Єдиний державний реєстр судових рішень
УКРАЇНА
Житомирський апеляційний суд
Справа №279/3112/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.125 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 грудня 2022 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),
захисника ОСОБА_8 (дистанційно),
потерпілого ОСОБА_9 (дистанційно),
законного представника потерпілого ОСОБА_10 (дистанційно),
представника потерпілого ОСОБА_11 (дистанційно),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №1202106549000060 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 липня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого за ч.2 ст.125 КК України, -
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що суд першої інстанції не дослідив належним чином пояснення обвинуваченого, потерпілого, покази свідків та письмові докази по справі, а також необгрунтував чому взяв до уваги одні докази та не врахував інші. Надає свою оцінку вказаним доказам. Вважає, що жоден зі свідків, які були очевидцями події, не підтвердили факту нанесення ОСОБА_7 трьох ударів кулаком в потилицю потерпілому ОСОБА_9 .. Вказує, що суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді та не виклав його у вироку, а лише формально перерахував докази, які на його думку підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, не надавши цим доказам оцінку з точки зору належності та допустимості. Вважає, що долучені до позову потерпілого медичні документи про проходження лікування в березні 2021 року жодним чином не пов`язані з подіями 30.11.2020 року, оскільки згідно медичної документації ОСОБА_9 після 11.12.2020 року вже був здоровий.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень.
Позовні вимоги ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1362 (одну тисяча триста шістдесят дві) гривні 72 копійки у відшкодування матеріальної шкоди та 10000 (десять тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 30.11.2020 року близько 08.00 год., ОСОБА_7 перебуваючи неподалік обласного міжрайонного діагностичного центру м.Коростень (м.Коростень, вул.Київська, 21-б), на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, під час конфлікту, перебуваючи за спиною неповнолітнього ОСОБА_9 , наніс потерпілому один удар правою рукою в область правого вуха та заподіяв потерпілому ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді розриву барабанної перетинки в нижніх квадрантах слухового проходу правого вуха.
Своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ст.125 ч.2 КК України.
Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, потерпілого, законного представника потерпілого та представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Таким чином, дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в заподіянні умисних легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.125 КК України судом кваліфіковано вірно.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, заперечив факт нанесення потерпілому ударів та спричинення тілесних ушкоджень. Дав показання про те, що зранку йшов з батьком на роботу, побачили двох хлопців, яких раніше не знав, а лише бачив фото одного з них - ОСОБА_12 , від якого на його телефон надходили СМС-повідомлення з образами. Він хотів переговорити з цього приводу з ОСОБА_13 , хоча батько заперечував, сказав, що буде говорити він. Батько підійшов. Він побачив замах, щоб батька вдарити, почув крик, з батька збили кепку. Інша особа (потерпілий) почала заходити ззаду. Він підійшов до батька, запитав, що вони роблять та став перед ними. Підбіг третій та почав висловлювати образи, погрози. Вони пішли з місця події. Тілесних ушкоджень батькові не наносили, він також тілесних ушкоджень нікому не спричиняв, лише став між батьком та хлопцями. Потерпілого він не чіпав. Бійки не було, на місці події були чоловік на велосипеді та дві жінки. Від хлопців зі школи чув, що у потерпілого були проблеми з вухом ще до події.
В засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення.
Проте, висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення грунтуються на доказах, які були досліджені судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а саме :
- показах потерпілого ОСОБА_9 який підтвердив, що 30.11.2020 року по дорозі до школи його та Камінського Єгора наздогнали ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . ОСОБА_14 відвів ОСОБА_13 , а його утримував ОСОБА_16 (обвинувачений). Він побачив, як ОСОБА_13 тягають та побіг на допомогу. Ззаду до нього підбіг ОСОБА_16 та вдарив кулаком по голові ззаду. Йому було нанесено 2-3 удари ззаду по голові, ближче до вуха. Жінки, які проходили поруч, стали кричати, що викличуть поліцію. Потім вони пішли в школу і в школі він відчув, що зник слух на праве вухо, слух зник через 10-15 хвилин, кровотечі не було, Він звернувся до медсестри та повідомив їй, що слух пропав після удару, але вона просто закапала вухо. Єгор зі школи зателефонував своїм батькам, а він своїм. Потім він з матір`ю поїхали до поліції, де їм видали направлення до експерта, він писав заяву, в той же день звернувся до лікаря. Лікувався в лікарні м.Житомира, але повністю слух так і не відновився.
