм психічним станом на даний час застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т.2 а.с.217-223 )
При проведенні судово-психіатричного обстеження,на підставі якого наданий висновок №567,був присутній перекладач,а тому доводи апелянта про те,що обвинувачений не повною мірою розумів зміст запитань експерта,безпідставні.
Посилання апелянта на те,що під час проведення експертиз не враховано,що обвинувачений перебуває на обліку у Агдамському психоневрологічному диспансері та має психічне захворювання-посттравматичний розлад необгрунтовані.
Як вбачається з виписки із цієї медичної установи,на яку посилається адвокат, ОСОБА_8 перебував на амбулаторному лікуванні у період 12.08.19 по 16.08.201 та з 13.09.2019 по 17.09.2019 року із діагнозом посттравматичний стресовий розлад із психотичними приступами.(а.с.212 т.3)
Жодних даних про те,що обвинувачений має психічне захворювання,дана виписка не містить і такі відомості відсутні у справі.
При цьому у висновку судово-психіатричного експерта №567 зазначено,що обвинувачений під час проведення експертного дослідження за участю перекладача повідомив,що у серпні-вересні 2019 року після трагічної загибелі сина(на початку серпня 2019 року) та його поховання у Азербайджані родичі приводили до нього додому лікаря невропатолога,який призначив йому лікування,після отримання лікування стан покращився,більше за меддопомогою не звертався.
Викладене узгоджується з інформацією,що міститься у довідці Чернівецької обласної психіатричної лікарні,де зазначено,що обвинувачений за спеціалізованою медичною допомогою до ЧОПЛ не звертався(т.2 а.с.212)
При цьому, ОСОБА_8 пояснив під час апеляційного розгляду,що проживає на території України близько 30 років.
Отже,висновки судово-психіатричного експерта є належними та допустимим доказами,а тому правильно прийняті судом в обгрунтування обвинувального вироку.
З висновку експерта № 14.1-0009:20 від 23.02.2021 року,яким проводилась судово - психологічна експертиза,вбачається що підекспертний на момент скоєння інкримінованого йому діяння в стані фізіологічного (кумулятивного) афекту не знаходився .
Про це свідчить відсутність трьохфазної динаміки протікання афекту,наявність не усіх обов`язкових ознак,які характерні кожній стадії розвитку емоційної реакції-у обвинуваченого не було специфічних змін свідомості,був достатньо повний охват ситуації зі швидким переключенням з одного виду діяльності на інший.
Обвинувачений при скоєнні інкримінованого йому діяння перебував у стані фрустрації,який обумовив імпульсивність дій,порушення балансу в свідомості між раціональними та емоційними компонентами,але цей стан не досяг ступеня вираженості афекту і не справив значний вплив на свідомість і поведінку.
Враховуючи вікові та індивідуальні особливості психічного розвитку обвинуваченого він міг правильно оцінити ситуацію,прийняти адекватне рішення та реалізувати його,тобто у повній мірі міг керувати своїми діями.
(т.3.а.с.215-240)
Доводи захисника про наявність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК України на ст.37 ч.3-ст.118 КК України судова колегія вважає необгрунтованими.
Відповідно до положень ст.36 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» від 26.04.2002 р., право на необхідну оборону виникає не за будь-якого суспільно небезпечного посягання, а лише за такого, яке викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.
Така необхідність виникає там і тоді, де і коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди посягаючому, загрожує негайно і невідворотною шкодою для правоохоронюваних інтересів. При цьому, стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Перевищення меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.
Згідно ст.37 КК України,уявною обороною визнаються дії,пов`язані із заподіянням шкоди за таких обставин,коли реального суспільно небезпечного посягання не було,і особа,неправильно оцінюючи дії потерпілого,лише помилково припускала наявність такого посягання.
Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість свого припущення,але при цьому перевищила межі захисту,що дозволяються в умовах реального посягання,вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.
