Справа № 263/4755/19
Провадження № 1-кп/263/244/2020
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 січня 2020 року м. Маріуполь
Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області у складі:
головуючого - судді Музики О.М.,
за участю секретарів: Налісної Ю.О., Шпичак Є.М.,
сторін кримінального провадження:
прокурора - Гришаєва О.І.,
захисника - Кінько О.В.,
обвинуваченого - ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Маріуполі кримінальне провадження № 12019050000000012 за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Верх-Тарка Киштовського району Новосибірської області Російської Федерації, росіянина, громадянина України, працюючого директором ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», маючого середню спеціальну освіту, одруженого, раніше не судимого, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Відповідно до наказу начальника ГУНП в Донецькій області генерала поліції третього рангу Аброськіна В.В. № 440 о/с від 30 грудня 2016 року ОСОБА_2 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Донецькій області. Тобто, відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України, ОСОБА_2 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Так, відповідно до доручення начальника відділу з розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Донецькій області Мацка О.В. від 17 грудня 2018 року ОСОБА_2 здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України.
У ході проведення досудового слідства у вказаному кримінальному провадженні, 08 січня 2019 року в період часу з 11 год. 10 хв. до 12 год. 20 хв. старшим слідчим в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 допитано у якості свідка ОСОБА_1 , який відповідно до рішення засновника № 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікольське Стройспецмонтаж» (ЄДРПОУ 41177642) є директором та засновником вказаної юридичної особи.
Після чого, в період часу з 08 січня 2019 року по 12 січня 2019 року, більш точний час в ході досудового слідства не встановлено, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, направлений на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням службового становища, а саме: на надання неправомірної вигоди старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 за не притягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12018050000001036 та припинення будь-яких процесуальних дій відносно його підприємства.
12 січня 2019 року, приблизно о 10 год. 00 хв., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_1 , реалізовуючи свій злочинний намір, зателефонував ОСОБА_2 та під приводом термінової зустрічі задля надання важливої інформації, призначив їй зустріч на 12 год. 00 хв. 13 січня 2019 року біля супермаркету «Брусничка», розташованого за адресою: бул. Шевченка, 89/105, Центральний район, м. Маріуполь. Керуючись інтересами служби, старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 погодилася на вказану зустріч.
Далі, 13 січня 2019 року, приблизно об 11 год. 55 хв., більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи свої злочинні дії, прибув до вищевказаного місця, де зустрівся зі старшим слідчим в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2, та, реалізовуючи свій злочинний умисел, висловив пропозицію останній надати неправомірну вигоду в сумі 20 000 гривень за невчинення нею дій, що входять до кола її службових обов`язків, а саме: за непритягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12018050000001036 та припинення будь-яких процесуальних дій відносно його підприємства.
Про вказаний факт старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 14 січня 2019 року повідомила т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області, подавши останньому відповідний рапорт із викладенням зазначених обставин, який у подальшому в законному порядку було зареєстровано в ЖЕО та передано до слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області для внесення відомостей про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
05 лютого 2019 року о 10 год. 59 хв. ОСОБА_1 прибув до службового кабінету № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, для участі у проведенні додаткового допиту у якості свідка у кримінальному провадженні № 12018050000001036.
Після проведення допиту, в період часу з 13 год. 01 хв. до 13 год. 23 хв., ОСОБА_1 , діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на надання неправомірної вигоди старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2, змінивши розмір неправомірної вигоди на 25000 гривень, запропонував останній неправомірну вигоду в зазначеній сумі за непритягнення його до кримінальної відповідальності та припинення будь-яких процесуальних дій стосовно ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж». Після чого ОСОБА_2 , будучи обізнаною у тому, що злочинні дії ОСОБА_1 контролюються, надала згоду отримати неправомірну вигоду.
Цього ж дня, о 14 год. 23 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи у службовому кабінеті № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, надав старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 раніше не обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 900 доларів США за непритягнення його до кримінальної відповідальності та припинення будь-яких процесуальних дій стосовно ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», після чого був затриманий співробітниками Національної поліції та Служби безпеки України.
05 лютого 2019 року, у період часу з 14 год. 25 хв. до 14 год. 44 хв., при проведенні огляду місця події, а саме: службового кабінету № 10 старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 по вул. Італійській, 32 у м. Маріуполь, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 900 доларів США купюрами: НК 06213333D, КJ 49305490А, КL 88044101В, НЕ 54421504С, КВ 343816671N, КL 34892329С, КВ 70208566J, DВ 61142179А, НК 90438120В, які ОСОБА_1 надав старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 у якості неправомірної вигоди за непритягнення його до кримінальної відповідальності та припинення будь-яких процесуальних дій стосовно ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж».
