11-кп/804/95/21
263/4755/19
Єдиний унікальний номер 263/4755/19
Номер провадження 11-кп/804/95/21
Категорія: ч. 3 ст. 369 КК України Суддя 1-ої інстанції: Музика О.М.
Доповідач: Преснякова А.А.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та
справ про адміністративні правопорушення
Донецького апеляційного суду
у складі: головуючого судді Преснякової А.А.
суддів Сєдих А.В., Свіягіної І.М.
за участю секретаря Сидельнікової А.В., Полієвиць Н.І.
прокурора Лимарєва Є.О.
захисників Кінько О.В., Федая О.М.
обвинуваченого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполь Донецької області кримінальне провадження № 12019050000000012, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.01.2019 року, за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_1 адвокатів Федая О.М. і Кінько О.В. на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.01.2020 року, яким ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Верх-Тарка Киштовського району Новосибірської області Російської Федерації, громадянин України, зареєстрований і проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, та
В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.01.2020 року ОСОБА_1 визнаний винним за ч.3 ст.369 КК України і йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності, крім житла.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання на виконання вироку.
Вирішено питання стосовно речових доказів, залишений без змін арешт на майно, накладений на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08.02.2019 року та від 19.02.2019 року.
Відповідно до вироку суду, наказом начальника ГУНП в Донецькій області генерала поліції третього рангу ОСОБА_2 № 440 о/с від 30 грудня 2016 року ОСОБА_3 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Донецькій області, остання є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Відповідно до доручення начальника відділу з розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Донецькій області Мацка О.В. від 17 грудня 2018 року ОСОБА_3 здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні №12018050000001036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
У ході проведення досудового слідства у вказаному кримінальному провадженні, 08 січня 2019 року в період часу з 11.10 год. до 12.20 год. старшим слідчим в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області Кашлач М.А. допитано у якості свідка ОСОБА_1 , який відповідно до рішення засновника №1 ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» є директором і засновником цієї юридичної особи.
У період часу з 08 січня 2019 року по 12 січня 2019 року, більш точний час в ході досудового слідства не встановлено, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням службового становища, а саме на надання неправомірної вигоди старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_3 за не притягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №12018050000001036 і припинення будь-яких процесуальних дій щодо його підприємства.
12 січня 2019 року приблизно о 10.00 год. ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_3 і під приводом термінової зустрічі задля надання важливої інформації, призначив їй зустріч на 12.00 год. 13 січня 2019 року біля супермаркету «Брусничка», розташованому за адресою бульвар Шевченка, 89/105, Центральний район, м. Маріуполь, на що остання надала згоду, керуючись інтересами служби.
13 січня 2019 року приблизно об 11.55 год. ОСОБА_4 прибув до вказаного місця, де зустрівся зі слідчою ОСОБА_3 і висловив пропозицію останній надати неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн. за невчинення нею дій, що входять до кола її службових обов`язків, а саме за не притягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12018050000001036 і припинення будь-яких процесуальних дій стосовно його підприємства.
Про цей факт слідча ОСОБА_3 14 січня 2019 року повідомила т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області, подавши останньому відповідний рапорт із викладенням зазначених обставин, який у подальшому в законному порядку було зареєстровано в ЖЕО і передано до слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області для внесення відомостей про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
05 лютого 2019 року о 10.59 год. ОСОБА_1 прибув до службового кабінету № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою вулиця Італійська, 32, м. Маріуполь, для участі у проведенні додаткового допиту у якості свідка у кримінальному провадженні № 12018050000001036.
Після проведення допиту, в період часу з 13.01 год. до 13.23 год., ОСОБА_1 , змінивши розмір неправомірної вигоди на 25 000 грн., запропонував слідчій ОСОБА_3 неправомірну вигоду в зазначеній сумі за не притягнення його до кримінальної відповідальності і припинення будь-яких процесуальних дій стосовно ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», остання, будучи обізнаною у тому, що злочинні дії ОСОБА_1 контролюються, надала згоду отримати неправомірну вигоду.
Цього ж дня о 14.23 год. ОСОБА_1 , перебуваючи у службовому кабінеті № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою вулиця Італійська, 32, м. Маріуполь, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, надав старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_3 раніше не обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 900 доларів США за не притягнення його до кримінальної відповідальності і припинення будь-яких процесуальних дій стосовно ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», після чого був затриманий співробітниками Національної поліції і Служби безпеки України.
05 лютого 2019 року у період часу з 14.25 год. до 14.44 год., при проведенні огляду місця події, службового кабінету № 10 старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_3 по вулиці Італійській, 32 у м. Маріуполь, виявлено і вилучено грошові кошти в сумі 900 доларів США купюрами: НК 06213333D, КJ 49305490А, КL 88044101В, НЕ 54421504С, КВ 343816671N, КL 34892329С, КВ 70208566J, DВ 61142179А, НК 90438120В, які ОСОБА_1 надав старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області Кашлач М.А. у якості неправомірної вигоди за не притягнення його до кримінальної відповідальності і припинення будь-яких процесуальних дій стосовно ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж».
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Захисник Кінько О.В. просить скасувати вирок суду першої інстанції і закрити провадження у справі у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вважає, що неповнота судового розгляду виразилася у неналежному з`ясуванні судом обставин, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону злочину, оскільки слідча Кашлач М.А. не могла використати надану їй владу чи службове становище, щоб притягнути ОСОБА_1 за ч.1 ст.191 КК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б свідчили, що ОСОБА_1 просив не притягати його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.191 КК України, за суб`єктивними ознаками якої він не міг бути суб`єктом цього правопорушення.
Зазначає, що невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, полягає у наступному:
- суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що сторона захисту посилається на те, що рапорт складений слідчою 14.01.2019 року, фактично сторона захисту посилалась на те, що з рапорту вбачається, що події обіцянки неправомірної допомоги мали місце 13.01.2019 року, а в журналі єдиного обліку цей рапорт зареєстрований, а відповідно і складений лише 15.01.2019 року, відомості до ЄРДР внесені 15.01.2019 року, і це є порушенням ст. ст. 116, 214 КПК України, Інструкції «Про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події», затвердженої наказом МВС України № 1377 від 06.11.2015 року, як наслідок порушення приписів ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», фальсифікацію дати у рапорті (дата 14.01.2019 року поставлена слідчою власноруч), використання вказаної фальсифікованої дати в рапорті, в клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД і відповідно визнання з цих підстав доказів недопустимими.