Із дослідженого судом відеозапису із камери відеоспостереження вбачається,що потерпілий спокійно розмовляє по телефону,перебуваючи на тротуарі біля буд.14 по вул.Небесної Сотні.В цей час обвинувачений по проїзній частині підходить до свого автомобіля,який припаркований на стоянці,сідає у нього та одразу виходить,рухаючись у напрямку потерпілого.При цьому потерпілий його не бачить,оскільки стоїть спиною.В цей час обвинувачений направляє у бік потерпілого пістолет,із яким рухається та здійснює постріли.Потерпілий повертається,та захищаючись, охоплює обвинуваченого(який підійшов),намагаючись не дозволити йому вистрілити,починається боротьба.Потерпілий у цей час,за показаннями свідків, кликав на допомогу,вигукуючи`Поліція,поліція»,а обвинувачений намагається прикласти пістолет до голови потерпілого,відтак здійснив постріл у голову потерпілого,який миттєво упав на сходи без ознак життя.Обвинувачений після цього здійснив якийсь рух біля голови потерпілого пістолетом та швидким кроком пішов до автомобіля і поїхав із місця події (т.1 а.с.261)
Перебіг подій,який зафіксований на відео,свідчить,що потерпілий не вчиняв жодних дій відносно ОСОБА_8 та його не бачив до того,як обвинувачений здійснив постріл у його бік,рухаючись із пістолетом у руці,направленим у ОСОБА_21 .
Викладене свідчить,що дії потерпілого не давали жодних підстав для висновку про наявність посягання-а ні реального,а ні уявного.
За таких обставин підстав для перекваліфікації діяння на ч.3 ст.37 -ст.118 КК України судова колегія не вбачає.
Доводи захисника про те,що обвинувачений не мав прямого умислу на вбивство,необгрунтовані,оскільки ОСОБА_8 із пістолету майже впритул здійснив постріл у життєво-важливий орган потерпілого-голову,після цього,як показували свідки,намагався ще раз вистрілити та натиснув на курок,однак постріл не відбувся.
Зазначені дії свідчать ,що обвинуваченим діяв саме із прямим умислом на позбавлення потерпілого життя ,а тому його дії правильно кваліфіковані судом за ст.115 ч.1 КК України.
Доводи захисника про те,що обвинувальний акт складений та направлений до суду поза межами строку досудового розслідування, не відповідають фактичним обставинам провадження та є безпідставними.
Відповідно до ухвали слідчого судді від 12.10.2020 року строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадження був продовжений до 19.01.2021 року(т.1 а.с.27-28)
11.01.2021 року в порядку ст. 290 КПК України підозрюваному та захиснику повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів досудового розслідування(т.2 а.с.262-264)
Відповідно до вимог ч.5 ст.219 КПК України строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому ст. 290 цього Кодексу, не включається у строки досудового розслідування,передбачені цією статтею.
У період часу з 11.01.2021 року захисник ОСОБА_22 не прибула для ознайомлення із матеріалами провадження,а обвинувачений відмовився від ознайомлення, що підтверджується графіком надання доступу до матеріалів справи,а також вбачається із заяви (т.2 а.с.331-332т.2 а.с.405).
Відтак,згідно постанови слідчого від 25.01.2021 року про доручення призначити захисника центром з надання безоплатної правової допомоги вторинної допомоги призначено захисника ОСОБА_23 за захисту інтересів обвинуваченого,яка ознайомилася з матеріалами справи в період з 02.02.2021 року по 04.02.2021 року (т.2.а.с.392)
Отже,оскільки станом на 11.01.2021 року до завершення строку досудового розслідування залишалось 8 днів,а строк з 11.01.2021 року по 04.02.2021 року за приписами ч.5 ст.219 КПК України не включається у строки досудового розслідування,обвинувальний акт був складений 08.02.2021 року(а.с.1-8 т.3) та направлений і надійшов на адресу суду 08.02.2021 року (т.3 а.с.44) в межах строку досудового розслідування.
Доводи апелянта про те,що судом під час підготовчого судового засідання не були розглянуті скарги сторони захисту безпідставні.
Відповідно до ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений у одному складі суддів.У разі,якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засдіанні,він має бути замінений іншим суддею у порядку ст.35 цього Кодексу.Після заміни судді судовий розгляд починається спочатку,крім випадків,передбачених ч.2 цієї статті та ст.320 цього Кодексу.