Таким чином, ОСОБА_1 вчинив умисні дії, які полягають у пропозиції службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду, та надання такої вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, суду пояснив, що 29 грудня 2018 року йому прийшла повістка щодо подання документів по роботі з ремонту школи-гімназії. 05 січня 2019 року він повинен був прийти до слідчої ОСОБА_2, номер телефону якої йому дав співробітник СБУ ОСОБА_3 . Він зателефонував ОСОБА_2 і сказав, що погана погода, зустріч перенесли на 08 січня 2019 року. Він з`явився до слідчої ОСОБА_2, яка роз`яснила йому права, обов`язки і він погодився дати покази. Надав покази та частину документів. Після цього, 11 січня 2019 року о 15.30 год. він зустрівся зі співробітником СБУ ОСОБА_3 на площі Нікольська на автостанції, який його запевнив, що провадження не стосовно нього, а по директору школи. 11 січня 2019 року близько 17.00 год. подзвонив ОСОБА_3 та сказав, що потрібні договори, тому він віддав йому документи. 12 січня 2019 року він став перебирати документи і зрозумів, що помилково передав не ті документи, тому вирішив зателефонувати слідчому щодо повернення договорів, домовився про зустріч на 13 січня 2019 року о 12.00 год. біля магазину «Брусничка». 13 січня 2019 року об 11.55 год. він під`їхав, потім підійшов до ОСОБА_2, вона була з дитиною та хлопцем. Він попросив документи, вказав, що надав не ті договори. ОСОБА_2 сказала, що можна говорити при чоловікові. Розмова йшла про людей, які не працювали на будівництві та помилковість їх зазначення у документах. ОСОБА_2 сказала, що вона вирішує, кого викликати, які документи повернути. А він думав про людей, йому не доплатили суму за ремонт даху. ОСОБА_2 сказала, чи він меценат, чи побудує він їй будинок за 100 000 гривень. Також сказала, що про неоформлених людей вона може повідомити ДФС, а там штраф. Він подумав, що ОСОБА_2 його залякує і провокує. Коли назвав 5 000 і 20 000 гривень, то це ті кошти, які йому не заплатили за ремонт школи. ОСОБА_2 сказала, що подумає. 31 січня 2019 року йому зателефонував оперуповноважений СБУ ОСОБА_5 , після чого під`їхав до нього та повідомив, що його викликають на допит до слідчого на 05 лютого 2019 року. На 06 лютого 2019 року викликали на допит його знайому - бухгалтера, яка в нього не працює офіційно. 04 лютого 2019 року зателефонував ОСОБА_5 , приніс повістку про виклик ОСОБА_4. і сказав, що слідча нормальна, з нею можна домовитися і все владнати. 05 лютого 2019 року він прийшов на повторний допит, однак не розумів сенсу, у нього онкологія і цього ж дня він був у лікаря. Після допиту ОСОБА_2 почала ставити якісь питання: «Що Ви хочете, що пропонуєте?». На столі лежала банківська картка, яку ОСОБА_2 брала в руки та клала її, тому він зрозумів, що вона щось хоче, то вирішив якось владнати проблеми, по будівництву до нього питань немає, однак щодо виклику людей та щоб не повідомили податкову інспекцію. Запропонував кошти, сказав, що у нього немає, може на картку переказати. ОСОБА_2 запитала, чому йому не подобається кабінет. Він довірився. Він згадав, що має при собі 900 доларів США, сказав, що може їй віддати. ОСОБА_2 почала казати про відповідальність. Він відповів, що довіряє. ОСОБА_2 сказала, що набере його. Через годину слідча йому зателефонувала, він узяв документи і прийшов. Вона запитала: «Ну що?», він відповів, що приніс. Очима вона показала на папку, він поклав гроші у папку. Вона попросила перерахувати, він зробив це. Потім зайшли прокурор, працівники СБУ та інші. У нього провели обшук. Вважає, що ОСОБА_2 його спровокувала на дачу хабара тим, що коли він від неї уходив, вона спитала: «Чи є питання, запитуйте?». Мав вирішити питання щодо не виклику свідків та за неповідомлення до ДФС про не працевлаштованих працівників.
Такі показання обвинуваченого є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані безпосередньо судом за процедурою згідно з положеннями ст. 351 КПК України, вони вказують на факти, що у своїй сукупності з іншими доказами не усувають вчинення ним пропозиції службовій особі надати їй неправомірну вигоду та надання такої неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, дані покази не відповідають об`єктивній дійсності та викликають у суду сумнів, оскільки покликані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Зокрема, обвинувачений не логічно та не послідовно вказує на обставини вчинення кримінального правопорушення, вказуючи, на його погляд, на неправомірність дій слідчого, висловлюється з контексту власного одностороннього аналізу слів слідчого, не вказуючи про їх сукупний зміст, внаслідок їхнього діалогу, що дає підстави для висновку про бажання обвинуваченого приховати саме його ініціативу на перемовини з приводу закриття кримінального провадження, досудове розслідування якого проводила слідча ОСОБА_2 .
Таким чином, аналізуючи покази обвинуваченого, які отримані у відповідності до вимог КПК України, суд відхиляє їх, і приходить до висновку, що вони не можуть бути доказом відсутності у діях ОСОБА_1 фактів вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Не зважаючи на невизнання обвинуваченим своєї провини, вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується такими доказами.
Допитана у судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_2 пояснила, що працює старшою слідчою в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області, працює з листопада 2015 року, займає службовий кабінет № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська 32, м. Маріуполь. Нею проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036, встановлено посадову особу ТОВ «Нікольське» ОСОБА_1 та вперше його викликано на допит в якості свідка приблизно 08 січня 2019 року, роз`яснено його права, він поводив себе спокійно, покази давав добровільно. Підозра на той час йому не повідомлялася. ОСОБА_1 вказав, що роботу виконували 3 чоловіка. Від адвоката відмовився під час проведення допиту. Нею запитувалися документи щодо реєстрації працівників ТОВ «Нікольське». ОСОБА_1 після допиту пішов. Докази збирали працівники СБУ, один з них поїхав до ОСОБА_1 за документами, той надав договори з працівниками без їх підписів, просив дозволити йому проставити підписи, на що отримав відмову. 11 січня 2019 року ОСОБА_1 зателефонував ОСОБА_2, розмова не відбулася. У подальшому у розмові вона його повідомила, що на 15 січня 2019 року його викликає. У подальшому за ініціативою ОСОБА_1 сказала, що може зустрітися з ним у вихідний день - 13 січня 2019 року біля магазину «Брусничка». 