Окрім того, в рапорті від 15.01.2019 року, який сторона обвинувачення долучила до матеріалів справи, відсутній спеціальний штамп реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, що є порушенням п.п.14,15 розділу ІІІ Інструкції «Про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події», допитана у якості свідка ОСОБА_3 з приводу цих протиріч нічого не змогла пояснити.
З огляду на наведене, слідча Кашлач М.А. власноруч поставила дату подання рапорту 14.01.2019 року і протиправно вважала цю дату датою подачі рапорту, фактично цей рапорт був зареєстрований СУ ГУНП в Донецькій області 15.01.2019 року за вхід. № 185, доказів, що саме цей рапорт був зареєстрований в журналі єдиного обліку 15.01.2019 року, сторона обвинувачення не надала, тобто слідча приховувала кримінальне правопорушення протягом 2 діб, у порушення п.п.5,17 вищевказаної Інструкції, ч.1 ст. 214 КПК України.
Слідча Кашлач М.А. не внесла відповідні відомості до ЄРДР впродовж 24 годин після самостійного виявлення вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 , тож має місце пропуск процесуального строку, окрім того, цей строк не був поновлений відповідно до ч. 1 ст. 117 КПК України, і як наслідок, всі докази, зібрані у цьому кримінальному провадженні є такими, що отримані з порушенням порядку, визначеного КПК України, і повинні бути визнанні недопустимими;
- з рапорту слідчої Кашлач М.А. вбачається, що вона самостійно виявила – отримала від ОСОБА_1 пропозицію неправомірної вигоди, від цієї пропозиції не відмовилася, а запросила останнього на допит, не залучила свідка, який знаходився поруч, ОСОБА_5 , чим порушила ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», а про існування цього свідка взагалі не вказала у рапорті від 15.01.2019 року, у судовому засіданні пояснила, що не захотіла.
На думку апелянта, клопотання прокурора від 17.01.2019 року до Донецького апеляційного суду про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії не підлягало задоволенню на підставі ст.248 КПК України, оскільки не містило обґрунтування неможливості отримати відомості про злочин і особу, яка його вчинила, у інший спосіб, у цьому клопотанні була вказана незаконна дата подачі рапорту 14.01.2019 року, тим самим був прихований пропуск строку повідомлення про виявлене слідчою кримінальне правопорушення і порушення строків внесення в ЄРДР інформації про це, а також не вказано про свідка ОСОБА_5 , оперуповноваженого СБУ, який був присутній під час пропозиції неправомірної винагороди слідчій.
На підставі поданого прокурором клопотання 18.01.2019 року слідчий суддя Донецького апеляційного суду постановив ухвалу про задоволення цього клопотання, оскільки у інший спосіб отримати відомості про вчинення кримінального правопорушення неможливо.
З огляду на наведене, вважає, що внесення відомостей про кримінальне правопорушення 15.01.2019 року в ЄРДР за № 12019050000000012, клопотання прокурора від 17.01.2019 року до Донецького апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД, є недопустимими доказами, і відповідно всі докази, які зібрані на підставі цих доказів також є недопустимими;
- висновок суду про узгодженість показань свідка ОСОБА_5 і слідчої Кашлач М.А. не відповідають обставинам справи, оскільки свідок ОСОБА_5 при допиті у судовому засіданні 27.07.2019 року однозначно не висловився, що в словах ОСОБА_1 був склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, і тому він не повідомив про це кримінальне правопорушення своє керівництво, під час перехресного допиту він підтвердив, що чув тільки цифри, які називав ОСОБА_1 , а про що йшла річ, він не чув; слідча ОСОБА_3 не вказала ОСОБА_5 після уходу ОСОБА_1 , що її намагалися підкупити чи надати неправомірну винагороду.
Окрім того, свідок ОСОБА_5 , зазначив, що слідча Кашлач М.А. не попереджала під час розмови з ОСОБА_1 його про кримінальну відповідальність за будь-які правопорушення, що не узгоджується з показаннями ОСОБА_3 , яка у судовому засіданні повідомила, що попереджала останнього про кримінальну відповідальність за правопорушення, передбачене ст.191 КК України, про адміністративний штраф за неоформлених працівників, за дачу завідомо неправдивих показів, за підробку договорів, але ці свідчення свідка ОСОБА_5 відсутні в стенограмі судового засідання.
Сторона захисту заявляла клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження протоколу допиту свідка ОСОБА_5 від 25.01.2019 року під час проведення досудового розслідування, для допиту свідка щодо попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями, наданими у судовому засіданні, але суд відмовив у задоволені цього клопотання.
На думку апелянта, свідчення ОСОБА_5 містять протиріччя, є неповними і незмістовними стосовно подій 13.01.2019 року щодо факту пропозиції ОСОБА_1 неправомірної вигоди слідчій;
- у постанові прокурора № 374 від 30.01.2019 року про проведення контролю над вчиненням злочину в формі слідчого експерименту у порушення ч.7 ст.271 КПК України відсутні обставини, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, тому ця постанова не відповідає вимогам КПК України, і як наслідок, протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину теж піддаються сумніву.
Під час фіксації технічними засобами злочину у вигляді слідчого експерименту від 05.02.2019 року, технічні засоби встановлені таким чином, що слідчу ОСОБА_3 жодного разу не було видно, тож неможливо контролювати чи діяла слідча Кашлач М.А. пасивно під час проведення слідчої дії. Під час відеоконтролю не видно як слідча під час допиту ОСОБА_1 поклала на стіл банківську картку, і останній розцінив це як натяк на спосіб отримання нею неправомірної вигоди, а насправді це було справжньою провокацією з боку особи, залученої до конфіденційного співробітництва, і відповідно порушенням ч. 3 ст.271 КПК України.