Як вбачається із матеріалів,кримінальне провадження перебувало у провадженні судді ОСОБА_24 ,яка у підготовчому засіданні вирішила клопотання захисника та у їх задоволенні відмовила(т.3 а.с.115-118)
Після самовідводу судді розгляд провадження зі стадії підготовчого засідання здійснювався суддею ОСОБА_10 .
У підготовчомузасіданні захисникомобвинуваченого булозаявлене клопотанняпро поверненняобвинувального актупрокурору,закриттякримінального провадженняза ст.263ч.1КК Українита змінузапобіжного заходу і такі клопотання судом вирішені (т.4 а.с.4-7)
Жодних інших клопотань стороною захисту не заявлено.
Про те,що їй не було надано матеріали кримінального провадження на ознайомлення,захисник також не вказувала.
Доводи апелянта про наявність підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину,передбаченого ч.1 ст.263 КК України,судова колегія вважає слушними.
Згідно ч.3 ст.263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
При цьому,відповідно до п.28 Постанови Пленуму Верховного Суду України№3 від 26.04.2020 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю,бойовими припасами,вибуховими речовинами,вибуховими пристороями чи радіоактивними речовинами`під добровільною здачею органам влади зброї…,яка згідно ч.3 ст.263 КК України є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності,необхідно розуміти такі дії,коли особа,маючи можливість і надалі зберігати зброю,незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.
За вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим за ч.1 ст.263 КК України, оскільки він незаконно придбав, зберігав та носив вогнепальну зброю без передбаченого законом дозволу.
У ході судового розгляду обвинувачений не заперечував,що вчинив злочин,передбачений ч.1 ст.263 КК України,однак просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 цієї статті,оскільки він добровільно здав зброю.
Із матеріалів провадження вбачається,що умисне вбивство АгаєваН. було скоєне обвинуваченим біля буд.14 по вул.Небесної Сотні м.Чернівці 18.07.2020 року близько 19 год 20 хв.
Одразу після вчинення злочину ОСОБА_8 добровільно,за власною ініціативою прибув до Чернівецького відділення поліції по вул.Руській,183 м.Чернівці,де повідомив про скоєний ним злочин та добровільно здав зброю.
Викладене підтверджується рапортом поліцейського Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області від 18.07.2020 року,у якому зазначено,що цього дня о 19год 35 хв. до приміщення ЧВП ГУНП зайшов громадянин( ОСОБА_8 ),який повідомив,що вчинив вбивство на вул.Небесної Сотні та на стіл вахтера поклав вогнепальну зброю -пістолет Zoraki -Mod/914 S.( т.1а.с. 137)
Добровільно виданий ОСОБА_8 пістолет був вилучений при огляді місця події-адміністративного приміщення ЧВП ГУНП в Чернівецькій 18.07.2020 року о 19 годині 48 хвилин.(а.с.138-148 т.1)
За змістом витягу із ЄРДР,відомості за ст.263 ч.1 КК України внесені на підставі заяви ОСОБА_25 ,який з`явився до ВП та видав зброю(т.1 а.с.11)
Згідно висновку судово-балістичної експертизи № 1419-К від 28.08.2020,добровільно виданий обвинуваченим пістолет є гладкоствольною вогнепальною зброєю - 9 мм пістолетом Zoraki-Mod.914-S, турецького виробництва,у конструкцію ствола якого внесені зміни. Пістолет придатний для проведення пострілів 9мм пістолетними шумовими патронами (9ммРА), та 6,4мм свинцевими снарядами, методом роздільного заряджання (з використанням пістолетних шумових патронів 9мм Р.А.) (т.1а.с.152-159)
Викладене свідчить,що обвинувачений безпосередньо після вчинення вбивства,через 15 хвилин уже прибув до відділення поліції та добровільно здав зброю,хоча мав реальну можливість продовжити її зберігати,або розпорядитись нею інакше(приховати,викинути,тощо)
Долучення пістолету до провадження як речового доказу не спростовує того факту,що зброя була обвинуваченим добровільно здана органам влади.