13 січня 2019 року біля 11.50 години вона вийшла разом з дитиною у колясці, побачила знайомого - ОСОБА_6 , який захотів з ними прогулятися. Вона йому сказала про зустріч, ОСОБА_6 пішов з ними. Близько 11.55 год. вона не побачила ОСОБА_1 і зателефонувала йому, щоб уже підходив. Під час розмови ОСОБА_1 їй повідомив, що дав неправдиві покази під час його першого допиту, працівники у нього не оформлені, СБУ він надав неправдиві матеріали і з`ясовував як йому тепер поводитись. Вона йому сказала, що він може визнавати вину або ні. Потім він сказав, що може слідчій компенсувати, на що вона відповіла, щоб компенсував тому, кому шкода заподіяна. Запропонував «5», на її здивування потім запропонував 20 000 гривень. На що вона йому відповіла, що викличе його для допиту. У понеділок - 14 січня 2019 року зранку повідомила рапортом свого керівника - начальника відділу ОСОБА_7 та ОСОБА_8. ОСОБА_6 був присутній під час її бесіди з ОСОБА_1 та чув про указані суми. На 05 лютого 2019 року вона викликала ОСОБА_1 на допит, після допиту він не вставав щоб піти, на що вона поцікавилася, чого він хоче. ОСОБА_1 почав пропонувати неправомірну вигоду у сумі 25 000 грн. Вона зазначила, що це кримінальна відповідальність та як він для себе це уявляє. Натомість він запропонував різні варіанти передачі грошей, вказав, що на теперішній час у нього є 900 доларів США і він може передати ці кошти. Дізнавшись, що у нього онкологія, запропонувала прийти йому через годину, сподіваючись, що він відмовиться. Коли він повернувся, сказав, що готовий, вона показала на папку і він поклав туди кошти, потім запитав, які у нього гарантії та у цей час до її службового кабінету зайшли співробітники СБУ та Національної поліції. Зазначила, що особисто вона не давала номер свого телефону ОСОБА_1 , дав хтось зі співробітників СБУ, вона потім сварилася з цього приводу. Доповнила, що між 08 та 13 січня 2019 року між ними були дзвінки, зокрема, 12 січня 2019 року у неї був пропущений, на який вона передзвонила і ОСОБА_1 домовився з нею про зустріч, та 13 січня 2019 року - про те, що вона хоче вже піти. Вважає, що 20 000 гривень їй пропонував за те, щоб вона більше не турбувала ОСОБА_1. У період між 13 січня 2019 року по 05 лютого 2019 року з ОСОБА_1 не зустрічалася. 05 лютого 2019 року під час допиту ОСОБА_1 наводив доводи щодо неправомірної вигоди - хотів, щоб його та підприємство більше не турбували, щоб усе закрилося та не турбували людей. Слідча не пам`ятає, яким чином викликала на допити ОСОБА_1. В інтересах служби ОСОБА_6 вона представила як свого чоловіка, це була її імпровізація. Наразі вона не пам`ятає, скільки разів повідомила ОСОБА_1, що пропонування і дача хабара - це злочин, при цьому жодного разу не провокувала його на дачу хабара. ОСОБА_1 прагнув закриття кримінального провадження № 12018050000001036, де він проходив свідком. Під час розмови 13 січня 2019 року вона роз`яснювала ОСОБА_1 , що за підробку актів відповідальність передбачена ст. 366 КК України, за привласнення - ст. 191 КК України. Також вона говорила ОСОБА_1, що за неоформленого працівника штраф сягає 100 000 грн.
Такі показання свідка є допустимим джерелом доказів, оскільки отримані за процедурою згідно з положеннями КПК України, вони вказують про дійсні обставини, які мали місце за указаний період, чого не спростовував сам обвинувачений, та мають значення для цього кримінального провадження.
Наведені покази свідчать про те, що ОСОБА_2 , почувши натяки, пропозиції від ОСОБА_1 , не погодилася на них, відреагувала негативно, що свідчить про її відмову від пропозиції, у силу своєї службової діяльності вказала обвинуваченому, що викличе його на допит до слідчого відділу, після чого не мала з ним жодних контактів, і ці обставини не заперечувалися ОСОБА_1 , у відповідності до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», у зв`язку із надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди, незважаючи на приватні інтереси, невідкладно вжила наступних заходів, а саме: ідентифікувала особу, яка зробила пропозицію; при цих обставинах залучила свідка ОСОБА_6. , протягом доби письмово повідомила про пропозицію безпосереднього керівника.
Отже, із показів ОСОБА_2 вбачається, що вона вчинила усі залежні від неї дії, які передбачені ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції».
У подальшому, за необхідності та у разі не припинення свого злочинного наміру зі сторони ОСОБА_1 , слідча у відповідності до вимог ст. 43 КК України надала письмову згоду на попередження та розкриття злочинної діяльності ОСОБА_1 та під час його допиту від 05 лютого 2019 року неодноразово намагалася йому вказати та й указувала на неправомірність його дій.
Таким чином, аналізуючи показання цього свідка, які отримані у відповідності до вимог КПК України, суд бере їх до уваги, і приходить до висновку, що вони повністю відповідають та узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, стосуються фактів, які мали місце і є предметом дослідження судом.
У судовому засіданні свідок ОСОБА_6. пояснив, що товаришує з ОСОБА_2 , 13 січня 2019 року вони побачилися, коли вона гуляла із дитиною, і біля магазину «Брусничка» слідча йому повідомила, що має зустрітися з чоловіком по роботі, запропонувала йому бути присутнім при розмові, пояснивши, що цей чоловік може їй розповісти важливу інформацію. ОСОБА_2 запропонувала побути поруч із нею під час розмови, тому що їй невідомо, з якої причини чоловік хоче з нею зустрітися. З телефонної розмови ОСОБА_2 з указаним чоловіком, він зрозумів, що його прізвище ОСОБА_1 , вона сказала, що він зараз під`їде. ОСОБА_2 підійшла до ОСОБА_1, він попросив свідка відійти, але ОСОБА_2 сказала, що не має секретів від свідка. Під час їх розмови ОСОБА_1 запитав «що йому робити?», а ОСОБА_2 відповіла: «Що завгодно». ОСОБА_1 почав говорити, що роботу, яку він виконав у школі, робили інші люди, та комусь сказав, що ті люди поїхали за кордон. На запитання «що робити далі?» ОСОБА_2 запропонувала говорити правду. ОСОБА_1 запитав, чи можна якось по іншому уникнути кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_2 відповіла «ні». ОСОБА_1 сказав, що дасть «5», але ОСОБА_2 не зрозуміла та ОСОБА_1 їй запропонував передати 20 000 гривень, як він зрозумів - винагорода слідчому за звільнення від кримінальної відповідальності. ОСОБА_2 розсердилася і сказала, що викличе його з адвокатом. Свідкові ОСОБА_2 сказала, що про даний факт повідомить своє керівництво у робочий час, оскільки 13 січня 2019 року була неділя. Свідок суду заявив, що до розслідуваного ОСОБА_2 провадження він ніякого відношення не має. Від ОСОБА_2 не було пропозицій та прохань щодо отримання хабара. Свідок чув всю розмову між ОСОБА_2 і ОСОБА_1, адже не відходив від них.