Звертає увагу суду, що протоколи про хід контролю за вчиненням злочину і за результатами проведення негласних слідчих дій складені з порушенням КПК України, оскільки у протоколі про хід та результати проведення НСРД не відображено весь перебіг цієї процесуальної дії, старший оперуповноважений ОСОБА_6 обмежився відображенням лише отриманих під час негласної слідчої (розшукової) дії результатів, не зазначені: дата і час, коли слідча Кашлач М.А. як особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула до кабінету для участі в НСРД – контроль за вчиненням злочину; хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював і знімав спеціальне обладнання для аудіо, відеоспостереження; не вказані присутні при цих діях особи.
У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначено, що ОСОБА_1 прибув до службового кабінету ОСОБА_3 05.01.2019 року, що не відповідає дійсності.
Зазначає, що стороною обвинувачення не надані протоколи вручення і протоколи повернення засобів аудіо, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо, відеоконтроль особи, що є підставою для визнання результатів отриманих при проведенні цих негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.
Зауважує, що в кримінальному провадженні взагалі відсутній протокол про хід НСРД, наявні протоколи від 14.01.2019 року про результати контролю за вчиненням злочину і за результатами НСРД.
Контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням – проведенням огляду, вилученням грошових коштів, але протокол про результати контролю за вчиненням злочину у порушення вимог ч.3 ст.252 КПК України складений більше ніж через 24 години і не у присутності ОСОБА_1 , незважаючи на те, що негласна слідча дія закінчилась відкритим фіксуванням, чим порушено право на захист останнього, що призвело до порушення таких засад кримінального провадження як законність і права на захист, оскільки обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б в частині відкритих, відносно нього дій.
З огляду на наведене, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14.01.2019 року і протокол за результатами НСРД від 14.01.2019 року є недопустимими доказами, оскільки отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Зазначає, що суд першої інстанції належно не перевірив, чи були на момент проведення оперативно-технічних заходів достатні підстави для підозри ОСОБА_1 у пропозиції неправомірної вигоди, чи з дотриманням вимог кримінального процесуального закону здійснювалась оперативно-розшукова діяльність та чи можуть бути визнані допустимими доказами результати її проведення.
Вважає, що органи досудового розслідування діяли в активний спосіб і підбурювали обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки у провадженні слідчої Кашлач М.А. перебувало кримінальне провадження №12018050000001036, внесене до ЄРДР 17.12.2018 року за кваліфікацією ч.1 ст.191 КК України, у якому ОСОБА_1 , директор підприємства підрядника, що виконувало умови договору, був допитаний у якості свідка, його неможливо притягнути до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.191 КК України, оскільки він не є суб`єктом за ознаками цієї статті.
Зазначає, що 28.12.2018 року до ОСОБА_1 за місцем його проживання і роботи приїжджав оперуповноважений Бойківського МРВ 2 Управління з дислокацією у м. Маріуполі Донецької області ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях старший лейтенант ОСОБА_7 , який представлявся ОСОБА_8 і витребував у ОСОБА_9 документи, повідомляв йому про хід справи відносно Нікольської гімназії «Софія», у подальшому надав ОСОБА_1 номер особистого мобільного телефону слідчої Кашлач М.А. з зазначенням «для вирішення питань в інтересах ОСОБА_1 », цей факт не заперечувала ОСОБА_3 у судовому засіданні під час допиту у якості свідка.
Окрім того, під час розгляду клопотання слідчої Москової Я.О. про застосування до її підзахисного запобіжного заходу у виді тримання під вартою від 06.02.2019 року, слідчою були долучені до матеріалів справи копії матеріалів, які характеризують ОСОБА_1 , а саме, довідка про судимість, довідки з наркологічного, протитуберкульозного диспансерів, психіатричної лікарні, тощо, з яких вбачається, що перевірки стосовно ОСОБА_1 здійснювалися ще до зустрічі останнього зі співробітниками СБУ і до внесення відомостей до ЄРДР кримінального провадження стосовно злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_1 .
У справі відсутні докази, які б підтверджували, що обвинувачений раніше вчиняв діяння, пов`язані з корупцією, і цей факт був відомий працівникам СБУ ще на момент 29.12.2019 року, коли вони здійснили перший контакт зі своєї ініціативи з ОСОБА_1 .
Вважає, що у співробітників СБУ не було правових підстав проводити перевірки і робити запити відносно її підзахисного в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 12018050000001036, у якому він був свідком.
Підбурювання і тиск, якому піддавався ОСОБА_1 зі сторони співробітників СБУ, почався за два тижні до внесення в ЄРДР кримінального провадження за його обвинуваченням, у цій справі існує низка дій правоохоронців, які свідчать про провокацію з їх сторони, і що розслідування не було пасивним. Цей факт підтверджується тим, що оперуповноважені СБУ ОСОБА_10 і ОСОБА_6 зв`язувалися з ОСОБА_1 телефоном, приїжджали до місяця його роботи і проживання.
Стосовно повторного допиту свідка ОСОБА_1 05.02.2019 року, який вже контролювався співробітниками прокуратури і СБУ зауважує, що після розмови зі слідчою ОСОБА_3 . 13.01.2019 року ОСОБА_1 жодного разу не звернувся до слідчої, співробітників СБУ, які до нього приїжджали, жодного разу не намагався здійснити «злочинного наміру», тому пасивність ОСОБА_1 з 13.01.2019 року до 05.02.2019 року, відсутність будь-яких дій з його сторони по здійсненню «злочинного наміру» з надання неправомірної винагороди слідчій ОСОБА_3 розцінюється прокурором як ухилення від відповідальності і здійснення ним заходів конспірації, але відсутні докази конспірації, тому вважає, що постанова прокурора від 30.01.2019 року про проведення контролю над вчиненням злочину безпідставна і протиправна.
Вважає, що повторний допит ОСОБА_1 05.02.2019 року потрібен не для надання додаткової інформації слідчій, а для провокування його для скоєння кримінального правопорушення, офіційний допит тривав протягом 2 годин з 10.59 год. до 12.40 год., і в цей час останній не пропонував слідчій неправомірної винагороди і не мав наміру пропонувати, а після закінчення цього допиту слідча ОСОБА_3 поводила себе неприпустимо, погрожувала, провокувала її підзахисного питаннями, що викликає сумнів в її об`єктивності і неупередженості.
У період з 12.40 год. до 14.23 год. близько 30 разів запитувала у ОСОБА_1 про який результат він просить, тому вважає, що слідча, як особа, залучена до конфіденційного співробітництва, не вела себе пасивно під час допиту, що є порушенням з її боку п. 1 ст. 6 Конвенції, ОСОБА_1 ще з цього моменту був позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи.