Отже,засудивши обвинуваченого за ч.1 ст.263 КК України,суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність,а саме-не застосовував закон,який підлягав застосуванню-ч.3 ст.263 КК України
За таких обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ст.263 ч.1 КК України,призначення покарання за цим законом та за сукупністю злочинів необхідно скасувати відповідно до вимог ст.ст.407,409,413 КПК України та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК України, задовольнивши в цій частині апеляційну скаргу.
Згідно ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що таких вимог районний суд дотримався не в повній мірі.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
Згідно ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд вказав, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, який раніше не судимий,має постійне місце проживання,де позитивно характеризується, одружений, не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра.
При цьому поза увагою та без належної оцінки суду залишилось наступне.
Судова колегія враховує,що вчинений обвинуваченим злочин є умисним особливо тяжким.
Разом із тим,із матеріалів провадження вбачається,що одразу після вчинення злочину обвинувачений добровільно,за власною ініціативою з`явився до поліції,де повідомив про вчинене ним убивство та добровільно передав зброю.
Витяг із ЄРДР за ст.115 ч.1 КК України, відомості про яке були внесені 18.07.2020 року,вказує,що до з`явлення із зізнанням правоохоронним органам не було відомо дані про особу,яка вчинила вбивство та такі дані були встановлені у даному випадку після та внаслідок явки ОСОБА_8 до поліції(а.с.6 т.1)
При цьому відомості до ЄРДР за ст.115 ч.1 КК України були внесені о 21-13год. 18.07.2020 року(т.1 а.с.6),тоді як ОСОБА_8 з`явився до поліції та повідомив про вчинене ним убивство 18.07.2020 року о 19-35 (а.с.137 т.1)
Отже,викладене свідчить,що обвинувачений повідомив поліції про вчинений ним злочин до внесення відомостей до ЄРДР за ст.115 ч.1 КК України,тобто з`явився із зізнанням і така обставина,відповідно до ст.66 КК України, пом`якшує покарання.
Суд не зважив і на те,що під час досудового розслідування(т.2 а.с.132),а також у заявах до суду (т.3 а.с.139-140) потерпілі ОСОБА_26 та ОСОБА_27 повідомили,що примирились із обвинуваченим,який зробив усе можливе для миру з їх родиною,попросив вибачення,щиро розкаявся у скоєному та вжив заходів щодо недопущення ворожнечі між їх сім`ями.При розгляді провадження просили зважити,що не мають до обвинуваченого претензій морального та матеріального характеру,підтверджують його дієве каяття та просили врахувати викладене як обставини,що пом`якшують покарання.
У суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обвинувачений підтвердив,що визнає факт убивства ним ОСОБА_12 та щиро кається у скоєному.
При цьому, незгода обвинуваченого із правовою кваліфікацією є правом особи та не впливає на щирість розкаяння,осуд своєї поведінки та відчуття жалю щодо вчинених протиправних дій(Постанова ККС ВС у провадженні №51-4378км19)
Отже,зазначену обставину судова колегія також враховує як таку,що пом`якшує покарання.
Обвинувачений у апеляційному суді пояснив,що тривалий час,близько 30 років проживає на території України
При цьому матеріали провадження вказують,що ОСОБА_8 займається підприємницькою діяльністю(т.2 а.с.10-11),тобто отримує дохід із законних джерел.Жодних даних про вчинення ним будь-яких протиправних діянь впродовж часу проживання на території України у справі немає.Раніше до кримінальної відповідальності не притягався(т.2 а.с.210).
По місцю проживання позитивно характеризується(а.с.206 т.2),на обліках на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває(т.2 а.с.212,214)
Під час апеляційного розгляду обвинувачений повідомив,що потерпілий був конфліктною людиною.Раніше потерпілий поширював неправдиву інформацію про доньку обвинуваченого,неодноразово погрожував,що старшого сина вбили і молодшого також вб`ють.Окрім того,обвинувачений вказав,що потерпілий наносив його молодшому сину раніше тілесні ушкодження та погрожував вбити,а також на його(обвинуваченого)ферму мав місце напад,який він пов`язує із потерпілим.