В засіданні апеляційного суду потерпілий ОСОБА_9 підтримав надані ним пояснення;
- показах законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , яка пояснила, що 30.11.2020 року її син зранку пішов до школи. Їй зателефонувала мати ОСОБА_12 та розповіла про те, що сталося. Коли вона прийшла до школи, то побачила, що у ОСОБА_13 садно на губі, він розповів, що до нього підійшло двоє дорослих, їх вдарили, і в ОСОБА_17 щось сталось з вухом. Вона забрала сина та разом з ним поїхали до поліції. До поліції під`їхали і ОСОБА_18 . ОСОБА_16 говорив, що сина не чіпав. Вони написали заяву, отримали направлення на експертизу, звернулись до лікаря, який виявив розрив барабанної перетинки та назначив лікування. В подальшому виникло запалення, лікування тривало 2 місяці, однак спостерігається зниження слуху. Син розповів, що батько ОСОБА_18 відвів ОСОБА_13 , взяв його за обличчя та намагався збити з ніг. Він хотів підійти до них, однак ОСОБА_16 перегородив його дорогу. Коли він хотів розборонити їх, то відчув удар по голові. Син звернувся до медсестри, бо на вухо не чув. ОСОБА_16 же побиття її сина заперечував. 30.11.2020 року вона написала заяву в поліцію і сину видали направлення до експерта. Вже експерт рекомендував звернутися за консультацією до лікаря лора, що вони і зробили, а потім заключення принесли експерту. В березні вона повторно писала заяву, бо перша кудись зникла, син тоді був в ОСОБА_19 на лікуванні приблизно 10 днів. Син говорив, що ударів було 2-3;
- показах свідка ОСОБА_20 , який пояснив, що в соціальних мережах йому надходили погрози щодо його коментарів. 30.11.2020 року разом з ОСОБА_21 він йшов до школи. Ззаду до нього підійшов ОСОБА_22 та вхопив за плече. Він намагався вирватись, тоді ОСОБА_14 схопив його за обличчя та вдарив по нозі. ОСОБА_17 хотів допомогти йому, однак його вдарив ОСОБА_16 . Прохожі жінки почали кричати, що викличуть поліцію. В нього з рота йшла кров, а у ОСОБА_17 боліло вухо. Їх забрали батьки зі школи і вони поїхали в поліцію, де написали заяву. ОСОБА_22 говорив батькові, що не знав, що він його син. Він бачив нанесений ОСОБА_17 удар збоку рукою в праве вухо, який наніс ОСОБА_23 , бо від ОСОБА_17 стояв за 1-1,5 м.. Обвинувачений стояв за спиною та вдарив по вуху. ОСОБА_17 відійшов та взявся за вухо. Він бачив один удар. Після удару ОСОБА_17 говорив, що вухо болить, свистить, погано чує. Це бачив і ОСОБА_24 ;
- показах свідка ОСОБА_25 , який пояснив, що коли він йшов до школи, то побачив ОСОБА_12 та ОСОБА_26 , біля яких стояли ОСОБА_18 . Бачив, як ОСОБА_14 вхопив ОСОБА_13 за щелепу, а ОСОБА_27 наніс удар ззаду по правому вуху. ОСОБА_17 відійшов. Він почав бігти до них, перехожі почали кричати. Інших ударів не бачив. Разом вони пішли до школи. ОСОБА_17 скаржився, що боліла голова;
- показах свідка ОСОБА_28 , яка пояснила, що 30.11.2020 року коли вона йшла на роботу, почула крики та побачила трьох школярів та двох чоловіків. Там були інші жінки, які кричали, що викличуть поліції. Хлопець підняв з землі побиті окуляри, сказав, що йому порвали рот. Чоловіки йому погрожували. Потім оминули її та сіли в автомобіль;
- показах свідка ОСОБА_29 , яка пояснила, що 30.11.2020 року вона йшла на роботу. На вул.Київська стояла група чоловіків 4-5 осіб. Коли проходила повз, то почула сварку, розвернулась та зробила їм зауваження. Вони голосно кричали, махали руками, активно рухались. Щоб хтось вдарив, не бачила. Ще хтось зробив зауваження і вони розійшлись. Підійшов чоловік та став пояснювати, через що виник конфлікт, говорив, що якусь жінку образили. Попереду неї йшли юнаки, один з яких сказав, що йому якийсь 40-річний чоловік попав у рот;