Вважає, що працівники правоохоронних органів вчинили підбурювання до вчинення кримінального правопорушення з метою його викриття.
Захисник Федай О.М. просить скасувати вирок суду першої інстанції і закрити провадження у справі.
Вважає, що слідча ОСОБА_3 підбурювала його підзахисного до надання неправомірної вигоди, досудове розслідування проводилось з порушенням норм КПК України.
05.02.2019 року о 10.59 год. ОСОБА_1 прибув до кабінету слідчої Кашлач М.А. для допиту у якості свідка у кримінальному провадженні № 12018050000001036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, з відео НСРД вбачається, що він повідомив слідчу, що прибув від лікаря-онколога після проведення процедур і погано почувається, але незважаючи на це слідча Кашлач М.А. проводила допит ОСОБА_1 упродовж чотирьох часів, а повинна була відкласти допит його підзахисного, в цьому він вбачає, що слідча провокувала ОСОБА_1 .
Звертає увагу, що 05.02.2019 року ОСОБА_1 з 10.59 год. до 14.44 год. знаходився у робочому кабінеті слідчої, з якого періодично виходив на незначний проміжок часу за пропозицією слідчої з певною метою.
Зауважує, що камери у кабінеті слідчої були розташовані таким чином, що було видно лише її руки і робочий стіл, які вона могла здійснювати жести руками, не зафіксовано.
Вказує, що вищевказані НСРД були проведені з порушенням вимог ч.ч. 1,3 ст. 252 КПК України, ч. 1 ст. 104 КПК України, оскільки у протоколах по результатам проведення НСРД не відображені всі відомості, які повинні бути зазначені у цих протоколах, у кримінальному провадженні відсутній протокол проведення НСРД.
Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні належні і допустимі докази вини ОСОБА_1 у пред`явленому обвинуваченні, суд першої інстанції формально дослідив докази і за основу прийняв лише докази сторони обвинувачення, позиція ОСОБА_1 і сторони захисту в частині заявлених клопотань про провокацію кримінального правопорушення, неналежних доказах, які зібрані з порушенням норм КПК України, судом першої інстанції не бралася до уваги.
Позиції учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_1 підтримав апеляційні скарги та просив задовольнити з наведених в апеляційних скаргах підстав. Пояснив, що він не переживав за своє підприємство, був впевнений, що документи в порядку, його підбурювали до надання неправомірної вигоди працівники СБУ та слідча, він тільки назвав своє прохання, щоб не викликали людей, в тому числі і його за станом здоров`я, бухгалтера, яка йому допомагала неофіційно, як сестра дружини, він не просив про не притягнення його до кримінальної відповідальності.
Захисники підтримали апеляційні скарги та просили задовольнити їх апеляційні вимоги з наведених в апеляційних скаргах підстав, звертаючи увагу на недопустимість доказів, через порушення строку внесення до ЄРДР, дати написання рапорту, протоколу про результати НСРД та інші, зазначені у скаргах, через підбурювання обвинуваченого до надання неправомірної вигоду у кримінальному провадженні, де його допитували як свідка та він не є суб`єктом кримінального правопорушення за ст.191 КК України.
Прокурор просив апеляційні скарги захисників обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вважав доведеною вину ОСОБА_1 за ч.3 ст.369 КК України, за відсутності провокації з боку правоохоронних органів.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг, прокурора, який просив апеляційні скарги захисників залишити без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Рішення суду першої інстанцій є законним, обґрунтованим і вмотивованим з огляду на положення статей 370, 374 КПК України та містить належні, достатні мотиви й підстави його постановлення, суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисників, у тому числі і зазначені ними в апеляційних скаргах, які свого підтвердження не знайшли.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_1 в пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.
Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 та доведеності його винуватості в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст. 369 КК України, суд першої інстанції послався, у томі числі, на показання свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , витяги з ЄРДР, постанову прокурора від 30 січня 2019 року про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_1 , протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14 лютого 2019 року та про результати проведення НСРД від 14 лютого 2019 року з додатками, протокол огляду місця події від 05 лютого 2019 року, протокол огляду вилучених грошових коштів від 12 березня 2019 року та інші письмові докази.
Колегія суддів вважає наведені судом докази достатніми для обґрунтування винуватості обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.
В апеляційних скаргах захисники оскаржують доведеність вини обвинуваченого за інкримінованим кримінальним правопорушенням, вважають, що обвинуваченого спровокували на вчинення інкримінованого злочину, а докази по справі здобуті з істотним порушенням кримінального процесуального закону, тому є недопустимими.
Доводи захисників обвинуваченого спростовуються матеріалами кримінального провадження та добутими по кримінальному провадженню доказами, ці доводи є аналогічними за змістом доводам, викладеним в ході судового розгляду в суді першої інстанції, які суд належним чином перевірив та на які надав обґрунтовані відповіді, з якими погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції та вважає апеляційні доводи безпідставними, виходячи з наступного.
Доводи захисту, що за рапортом подія обіцянки неправомірної допомоги мала місце 13.01.2019 року, тоді як в журналі єдиного обліку цей рапорт зареєстрований, тому відповідно і складений лише 15.01.2019 року, відомості до ЄРДР внесені 15.01.2019 року, що є порушенням ст. ст. 116, 214 КПК України, Інструкції «Про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події», затвердженої наказом МВС України № 1377 від 06.11.2015 року, як наслідок порушенням приписів ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», фальсифікацією дати у рапорті (дата 14.01.2019 року поставлена слідчою власноруч), використанням вказаної фальсифікованої дати в рапорті, в клопотанні про надання дозволу на проведення НСРД, що є підставою для визнання цих доказів недопустимими, колегія суддів вважає необґрунтованими.
З системного аналізу статті 24 Закону України «Про запобігання корупції» вбачається, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів, зокрема письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції, при цьому у частині 2 цієї статті зазначено, що невідкладно, це не пізніше одного робочого дня, тобто поняття «невідкладно» розглядається як проміжок часу, визначений/встановлений з моменту настання підстав для здійснення відповідних дій, які є пріоритетними і здійснюються першочергово, але не пізніше наступного робочого дня або встановленого часу наступного робочого дня.
Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що старша слідча в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області Кашлач М.А. рапортом від 14 січня 2019 року на ім`я т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області ОСОБА_11 доповіла, що керівник ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» ОСОБА_1 13 січня 2019 року під час зустрічі запропонував їй неправомірну вигоду в сумі 20 000 гривень за закриття кримінального провадження № 12018050000001036, відомості про яке внесені до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, за яким вона здійснює досудове слідство, в діях ОСОБА_1 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, просила доручити реєстрацію даного факту в журналі Єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ГУНП в Донецькій області. Рапорт зареєстровано 15.01.2019 року у журналі ЄО (том 1 а/п 3).
До рапорту додано резолюцію т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області Беседи С.М. від 15 січня 2019 року про забезпечення реєстрації, перевірки інформації та за наявності підстав, прийняти рішення в порядку статті 214 КПК України (т1 а/п 2).
Вказана в рапорті інформація 15 січня 2019 року об 11.18.44 була внесена до ЄРДР за № 12019050000000012, правова кваліфікація за ч.3 ст. 369 КК України (том 1 а/п 1).
Слідча Кашлач М.А. не є уповноваженою особою у даному випадку як на внесення до ЄДРД інформації за своїм рапортом, так і на реєстрацію свого рапорту у журналі ЄО, закон її зобов`язує письмово повідомити про факт надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди безпосереднього керівника, що нею було зроблено наступного робочого дня, оскільки пропозиція надійшла у вихідний, шляхом написання відповідного рапорту на ім`я керівника.
Колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів дату написання слідчою ОСОБА_3 рапорту саме 14.01.2019 року та подання його керівнику, оскільки якщо особа, на яку поширюються обмеження щодо використання службового становища, невідкладно, але не пізніше одного робочого дня, письмово не повідомить про факт надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка свого безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, то ця посадова особа може бути притягнена до відповідальності.
Відповідно до вимог ч.1 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Таким чином, враховуючи, що рапорт слідчою Кашлач М.А. про надходження 13.01.2019 року від ОСОБА_1 пропозиції щодо неправомірної вигоди був поданий 14.01.2019 року, відомості до ЄРДР за цією інформацією внесені 15.01.2019 року, тобто з дотриманням вимог ст.214 КПК України, а саме не пізніше 24 годин після подання рапорту, тому відсутні передбачені законом підстави визнавати цей рапорт та всі інші документи оформлені з використанням інформації за цим рапортом недопустимими доказами.
Стосовно доводів, якщо впродовж 24 годин після самостійного виявлення кримінального правопорушення слідчою ця інформація не була внесена до ЄРДР, то строк внесення відомостей до ЄРДР, відповідно до ч.1 ст.117 КПК України, має бути поновлений, в іншому випадку, всі докази, зібрані у цьому кримінальному провадженні є такими, що отримані з порушенням порядку, визначеного КПК України, і повинні бути визнанні недопустимими, то колегія суддів вважає, що вони не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки передбачений ч.1 ст.214 КПК України строк внесення відомостей до ЄРДР не є процесуальним строком у розумінні ч.1 ст.113 КПК України, що визначає поняття процесуального строку, а тому і не підлягає поновленню та не тягне недійсність всіх доказів, зібраних в ході досудового розслідування після внесення відомостей до ЄРДР.
Також є безпідставними доводи сторони захисту про порушення слідчою ОСОБА_3 вимог ст.24 Закону України «Про запобігання корупції», яка не відмовилась від пропозиції отримати неправомірну вигоду, запросила ОСОБА_12 на допит, не залучила свідка, який знаходився поруч, ОСОБА_5 , про існування цього свідка не вказала у своєму рапорті, оскільки наступні дії ОСОБА_12 свідчать про те, що слідча не прийняла його пропозицію, про явку на додатковий допит ОСОБА_12 передав повідомлення співробітник СБУ, згідно показів самого ОСОБА_12 , та проведення допитів свідків входить до повноважень слідчої, ОСОБА_5 в ході досудового розслідування був допитаний як свідок у цьому провадженні 25.01.2019 року, що свідчить про повідомлення слідчою ОСОБА_3 про присутність цього свідка при її розмові з ОСОБА_12 .
При цьому, той факт, що слідча не відобразила у рапорті свідка ОСОБА_5 , а під час допиту в якості свідка 16.01.2019 року розповіла за яких обставин від ОСОБА_12 надійшла пропозиція неправомірної вигоди, не є порушенням приписів ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», ці обставини не свідчать про те, що докази у цьому кримінальному провадженні отримані з очевидним порушенням порядку, встановленого КПК України, тому і за цими доводами захисту відсутні підстави для застосування ст. 89 КПК України до рапорту, складеного слідчою Кашлач М.А. та щодо відсутності підстав для внесення відомостей до ЄРДР за цим фактом.
Щодо доводів про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора від 17.01.2019 року до Донецького апеляційного суду про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбачених ст.248 КПК України, при відсутності обґрунтування неможливості отримати відомості про злочин і особу, яка його вчинила, у інший спосіб, посилання на незаконну дату подачі рапорту 14.01.2019 року, а також не вказано про свідка ОСОБА_5 , оперуповноваженого СБУ, який був присутній під час пропозиції неправомірної винагороди слідчій, що слідчий суддя Донецького апеляційного суду постановив ухвалу про задоволення цього клопотання, оскільки у інший спосіб отримати відомості про вчинення кримінального правопорушення неможливо, то колегія суддів вважає їх неспроможними.
Відповідно до вимог статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Стаття 87 КПК України чітко визначає, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також містить перелік підстав за яких суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.
Як вбачається з положень ч.3 ст.248 КПК України слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, якщо прокурор, слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.
З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала слідчого судді від 18.01.2019 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії отримана у порядку, встановленому цим Кодексом, прокурором доведено наявність достатніх підстав вважати, що вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості; під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії можуть бути отримані докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.