Відповідно до висновку експерта від 23.02.2021 року,яким проводилась судова психологічна експертиза(т.4 а.с.95-152) ,експерт встановив,що при скоєнні злочину обвинувачений перебував у стані фрустрації.
При цьому експерт посилався на те,що обвинувачений має потребу у великій родині,про яку бажає піклуватись.Наслідком стресових ситуацій,а саме-смерть старшого сина,яку обвинувачений пов`язує із потерпілим, страх за життя молодшого сина внаслідок словесних погроз з боку потерпілого ОСОБА_28 незадовго до вчинення злочину,нанесення потерпілим тілесних ушкоджень обвинуваченому призвели до стану стресу і у подальшому до стану фрустрації-емоційного збудження,який обумовив імпульсивність дій обвинуваченого під час вчинення злочину,однак не досяг стану афекту.
За змістом заяви ОСОБА_29 (молодшого сина обвинуваченого) від 13.07.2020 року про вчинення злочину,він повідомив до поліції про те,що ОСОБА_30 (потерпілий у цьому кримінальному провадженні) із двома іншими особами 13.07.2020 року погрожував його вбити,як і старшого брата.До цього на початку жовтня родичі потерпілого за вказівкою ОСОБА_28 побили його та погрожували.(а.с.17-20 т.2)
Із акту судово медичного обстеження від 07.10.2019 року вбачається,що у ОСОБА_31 ,який,з його слів був побитий 06.10.2019 року ОСОБА_32 та ОСОБА_33 ,виявлені легкі тілесні ушкодження(а.с.21-22 т.2)
За хуліганські дії відносно ОСОБА_34 притягнутий до адміністративної відповідальності за ст.173 КУпАП постановою суду,яка набрала законної сили 30.01.2020 року(а.с.129-130 т.2)
Із матеріалів провадження також видно,що син потерпілого ОСОБА_28 засуджений за ненавмисне вбивство 03.08.2019 року старшого сина обвинуваченого.
Із вироку Герцаївського районного суду від 11.06.2018 року вбачається,що у приміщення вівчарні,яка належить обвинуваченому,проникли двоє раніше неодноразово судимих громадян,які із застосуванням насильства,що не є небезпечним для життя і здоров`я,відкрито заволоділи його майном(а.с.256-258 т.2)
Хоча дослідженими судом доказами і доведено,що обвинувачений не перебував на час вчинення злочину у стані необхідної або уявної оборони,чи з перевищенням їх меж,або у стані афекту, наведені дані про поведінку потерпілого належить врахувати при призначенні обвинуваченному покарання.
Обставин,що обтяжують покарання,районний та апеляційний суд не встановили.
Наявність декількох обставин,що пом`якшують покарання,у сукупності із даними про особу обвинуваченого, який одружений, не судимий, виключно позитивно характеризується по місцю проживання,на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває,працює,є приватним підприємцем,поведінка самого потерпілого до вчинення злочину, відсутність обставин,які би обтяжували покарання,позиція потерпілих,які повідомили,що примирились із обвинуваченим та не мають до нього будь-яких претензій, у сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають апеляційному суду підстави для пом`якшення покарання із застосуванням вимог ст.69 КК
Отже,апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого в частині призначення покарання також необхідно частково задовольнити, змінити вирок суду відповідно до вимог ст.408 КПК України та пом`якшити обвинуваченому покарання.
Судова колегія вважає,що покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.69 КК Україним відповідатиме тяжкості злочину та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Підстав для звільнення ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419КПК України,колегія суддівсудової палатиз розглядукримінальних справта справпро адміністративніправопорушення Чернівецькогоапеляційного суду,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження за ч.1 ст.263 КК України,призначення покарання за цим законом та на підставі ст.70 ч.1 КК України .
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст. 263 КК України у зв`язку з добровільною здачею органам влади зброї.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання за ч.1 ст.115 КК України
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5(п`яти) років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.
Головуючий: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3