Аналізуючи показання свідка ОСОБА_6 , які отримані у відповідності до вимог КПК України, суд бере їх до уваги, і приходить до висновку, що вони повністю відповідають та узгоджуються з показами свідка ОСОБА_2 і матеріалами кримінального провадження, стосуються фактів, які мали місце і є предметом дослідження судом, у своїй сукупності спростовують покази ОСОБА_1 про те, що цифри, які він називав, відносяться до заборгованості за ремонт школи, а також, що своєю поведінкою ОСОБА_2 його провокувала на якісь неправомірні дії та вказала, що подумає з цього приводу.
Під час одночасного допиту у судовому засіданні свідки ОСОБА_6. та ОСОБА_2 підтвердили раніше надані покази. ОСОБА_2 уточнила, що спочатку ОСОБА_1 запропонував їй 5 000 гривень, а потім 20 000 гривень за те, щоб вона ані його, ані працівників більше не турбувала. При цьому ОСОБА_6. стояв поруч за 2 метри і чув ці обставини. Свідок ОСОБА_6. суду уточнив, що спочатку ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 5 000 гривень, а потім сказав 20 000 гривень, але на той момент свідок не знав, за що гроші та з якою метою, ОСОБА_1 про це не говорив. Лише після цього, обговоривши з ОСОБА_2 , він зрозумів, що це кошти за вирішення якихось робочих справ, на що він сказав, що це кримінал, а ОСОБА_2 відповіла, що вона сама повідомить керівництво про злочин.
Ці покази підтверджують факт пропонування неправомірної вигоди та намір ОСОБА_2 виконати вимоги ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», тому суд приймає їх як правдиві.
З витягу з ЄРДР вбачається, що ОСОБА_2 здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036 від 17 грудня 2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, короткий виклад обставин: невстановлені службові особи Нікольської гімназії «Софія», діючи умисно, шляхом укладання договору № 79 від 06 вересня 2018 року з ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», розтратили грошові кошти в сумі 80948 гривень, що перебували в їх віданні, перерахувавши їх на користь вказаного підприємства без фактичного виконання умов договору. Вказаними діями службові особи Нікольської гімназії «Софія» спричинили матеріальну шкоду інтересам держави в зазначеному розмірі (ЄО № 2133 від 17 грудня 2018 року) (том 1 а. п. 7).
За своїм змістом, витяг про внесення відомостей до ЄРДР у відповідності до вимог ст. 214 КПК України є приводом для початку досудового розслідування, а факти, викладені у повідомленні про вчинення злочину, підлягають перевірці та відповідно до вимог ст. 91 КПК України доведенню.
Відповідно до вимог п. п. 5, 17 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчим є службова особа органу Національної поліції, яка уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, що є стадією кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Приписи ст. 40 КПК України визначають повноваження слідчого під час проведення досудового розслідування.
Отже, указаний витяг з ЄРДР підтверджує факт виконання слідчим ОСОБА_2 своїх посадових обов`язків, зокрема розслідування кримінального провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, тому суд вважає його доказом фактів службового становища слідчого під час досліджуваної події злочину.
Відповідно до витягу з наказу начальника ГУНП в Донецькій області генерала поліції третього рангу Аброськіна В.В. № 440 о/с від 30 грудня 2016 року ОСОБА_2 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності слідчого управління ГУНП в Донецькій області (том 1 а. п. 52). Таким чином, відповідно до примітки 2 ст. 368 КК України, ОСОБА_2 є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Цей наказ у відповідності до приписів ст. ст. 84, 85, 86, 91 КПК України суд відносить до доказів наявності у слідчого статусу службової особи, яка займає відповідальне становище.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ОСОБА_1 є засновником та керівником ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» (том 1 а. п. 79-81).
Наведений доказ відповідає приписам ст. ст. 84, 85, 86, 91 КПК України та, з урахуванням витягу з ЄРДР № 12018050000001036 від 17 грудня 2018 року, дає підстави для висновку, що слідчим ОСОБА_2 проводилося досудове розслідування у цьому провадженні та відповідно перевірялися факти можливого вчинення кримінального правопорушення, у тому числі посадовими особами ТОВ «Нікольске Стройспецмонтаж».
Згідно з рапортом від 14 січня 2019 року на ім`я т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області Беседи С.М. старша слідча в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 доповіла, що здійснює досудове слідство у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за № 12018050000001036, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України. У ході проведення досудового слідства, 08 січня 2019 року нею в якості свідка було допитано керівника ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» ОСОБА_1 . Після чого, 12 січня 2019 року ОСОБА_1 подзвонив їй та попросив зустрітись з ним, оскільки у нього начебто наявна інформація, що має суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні. У відповідь вона зазначила, що може з ним зустрітися у службовий час, однак він наполягав на тому, що в нього є важлива інформація. У зв`язку з чим вона погодилась на його прохання. 13 січня 2019 року під час її зустрічі з ОСОБА_1 біля супермаркету «Бруснічка» по бул. Шевченка у Центральному районі м. Маріуполя, останній вказав, що під час допиту дав неправдиві показання. Після чого, запропонував їй неправомірну вигоду в сумі 20 000 гривень за закриття кримінального провадження. З її боку прохань або провокації надати неправомірну вигоду не надходило. Оскільки в діях ОСОБА_1 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, просила доручити реєстрацію даного факту в журналі Єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події ГУНП в Донецькій області (том 1 а. п. 3).
Вказана інформація на підставі резолюції т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області Беседи С.М. 15 січня 2019 року внесена до ЄРДР за № 12019050000000012, правова кваліфікація за ч. 3 ст. 369 КК України (том 1 а. п. 1, 2).
Приписами ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Відповідно до п.п. 2 п. 14 Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року № 1377, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України від 01 грудня 2015 року за № 1498/27943, яка була чинною станом на 13 січня 2019 року, у журналі ЄО також реєструються рапорти працівників органів поліції про виявлення ними з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та іншу подію.
Із системного аналізу п. 14 Інструкції, яка була чинною на день інкримінованої події, в органах Національної поліції був передбачений порядок інформування про вчинення кримінального правопорушення шляхом складання рапорту, що і було виконано у даному випадку слідчим ОСОБА_2
У той же час положення ст. 24 наведеного Закону покладають обов`язок на службових осіб письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Указаний рапорт свідчить про те, що ОСОБА_2 дотрималася вимог ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» щодо повідомлення протягом доби свого керівника.