Крім того, постановлення ухвали слідчим суддею Донецького апеляційного суду від 18.01.2019 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії на підставі клопотання прокурора від 17.01.2019 року, в якому відсутне обґрунтування неможливості отримати відомості про злочин і особу, яка його вчинила, у інший спосіб, при наявності свідка ОСОБА_5 , з огляду на вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України, колегія суддів не вважає вказане порушення таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів також вважає безпідставними доводи про суперечливі покази свідка ОСОБА_5 та неузгодженість показів свідка ОСОБА_5 і слідчої Кашлач М.А.
Згідно положень статті 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
Так, судом було допитано свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_3 , після чого на підставі вимог ст.352 ч.15 КПК України судом був призначений одночасний допит у судовому засіданні свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , які підтвердили раніше надані ними покази, а також надали уточнення.
ОСОБА_3 уточнила, що спочатку ОСОБА_12 запропонував їй 5 000 гривень, а потім 20 000 гривень за те, щоб вона ані його, ані працівників більше не турбувала.
Свідок ОСОБА_5 суду уточнив, що спочатку ОСОБА_12 запропонував ОСОБА_13 5 000 гривень, а потім сказав 20 000 гривень, але на той момент він не знав, за що гроші та з якою метою. Лише після цього, обговоривши з ОСОБА_13 , він зрозумів, що це кошти за вирішення якихось справ та ОСОБА_13 сказала, що вона повідомить керівництво про злочин.
Таким чином, показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 в судовому засіданні підтверджують зустріч ОСОБА_12 з ОСОБА_13 13.01.2019 року, в ході якої Карташов просив повернути йому документи, які він передав слідчій без підписів робітників, після відмови ОСОБА_13 , ОСОБА_12 пропонував слідчій гроші – неправомірну вигоду.
Згідно з частинами 1, 2 статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Щодо протоколу допиту свідка ОСОБА_5 від 25.01.2019 року під час проведення досудового розслідування, що ці показань не узгоджуються з його показаннями, наданими у судовому засіданні, що свідчення ОСОБА_5 містять протиріччя, є неповними і незмістовними стосовно події 13.01.2019 року щодо факту пропозиції ОСОБА_1 неправомірної вигоди слідчій, то колегія суддів зауважує, що суд першої інстанції обґрунтовує свої висновки тільки на тих показаннях, які надані свідком суду безпосередньо та не може посилатись на показання, надані в ході досудового розслідування, свідок ОСОБА_5 допитувався в судовому засіданні, тому як сторона обвинувачення, так і сторона захисту мала можливість ставити свої запитання для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, що мають суттєве значення, судом були створені необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.
Доводи захисту, що слідча Кашлач М.А. не могла використати надану їй владу чи службове становище для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст.191 КК України, ОСОБА_1 не просив не притягати його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.191 КК України, за суб`єктивними ознаками якої він не міг бути суб`єктом цього правопорушення, колегія суддів вважає також неспроможними.
Так, згідно витягу з ЄРДР Кашлач М.А. здійснювала досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036 від 17 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, за коротким викладом обставин якого невстановлені службові особи Нікольської гімназії «Софія», діючи умисно, шляхом укладання договору №79 від 06 вересня 2018 року з ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», розтратили грошові кошти в сумі 80948 гривень, що перебували в їх віданні, перерахувавши їх на користь вказаного підприємства без фактичного виконання умов договору. Вказаними діями службові особи Нікольської гімназії «Софія» спричинили матеріальну шкоду інтересам держави в зазначеному розмірі (ЄО № 2133 від 17 грудня 2018 року) (том 1 а/п 7).
Таким чином, проводилося досудове розслідування за ознаками ч.1 ст.191 КК України, в ході якого слідчою перевірялися факти, викладені у повідомленні про вчинення злочину. ОСОБА_1 , який є директором ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», в межах цього кримінального провадження допитувався в якості свідка, у нього витребували документи, перевірялися підстави укладання договору №79 від 06 вересня 2018 року, виконання умов цього договору та інші обставини.
Враховуючи, що на підставі вимог статті 214 КПК України, якщо слідчий самостійно виявить з будь-якого джерела обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, він зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування, слідча Кашлач М.А. мала повноваження в межах досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036 від 17 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України при виявленні інших обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, внести ці відомості до ЄРДР.
ОСОБА_1 , будучи обізнаний про наявність у ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» певних проблем з документами, намагався уникнути відповідальності, як його директор та засновник, у зв`язку з чим звернувся до слідчої з пропозицією неправомірної вигоди за те, щоб вона більше не викликала його, його бухгалтера та робітників з метою перевірки діяльності ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» в рамках кримінального провадження № 12018050000001036 від 17 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України.
Крім того, з вироку Володарського районного суду Донецької області від 10.06.2020 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч.1 ст.366 КК України вбачається, що у ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню № 12018050000001036 від 17 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області Кашлач М.А. було встановлено, що в діях ОСОБА_1 виявлені ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_1 пропонував та надав слідчий Кашлач М.А., тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в інтересах ОСОБА_1 , будь-якої дії, а саме не проведення перевірки діяльності ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» в рамках кримінального провадження № 12018050000001036 від 17 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, не виклик для допитів його та його бухгалтера, з використанням наданого слідчій службового становища, оскільки саме слідча Кашлач М.А. здійснювала досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні і мала повноваження у цьому провадженні перевіряти діяльність ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж».
Таким чином, у кримінальному провадженні № 12019050000000012, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 15.01.2019 року дії ОСОБА_1 правильно кваліфіковано за ч.3 ст.369 КК України, як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Доводи захисту, що суд першої інстанції належно не перевірив, чи були на момент проведення оперативно-технічних заходів достатні підстави для підозри ОСОБА_1 у пропозиції неправомірної вигоди, чи з дотриманням вимог кримінального процесуального закону здійснювалась оперативно-розшукова діяльність та чи можуть бути визнані допустимими доказами результати її проведення, спростовуються дослідженими судом доказами, яким надана оцінка відповідно до вимог статті 94 КПК України.
Також колегія суддів вважає, що не знайшли підтвердження доводи захисту, що органи досудового розслідування діяли в активний спосіб і підбурювали обвинуваченого до вчинення інкримінованого йому злочину.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року, заява № 18757/06).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (пункт 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
Для встановлення, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, Суд встановлює, чи були об`єктивні сумніви у тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Згідно з ч.1 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться в тому числі і у формі спеціального слідчого експерименту.
На момент винесення прокурором постанови № 374 від 30.01.2019 року про проведення контролю над вчиненням злочину в формі слідчого експерименту, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 пропонував слідчий ОСОБА_3 неправомірну вигоду, що було підтверджено рапортом слідчої, підтверджено ОСОБА_3 в ході допиту її в якості свідка, а також показами свідка ОСОБА_5 , тому з метою документування та припинення протиправної діяльності ОСОБА_1 виникла необхідність у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.
До початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій матеріали кримінального провадження містили дані, які вказують на реалізацію обвинуваченим своєї мети – повернути йому документи - договори, які він передав слідчій, оскільки в договорах помилково зазначені люди, які не працювали на будівництві, сам обвинувачений звернувся до слідчої ОСОБА_3 , запропонував зустрітись з ним у неділю 13.01.2019 року, в ході розмови, коли слідча відмовилась повернути документи, ОСОБА_12 запропонував їй неправомірну вигоду. Під час повторного допиту 05.02.2019 року ОСОБА_1 підтвердив свої наміри про надання неправомірної вигоди, в тому числі і пославшись на розмову зі слідчою 13.01.2019 року (т1 а/п 66).
Показання свідка ОСОБА_3 та ОСОБА_5 підтверджуються протоколом за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії, де ОСОБА_1 в розмові зі слідчою ОСОБА_3 запропонував та надав гроші – неправомірну вигоду за те, щоб стосовно нього перевірка не проводилась, щоб ні його, ні його бухгалтера не викликали для допитів (т1 а/п 64-72).
Натомість, про активну поведінку самого обвинуваченого свідчить самостійне звернення його до слідчої з пропозицією надання неправомірної вигоди, повторна його пропозиція після його додаткового допиту як свідка 05.02.2019 року.
Основною метою такої форми контролю за вчиненням злочину, як спеціальний слідчий експеримент є перевірка справжності намірів і дій підозрюваної особи, яка вчиняє чи готується вчинити тяжкі або особливо тяжкі злочини, шляхом створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних штучних умов, в обстановці, максимально наближеній до реальної, яка надає можливості для спостереження та фіксування намірів і дій такої особи.
Як вбачається з протоколу за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії та доданих дисків, під час допиту свідка ОСОБА_1 слідча з`ясовувала питання щодо укладання договору №79 від 06 вересня 2018 року між ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» та Нікольською гімназією «Софія», ОСОБА_12 надавав документи, деякі з витребуваних документів не мав при собі, тобто цей допит не був формальним та проведеним з метою підбурювання ОСОБА_12 до вчинення злочину. Після допиту слідча ОСОБА_13 надала Карташову протокол для прочитання та підпису, після чого попрощалась, але ОСОБА_12 не пішов з кабінету, а звернувся з проханням не викликати бухгалтера, яка офіційно не працевлаштована у нього та є родичкою, щоб не викликали робітників та його на допити, щоб стосовно нього закрили справу, запропонував домовитись за 1000 гривень, розказував слідчій про негаразди у своєму житті, викликаючи співчуття, потім запропонував слідчій неправомірну вигоду у розмірі 25 тисяч гривень.
Як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, у судовому засіданні не встановлено факту підбурювання обвинуваченого до вчинення злочину, не наведено стороною захисту і доводів, які би свідчили про «активність» дій правоохоронних органів у ході проведення спеціального слідчого експерименту.
Поведінка слідчої Кашлач М.А. під час допиту ОСОБА_1 , яка висловлювалась щодо незаконності та неправильності пропозицій останнього, не обговорювала розмір неправомірної вигоди, спростовують позицію сторони захисту щодо підбурювання правоохоронних органів на дачу неправомірної вигоди. Натомість неодноразово ініціативу надати неправомірну вигоду, виявляв саме обвинувачений, незважаючи на відстороненість слідчої в ході спілкування із ним під час слідчого експерименту та демонстрацію небажання підтримувати розмову на тему вирішення питання щоб не викликати його, бухгалтера та його робітників для допиту, не притягувати його до відповідальності, тобто саме його дії були активними.
Доводи захисту, що до ОСОБА_1 за місцем його проживання і роботи приїжджали співробітники СБУ в Донецькій та Луганській областях, витребували у ОСОБА_9 документи, повідомляли про хід справи стосовно Нікольської гімназії «Софія», надали ОСОБА_1 номер особистого мобільного телефону слідчої ОСОБА_3 , не свідчать про спонукання, підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочину.
Суд першої інстанції обґрунтовував свої висновки показаннями свідків, наданими ними під час судового слідства, при цьому допити здійснено в судовому засіданні у присутності обвинуваченого, його захисників, сторона захисту реалізувала свої процесуальні права, ставила свідкам запитання для уточнення їх показань та фактичних обставин справи, суд дав оцінку показанням обвинуваченого, надано належну оцінку дослідженим в судовому засіданні результатам негласних слідчих (розшукових) дій.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, перевіряючи кваліфікацію дій обвинуваченого, його доводи про невинуватість та провокацію злочину, дав повну оцінку тим обставинам, що за ініціативою ОСОБА_1 відбулася зустріч 13.01.2019 року під час якої він запропонував надати неправомірну вигоду. При цьому, своє бажання щодо не притягнення до відповідальності висловлював завуальовано: «щоб не викликали його, його робітників, бухгалтера», після допиту 05.02.2019 року підтвердив свою пропозицію та надав неправомірну вигоду, обговоривши зі слідчою деталі за що він надає неправомірну вигоду, що підтверджується дослідженими судом доказами, зокрема, показаннями свідків, результатами негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для висновку про те, що обставини, на які посилається сторона захисту у апеляційній скарзі, призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Щодо доводів про відсутність в порушення ч.7 ст.271 КПК України у постанові прокурора № 374 від 30.01.2019 року про проведення контролю над вчиненням злочину в формі слідчого експерименту обставин, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, то колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Колегія суддів вважає, що не зазначення прокурором в постанові № 374 від 30.01.2019 року про проведення контролю над вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, не є підставою для визнання протоколів за результатами проведення контролю за вчиненням злочину недопустимими доказами або підстав ставити під сумнів ці докази, оскільки під час судового розгляду суд перевірив доводи захисників щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, визнав їх безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів. У матеріалах справи немає таких відомостей, і в апеляційних скаргах сторони захисту таких конкретних обставин не наведено.