Сторона захисту посилається на те, що рапорт складений слідчим 14 січня 2019 року, а відомості до ЄРДР внесені 15 січня 2019 року, що на їх погляд є порушенням ст. ст. 116, 214 КПК України, указаної Інструкції, як наслідок порушення приписів ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», фальсифікацію дати у рапорті, та відповідно визнання з цих підстав доказів недопустимими.
Суд відхиляє наведені доводи сторони захисту, оскільки приписи ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» покладають обов`язок на службову особу повідомити безпосередньо свого керівника про факти неправомірної вигоди, і не пов`язують цей строк із датою внесення відомостей до ЄРДР, тому у даному випадку суд не вбачає порушень наведеної норми корупційного законодавства, як наслідок ці обставини не свідчать про те, що докази у цьому кримінальному провадженні отримані з очевидним порушенням порядку, встановленого КПК України, а також вони не спростовують події кримінального правопорушення, тому відсутні підстави для застосування ст. 89 КПК України до рапорту, складеного слідчим ОСОБА_2
Не приймаються судом і аргументи сторони захисту про те, що слідчий не відобразила у рапорті свідка ОСОБА_6 , оскільки положення ст. 24 Закону від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII не містять обов`язку зазначати у повідомлені про пропозицію неправомірної вигоди відомості про свідків. При цьому, предметом розгляду у цій справі є обставини, які мали місце як 13 січня 2019 року, так і 05 лютого 2019 року, і під час судового розгляду стороні захисту забезпечено право на допит свідка ОСОБА_6 та спростування його показів.
Не ґрунтуються на вимогах ст. ст. 22, 89 КПК України доводи сторони захисту про те, що приховування у рапорті відомостей про свідка та реальної дати подачі рапорту стало негативним наслідком та судом апеляційної інстанції постановлено ухвалу від 18 січня 2019 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій із зазначенням, що отримати відомості про вчинення злочину в інший спосіб неможливо, оскільки такі доводи є власним трактуванням сторони захисту як мотивів постановленої ухвали, так і підстав, за яких вона постановлена.
16 січня 2019 року слідчий ОСОБА_2 надала письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій (том 1 а. п. 6).
Постановою слідчого про залучення особи до проведення негласних слідчих дій від 05 лютого 2019 року ОСОБА_2 залучена до проведення негласних (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 12019050000000012 від 15 січня 2019 року (том 1 а. п. 8).
Ця слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 43 КК України, а постанова відповідає приписам ст. ст. 38, 39, 110, 246, 271 КПК України, що свідчить про те, що даний процесуальний документ відповідає вимогам КПК України, процесуальних порушень порядку винесення цієї постанови, які б могли свідчити про її недопустимість як доказу, не вбачається.
Начальником відділу СУ ГУНП в Донецькій області надано дозвіл на проведення огляду в службовому кабінеті № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, при проведенні досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12019050000000012 від 15 січня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України (том 1 а. п. 9).
Наведена слідча дія відповідає приписам ст. 13, ч. 1 ст. 233, ст. 246 КПК України щодо дозволу на проникнення та підстав проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що свідчить про відповідність цієї дії вимогам КПК України, процесуальних порушень порядку проникнення до володіння ГУНП, які б могли свідчити про недопустимість доказів з цих підстав, не вбачається
Згідно з протоколом огляду місця події від 05 лютого 2019 року, під час огляду у присутності понятих у період часу з 14 год. 25 хв. до 14 год. 44 хв. у службовому кабінеті № 10 старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 900 доларів США, які ОСОБА_1 передав у якості неправомірної вигоди. Зокрема купюри номіналом по 100 доларів США: НК 06213333D, КJ 49305490А, КL 88044101В, НЕ 54421504С, КВ 343816671N, КL 34892329С, КВ 70208566J, DВ 61142179А, НК 90438120В (том 1 а. п. 10-12).
Ця слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 237 КПК України та містить усі реквізити, передбачені ст. 104 КПК, у тому числі відомості про місце і час вчинення процесуальної дії, із зазначенням відповідно до ст. 107 КПК України характеристик технічних засобів фіксації. Процесуальних порушень порядку збирання, дослідження та оцінки вказаної процесуальної дії, які б могли свідчити про її недопустимість, не вбачається.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, 05 лютого 2019 року о 14.25 год. ОСОБА_1 затримано у приміщенні СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, безпосередньо після вчинення злочину (том 1 а. п. 22-25).
Так, відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу; уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою, серед іншого, підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника.
Положеннями ч. 5 ст. 236 КПК України встановлено, що за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи здійснюється особами тієї самої статі у присутності адвоката, представника на вимогу такої особи. Неявка адвоката, представника для участі у проведенні обшуку особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку. Хід і результати особистого обшуку підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі.
Під час проведення цієї процесуальної дії наведені вимоги КПК України дотримані у повному обсязі, тому слідча дія у виді затримання та особистого обшуку ОСОБА_1 визнається судом належним та допустимим доказом.
Протоколом огляду від 12 березня 2019 року оглянуто вилучені 05 лютого 2019 року грошові кошти в сумі 900 доларів США, які ОСОБА_1 передав у якості неправомірної вигоди. У файлі, опечатаному биркою, знаходяться купюри номіналом по 100 доларів США: НК 06213333D, КJ 49305490А, КL 88044101В, НЕ 54421504С, КВ 343816671N, КL 34892329С, КВ 70208566J, DВ 61142179А, НК 90438120В. З указаних купюр зроблено фотокопії (том 1 а. п. 31-35).
Ця слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 237 КПК України та містить усі реквізити, передбачені ст. 104 КПК, у тому числі відомості про місце і час вчинення процесуальної дії, із зазначенням відповідно до ст. 105 КПК України додатків у вигляді спеціально виготовлених копій грошових коштів та відповідно до ст. 107 КПК України зазначенням характеристик технічних засобів фіксації. Процесуальних порушень порядку збирання, дослідження та оцінки вказаної процесуальної дії, які б могли свідчити про її недопустимість, не вбачається.
З матеріалів провадження вбачається, що на підставі клопотання прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 17 січня 2019 року ухвалою слідчого судді Донецького апеляційного суду від 18 січня 2019 року надано дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (абонентські номери НОМЕР_1 , НОМЕР_2 ), установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, аудіо- та відеоконтроль відносно ОСОБА_1 (том 1 а. п. 55-58).