Також з огляду на вимоги ч. 1 ст. 412 КПК України та вищезазначені висновки суду першої інстанції про відсутність провокації з боку правоохоронних органів, колегія суддів не вважає у цьому конкретному випадку вказане порушення таким істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Не ґрунтуються на вимогах закону доводи сторони захисту про складання протоколів про хід контролю за вчиненням злочину і за результатами проведення негласних слідчих дій з порушенням КПК України, оскільки у протоколі про хід та результати проведення НСРД не відображено весь перебіг цієї процесуальної дії, не зазначені: дата і час, коли слідча Кашлач М.А. як особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула до кабінету для участі в НСРД; хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював і знімав спеціальне обладнання для аудіо, відеоспостереження; не вказані присутні при цих діях особи, відсутні протоколи вручення і протоколи повернення засобів аудіо, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо, відеоконтроль особи; під час фіксації технічними засобами злочину слідчу ОСОБА_3 жодного разу не було видно, тож неможливо контролювати її дії.
Згідно ч.8 ст.271 КПК України якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за вимогами цього Кодексу.
Відповідно до частин 1, 2, 4 ст.258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням із прокурором, зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.
Як регламентовано у ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Згідно положень, які міститься у п. 1.12.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.
Колегія суддів дійшла висновку, що в цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування дотримано порядок проведення НСРД, оскільки контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора № 374 від 30.01.2019 року, а ухвалою слідчого судді від 18 січня 2019 року санкціоновано втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 , зокрема й шляхом аудіо-, відеоконтролю особи. Тому доводи захисника про те, що в ході проведення спеціального слідчого експерименту на камерах не видно слідчу, її рухів, тобто що при проведенні слідчого експерименту потрібно було контролювати слідчу, не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального закону, оскільки під час спеціального слідчого експерименту здійснюється контроль за поведінкою певної особи, у даному випадку саме ОСОБА_1 .
У кримінальному провадженні наявні протокол про результати проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 14.02.2019 року, а також протокол від 14.02.2019 року про результати контролю за вчиненням злочину.
Суд першої інстанції надав оцінку тим обставинам, що протоколи складені 14 лютого 2019 року, а слідча дія проведена 05 лютого 2019 року, при цьому у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину зазначено дату – 05 січня 2019 року, що не відповідає дійсності, колегія суддів погоджується з тим, що не дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного частиною 3 ст. 252 КПК України не може бути підставою для визнання цих доказів недопустимими, ці докази відкриті стороною обвинувачення у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, а допущена у протоколі описка у даті прибуття ОСОБА_1 до слідчого управління ГУНП в Донецькій області не вказує на порушення вимог ст. 86 КПК України та проведення цієї слідчої дії з порушення порядку, встановленого КПК України, у зв`язку з чим не може бути розцінене судом як підстава для визнання цього протоколу недопустимим доказом.
Судом першої інстанції були досліджені вказані протоколи, які містять усі наявні реквізити, передбачені ст.104 КПК України, зафіксовані відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, зазначено про фіксацію процесуальної дії за допомогою аудіо-, відеозаписів процесуальної дії, які у відповідності до ст.105 КПК України є додатками до нього, які також у повному обсязі досліджувались судом першої інстанції та були відкриті стороні захисту.
У § 150 рішення у справі «Матановіч (Matanovic) проти Хорватії» від 4 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, протоколи про хід та результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій були складені уповноваженими на це особами, у протоколах зафіксований хід проведення цих дій, який було здійснено насправді, відповідно до вимог статей 104, 252 КПК України, Інструкції, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, вказані норми не містять вимог зазначати у протоколах:
- дати і часу, коли слідча Кашлач М.А., як особа залучена до конфіденційного співробітництва прибула до кабінету для участі в НСРД, тоді як це робочий кабінет слідчої і слідча перебувала на роботі увесь робочий день,
- хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював і знімав спеціальне обладнання для аудіо, відеоспостереження, присутніх при цих діях осіб,
- додавати протоколи вручення і протоколи повернення засобів аудіо, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо, відеоконтроль особи, тому посилання в апеляційній скарзі захисника на ці обставини як на підставу для визнання результатів, отриманих при проведенні цих негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими, колегія суддів розцінює як довільне тлумачення вказаних статей КПК, які таких вимог до проведення негласних слідчих (розшукових) дій не містять.
Посилання захисника, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину не було складено в присутності ОСОБА_1 після закінчення фіксації контролю, у даному кримінальному провадженні не є таким, що свідчить про порушення, які потягнули за собою прийняття незаконного рішення, оскільки обвинуваченому та його захисникам ці докази було відкрито, під час судового розгляду вони мали змогу висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених дій, тому у даному випадку колегія суддів не вбачає порушень права на захист обвинуваченого.
Враховуючи зазначене, колегія суддів відхиляє доводи захисника про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення НСРД (протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14 лютого 2019 року, протокол за результатами проведення НСРД від 14 лютого 2019 року).
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції не містять протиріч, по встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, виходячи з сукупності вказаних та інших досліджених в судовому засіданні доказах, яким надана відповідна правова оцінка у вироку, в межах висунутого обвинувачення, суд першої інстанції обґрунтовано та правильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_1 за ст.369 ч.3 КК України, як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні доводи є необґрунтованими, у цілому зводяться до переоцінки доказів у кримінальному провадженні, яким надано оцінку судом першої інстанції в їх сукупності. При цьому у своїй скарзі сторона захисту не наводить обґрунтувань, які би спростовували правильність висновків суду, викладених в оспорюваному судовому рішенні, та ставили б під сумнів його законність.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає вирок суду законним, обґрунтованим та вмотивованим, судом першої інстанції матеріальний закон застосований правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні вироку, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законні та обґрунтовані рішення та були б підставою для скасування або зміни вироку у даному провадженні не встановлено, апеляційних підстав для зміни або скасування вироку колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисників та скасування вироку суду і закриття провадження у справі.
Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_1 адвокатів Федая О.М. і Кінько О.В. залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 24.01.2020 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Головуючий суддя Преснякова А.А.
Судді: Свіягіна І.М.
Сєдих А.В.