Дорученням від 21 січня 2019 року в порядку ст. ст. 36, 271 КПК України прокурор направив на виконання до СБУ в Донецькій і Луганській областях вищевказану ухвалу слідчого судді Донецького апеляційного суду від 18 січня 2019 року (том 1 а. п. 59).
Постановою прокурора від 30 січня 2019 року ухвалено провести контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_1 з метою документування та припинення його злочинної діяльності, у період з 31 січня 2019 року строком на 60 діб, контроль за скоєнням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відносно ОСОБА_1 доручено працівникам Бойківського міжрайонного відділу 2 управління (з дислокацією у м. Маріуполь Донецької області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях (том 1 а. п. 60-61, 62).
На виконання доручення прокурора складено протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 14 лютого 2019 року, згідно з яким 05 лютого 2019 року о 10 годині 59 хвилині громадянин ОСОБА_1 прибув до службового кабінету № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська 32, м. Маріуполь, Донецька область, для участі у проведенні додаткового допиту у якості свідка, де на нього чекає старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 З 10 год. 51 хвилини до 13 год. 01 хвилини проводився допит ОСОБА_1 . У ході допиту о 13 год. 01 хвилині 40 сек. ОСОБА_1 розпочав розмову стосовно пропозиції надання неправомірної вигоди, на що слідчий йому зазначила, що це незаконно і неправильно, може настати відповідальність. О 13 год. 22 хв. 53 сек. ОСОБА_1 вийшов з кабінету, повернувся о 14 год. 22 хв. 53 сек., пише заяву та залишає на робочому столі старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 папку з документами, в якій дещо перелічує, після чого виходить з кабінету. Переглянутим у судовому засіданні відеозаписом встановлено, що дані протоколу повністю відповідають відеозапису на ДВД- дисках № 37/61т, № 37/62т (том 1 а. п. 64-71, 72).
Згідно з протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 14 лютого 2019 року, 05 січня 2019 року о 10 годині 59 хвилині громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув до службового кабінету № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, Донецька область, для участі у проведенні додаткового допиту у якості свідка. Після проведення допиту ОСОБА_1 запропонував старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 900 доларів США за непритягнення його до кримінальної відповідальності і припинення будь-яких процесуальних дій у відношенні ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» та почав пропонувати різні схеми передачі неправомірної вигоди. 05 лютого 2019 року о 14 годині 23 хвилині, ОСОБА_1 надав неправомірну вигоду в сумі 900 доларів США, які поклав до робочої папки з документами на робочому столі старшого слідчого в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2, після чого почав рухатись у бік дверей службового кабінету № 10. Переглянутим у судовому засіданні відеозаписом встановлено, що дані протоколу повністю відповідають відеозапису на ДВД-дисках № 37/61т, № 37/62т (том 1 а. п. 63, 72).
Стороною захисту заявлено клопотання про недопустимість як доказу протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14 лютого 2019 року, оскільки фіксація ходу процесуальної дії не відображає поведінку слідчого ОСОБА_2, не вказує на її пасивні дії, сам протокол складений 14 лютого 2019 року, а слідча дія проведена 05 лютого 2019 року, при цьому у ньому зазначено дату - 05 січня 2019 року, що не відповідає дійсності та сам протокол не містить усього перебігу даної процесуальної дії.
Суд не погоджується з такими аргументами сторони захисту з наступних підстав.
Частина 1 статті 89 КПК України передбачає, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення
Вирішуючи питання про застосування правил частини 1 статті 89 КПК до наданого стороною обвинувачення протоколу, суд виходить з того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку порушення фундаментальних засад кримінального провадження, визначених статтею 7 КПК України.
Для визнання доказу недопустимим відповідно до частини 1 статті 89 КПК, необхідною умовою є встановлення порушення суттєвих умов, за яких процесуальна дія не може вважатися такою, що отримана з дотриманням порядку, встановленому КПК України.
Задля розв`язання завдань, визначених ст. 2 КПК, зміст та форма кримінального провадження, яким відповідно до п. 10 ч. 1 ст.3 КПК є досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого КК, повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, визначених в ст. 7 КПК, до яких, зокрема, відносяться верховенство права та законність. В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України та положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Тобто зазначена конституційна норма та процесуальна норма, передбачена ст. 17 КПК, на відміну від ст. 86 КПК, передбачають неможливість використання недопустимих доказів саме для обґрунтування обвинувачення.
Суд погоджується з доводами прокурора в тій частині, де йдеться про відсутність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК) про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії.
Так, ч. 3 ст. 252 КПК визначено, що протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Допущене органом досудового слідства порушення чітко визначеного кримінальним процесуальним законом строку, порушує форму кримінального процесу, невід`ємною складовою якої є встановлені законом строки передачі прокурору протоколу про проведення НСРД. Проте таке порушення не має істотного впливу на права підозрюваного (обвинуваченого), зокрема й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону внаслідок цього. Допущене порушення може впливати на оперативність досудового розслідування і своєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення. Сторона захисту може висловити свої зауваження з приводу цієї НСРД та врахувати її результати під час підготовки захисту лише за умови відкриття стороною обвинувачення відповідних протоколів та додатків як доказів в порядку ст. 290 КПК, на що не впливає дотримання органом досудового розслідування строку, визначеного частиною 3 ст. 252 КПК.
Стороною обвинувачення у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, цей протокол відкритий, що і забезпечило стороні захисту право на висловлення своїх зауважень, тому з цих підстав протокол не підлягає визнанню недопустимим доказом.
Допущена у протоколі описка у даті прибуття ОСОБА_1 до слідчого управління ГУНП в Донецькій області не вказує на порушення вимог ст. 86 КПК України та проведення цієї слідчої дії з порушення порядку, встановленого КПК України, у зв`язку з чим не може бути розцінене судом як підстава для визнання цього протоколу недопустимим доказом.
Щодо аргументів сторони захисту про те, що протокол не містить усього перебігу даної процесуальної дії, то суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.
Згідно з ч. 1 ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
Стаття 104 КПК України регламентує, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Якщо за допомогою технічних засобів фіксується допит, текст показань може не вноситися до відповідного протоколу за умови, що жоден з учасників процесуальної дії не наполягає на цьому. У такому разі у протоколі зазначається, що показання зафіксовані на носії інформації, який додається до нього.
Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.
Протокол складається з:
1) вступної частини, яка повинна містити відомості про:
місце, час проведення та назву процесуальної дії;
особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада);
всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання);
інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання;
2) описової частини, яка повинна містити відомості про:
послідовність дій;
отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи;
3) заключної частини, яка повинна містити відомості про:
вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації;
спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу;
зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.
Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.
За своїм змістом протокол процесуальної дії є письмовим актом, у якому слідчий, прокурор зазначає послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, у тому числі виявлені або надані речі та документи. У ньому фіксуються відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Досліджуваний судом протокол містить усі наявні реквізити, передбачені ст. 104 КПК України, та у ньому зафіксовані відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
У той же час у ньому зазначено про фіксацію процесуальної дії за допомогою аудіо-, відеозаписів процесуальної дії, які у відповідності до ст. 105 КПК України є додатками до нього та які у повному обсязі досліджені судом.
Як зазначено вище, доказ може бути визнаний недопустимий, якщо він отриманий з порушенням порядку, передбаченого КПК України.
У даному випадку суд не вбачає порушення правил складання протоколу і засвідчення протоколу слідчої дії як підстави для сумніву у вірогідності викладених у ньому відомостей, що могло б потягти за собою недопустимість використання цього доказу у кримінальному провадженні.
Сторона захисту, заперечуючи право суду використовувати цей протокол як доказ, для встановлення фактичних обставин справи, не навела переконливих аргументів, які б свідчили про такі порушення процесуального закону, які б виключали цей доказ, і як наслідок інші докази. За відсутності такого обґрунтування посилання у даному випадку на ст. ст. 104, 252 КПК України для визнання доказу недопустимим є непереконливим.
Суд також зазначає, що тлумачення частини 1 статті 89 КПК в частині визнання недопустимими похідних доказів призводить до висновку, що це правило може бути застосовано до похідних доказів лише у разі, якщо первісні докази визнані недопустимими на підставі частин 1 статті 89 КПК.
Суд зазначає, що для того, щоб можна було вважати, що певний доказ був отриманий завдяки доказу, визнаному недопустимим, інформація, що міститься у недопустимому доказі, має доводити обставини, що необхідно встановити для здійснення такої процесуальної дії. Таким чином, у цьому випадку інформація в протоколі за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії доводить обставини, що дають підстави для встановлення фактів вчинення злочину.
За наведеного обґрунтування, суд не вбачає правових підстав для визнання протоколу за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії недопустимим доказом, як наслідок відомостей, які зафіксовані за допомогою цього протоколу та технічних засобів, а також похідних доказів, а саме: доручення, постанова прокурора.
Протоколом огляду від 21 березня 2019 року у присутності ОСОБА_1 та його захисника слідчим Московою Я.О. оглянуто 2 магнітні накопичувачі - ДВД-диски з розсекреченими матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_1 , зроблений 05 лютого 2019 року у приміщенні службового кабінету № 10 СУ ГУНП в Донецькій області за адресою: вул. Італійська, 32, м. Маріуполь, Донецька область, під час його допиту слідчим ОСОБА_2 та їх спілкування. Заяв та зауважень від ОСОБА_1 не надійшло (том 1 а. п. 73-74).
Переглядом флеш-накопичувача встановлено, що 05 лютого 2019 року у присутності понятих, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 проведено огляд службового кабінету № 10 СУ ГУНП в Донецькій області слідчого ОСОБА_2 за адресою: вул. Італійська 32, м. Маріуполь, Донецька область, у ході якого на робочому столі слідчого у папці зеленого кольору виявлено і вилучено 9 купюр номіналом по 100 доларів США, які, як пояснив при цьому ОСОБА_1 , належать йому і він їх поклав у папку для слідчого. При цьому складено протокол огляду місця події, проведено затримання та особистий обшук ОСОБА_1 (том 1 а. п. 75).
Ця слідча дія проведена відповідно до вимог ст. 237 КПК України та містить усі реквізити, передбачені ст. 104 КПК, у тому числі відомості про місце і час вчинення процесуальної дії. Процесуальних порушень порядку збирання, дослідження та оцінки вказаної процесуальної дії, які б могли свідчити про її недопустимість, не вбачається.
Стороною захисту також заявлено, що у даному випадку відбулося підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття (провокація злочину) зі сторони слідчого, як наслідок з цих підстав наполягала визнати ОСОБА_1 не винуватим та виправдати.
Прокурор у судовому засіданні заперечував факт провокації злочину, аргументуючи тим, що у даному випадку дії слідства були пасивними, а орган досудового розслідування лише спостерігав за вчиненням злочину, і саме обвинувачений вчиняв активні дії на передачу неправомірної вигоди слідчому.
Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би вчинений злочин без втручання правоохоронних органів.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, проводячи аналіз представлених доказів, суд приходить до висновку, що вони не містять наявність ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання до вчинення злочину.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
З часу пропозиції ОСОБА_1 - 13 січня 2019 року надати неправомірну вигоду слідчому, де він був ініціатором пропозиції, та до дня його допиту (надання неправомірної вимоги) - 05 лютого 2019 року правоохоронний орган не вчиняв жодних активних дій, не проявляв жодних ініціатив у контактах з ОСОБА_1 , сама слідча ОСОБА_2 не мала з ним жодного контакту.
Поведінка слідчого ОСОБА_2 під час допиту ОСОБА_1 , що зафіксовано відеозаписом, її вислови щодо незаконності та неправильності пропозицій останнього, спростовують позицію сторони захисту щодо провокації дачі хабара. Натомість сам обвинувачений наполегливо намагався схилити слідчого до непритягнення його до відповідальності та пропонував за це неправомірну вигоду.
Між сторонами події - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не було жодних перемовин про розмір неправомірної вигоди, підвищення ціни з боку слідчого. Не містять матеріали справи будь-яких даних, які б свідчили про наполегливі нагадування зі сторони слідчої щодо отримання неправомірної вигоди. Навпаки, усі дії ОСОБА_1 свідчать про його бажання ухилитися від кримінальної відповідальності за ст. 191 КК України у спосіб надання слідчому неправомірної вигоди, тобто саме його дії були активними.
Відсутність сукупності наведених умов та наявність активних дій зі сторони ОСОБА_1 виключає доводи сторони захисту про провокацію злочину.
При цьому, за період часу з першого спілкування зі слідчим і надалі ОСОБА_1 мав не тільки обов`язок, а й об`єктивну можливість повідомити правоохоронні органи (Державне бюро розслідувань) про вимагання у нього неправомірної вигоди, але доказів на підтвердження своєї позиції суду не надав.
Покази ОСОБА_1 судом визнані такими, що покликані на ухилення від кримінальної відповідальності, а його аргументи, що 04 лютого 2019 року йому зателефонував співробітник СБУ ОСОБА_5 та повідомив про можливість домовитися зі слідчим не підтверджені жодними доказами та ґрунтуються на припущеннях. Також не підтверджуються жодними доказами ті обставини, що обвинувачений 05 лютого 2019 року перебував у лікаря та не розумів, за яких підстав його викликала слідчий.
Таким чином, зважаючи на прецедентну практику ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд вважає, що доводи сторони захисту про те, що органи досудового розслідування діяли в активний спосіб та підбурювали обвинуваченого до вчинення злочину, є безпідставними.
При цьому, долучені фотокопії характеризуючих матеріалів відносно ОСОБА_1 у межах кримінального провадження № 12018050000001036 з матеріалів клопотання про обрання йому запобіжного заходу у цьому кримінальному провадженні, не свідчать про підбурювання до вчинення злочину, адже наслідком вчинення цього злочину є намагання ОСОБА_1 ухилитися від кримінальної відповідальності у межах кримінального провадження № 12018050000001036, при цьому ці документи не відповідають змісту ч. ч. 3, 4 ст. 99 КПК України.
При ухваленні вироку відносно обвинуваченого суд вважає за необхідне відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосувати як джерело права Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.
Так, у рішеннях «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.
За встановлених обставин суд вважає, що вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення доведена «поза розумним сумнівом» і зібраних доказів достатньо для визнання його винним, адже винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується вищепроаналізованими доказами, які є належними та допустимими, узгоджуються між собою, послідовні та безспірно доводять винуватість ОСОБА_1 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Надавши юридичну оцінку діям обвинуваченого, суд вважає, що їх правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 369 КК України як пропозиція службовій особі, яка займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду та надання такої вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
При обранні виду та міри покарання суд приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до досудової доповіді з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого ОСОБА_1 , складеної Нікольським районним сектором філії ДУ «Центр пробації» в Донецькій області, рівень ризику вчинення ним повторного кримінального правопорушення є середнім, ризик небезпеки для суспільства оцінується як низький. Орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_1 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк, але за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
Обвинувачений ОСОБА_1 раніше не судимий, на обліку у КЛПУ «Міська психіатрична лікарня № 7», у міському протитуберкульозному диспансері та у міському наркологічному диспансері м. Маріуполь не перебуває, одружений, працює, за місцем проживання характеризується посередньо.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, не встановлено.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено.
За змістом ст. 12 КК України правопорушення, інкриміноване обвинуваченому, відноситься до категорії тяжких злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів. Виходячи із принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації - покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу.
У відповідності до вимог ст. 50 КК України при призначенні міри покарання обвинуваченому, суд вважає за необхідне призначити такий захід примусу, який би був відповідною мірою кари за скоєне, сприяв виправленню засудженого та запобігав вчиненню інших злочинів.
Водночас, у відповідності до положень ст. ст. 69, 75 КК України у зв`язку з засудженням ОСОБА_1 за корупційний злочин суд не вправі приймати рішення про призначення йому покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, за якою він обвинувачується, а також про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та особи винного, суд приходить до висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_1 лише в умовах ізоляції від суспільства, тому йому слід призначити покарання в межах санкції ч. 3 ст. 369 КК України у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. Водночас, враховуючи дані про особу ОСОБА_1 , його вік та характеристику, суд вважає за необхідне призначити йому покарання ближче до нижньої межі санкції частини статті, за якою він обвинувачується.
Згідно з положеннями ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі.
У п. 1 ч. 2 ст. 96-1 КК України зазначається, що спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.
Згідно з вимогами п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація підлягає застосуванню у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження вилучені під час огляду місця події 05 лютого 2019 року грошові кошти в сумі 900 доларів США надавалися в якості неправомірної вигоди, відтак, вони підлягають спеціальній конфіскації. Згідно з ч. 4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, не призначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.
У зв`язку з призначенням судом обвинуваченому покарання у виді конфіскації майна та застосуванням спеціальної конфіскації майна підстав для скасування арешту майна, вилученого в ході огляду місця події та накладеного з метою конфіскації майна як виду покарання, накладеного ухвалами слідчих суддів Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 08 лютого 2019 року та 19 лютого 2019 року, суд не вбачає.
Суд не вирішує питання про обрання запобіжного заходу обвинуваченому, оскільки такого клопотання не надходило.
Питання про долю речових доказів слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 373, 374 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА _1 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, і призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна, крім житла.
Після набрання вироком законної сили затримати ОСОБА_1 та направити до місця відбування покарання.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання на виконання вироку.
Арешт, накладений на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 08 лютого 2019 року та 19 лютого 2019 року на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 , (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 10373114217); земельну ділянку (кадастровий номер 1421755100:01:002:0938), площею 0,0025 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_3; автомобіль VOLKSWAGEN TRANSPORTER T4, номер кузова НОМЕР_3 , державний номер НОМЕР_4 , 2003 року випуску, грошові кошти у сумі 900 доларів США, - залишити без змін.
На підставі ст. 96-1 КК України до речових доказів - грошових коштів у сумі 900 доларів США купюрами: НК 06213333D, КJ 49305490А, КL 88044101В, НЕ 54421504С, КВ 343816671N, КL 34892329С, КВ 70208566J, DВ 61142179А, НК 90438120В, що зберігається у банківській комірці зберігання цінностей СУ ГУНП в Донецькій області Першого Українського Міжнародного Банку, застосувати спеціальну конфіскацію.
Речові докази: 2 ДВД-диски, флеш-накопичувач - зберігати при матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Маріуполя Донецької області шляхом подачі апеляції протягом 30 днів з дня його проголошення.
Суддя О.М. Музика