- показах свідка ОСОБА_30 , який пояснив, що 30.11.2020 року він йшов від АДРЕСА_2 до пошти. Став свідком сварки чотирьох осіб - двох дорослих та двох дітей. В нього склалось враження, що батько тягнув сина до школи. Чоловік тягнув, потім заламував школяра. Підійшов другий хлопчик і його вдарив інший чоловік (вказав на обвинуваченого) правою рукою у вухо. Він стояв позаду. Це було метрів за 30 від нього. Жінки, що проходили, почали кричати. Діти пішли в один бік, дорослі в інший. Чоловіки сіли в автомобіль та поїхали. Він не знав, що один з хлопців син ОСОБА_31 . Під час розслідування з ним проводили слідчий експеримент;
- показах свідка ОСОБА_32 , яка пояснила, що близько 08.00 год. йшла в діагностичний центр. Біля гаражів побачила чоловіків, серед яких впізнала ОСОБА_33 та ОСОБА_34 . Також була група хлопців, один щось кричав. Вони переміщались від середини паркану до кінця, бійки не бачила, була емоційна розмова. Вона пішла далі. Назустріч біг ще один хлопчик. За парканом йшов чоловік з велосипедом, ще зупинилось двоє жінок.
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними письмовими доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені судом першої інстанції та яким надана оцінка відповідно до вимог ст.94 КПК України, а саме:
- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 02.03.2021 р., згідно якого законний представник потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 повідомила про спричинення обвинуваченим 30.11.2020 р. о 08.00 год. тілесних ушкоджень її синові ОСОБА_9 (т.1 а.п.168-169);
- актом СМО №362, згідно якого, саме судовим експертом, якому потерпілий ОСОБА_9 поскаржився на погіршення слуху на праве вухо, його було направлено на консультацію до ЛОР-лікаря та 02.12.2020 року було отримано його консультативний висновок, згідно якого у потерпілого було виявлено травматичне ушкодження цілісності барабанної перетинки слухового проходу правого вуха (т.1 а.п.167);
- висновком експерта №83 від 13.04.2021 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_9 були виявлені легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді розриву барабанної перетинки в нижніх квадрантах на межі передньо-нижнього квадранта та задньо-нижнього квадранта слухового проходу правого вуха, яке могло виникнути від ударів кулаками рук, долонею (т.1 а.п.175-176);
- протоколами проведення слідчих експериментів від 28.04.2021 року. за участі потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.177-180), від 26.05.2021 р. за участі свідка ОСОБА_30 (т.1 а.п.194-199), від 07.06.2021 року за участі свідка ОСОБА_20 (т.1 а.п.208-212) в яких зафіксовано відтворення ними обставин події;
- протоколом огляду місця події від 01.06.2021 р., проведеного за участі потерпілого ОСОБА_9 (т.1 а.п.204-207).
Проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення доведена повністю.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд та вважає, що суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані сторонами та заперечення проти них та надав їм належну правову оцінку.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що акт обстеження №362, який складено до внесення відомостей до ЄРДР за ч.2 ст.125 КК України та відповідно висновки експерта №83 від 13.04.2021 року, зроблені на підставі вказаного акту є недопустимими доказами, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.
Так, у зв`язку з розглядом матеріалів ЄО №14085 від 30.11.2020 року за зверненням законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , дізнавачем СД Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_35 було видано направлення на обстеження до медичного експерта потерпілому ОСОБА_9 , 2004 року народження з метою встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень (а.п.166 т.1). За результатами такого обстеження було складено акт №362 від 04.12.2020 року, згідно якого у ОСОБА_9 мали місце тілесні ушкодження у вигляді розриву барабанної перетинки в нижніх квадрантах на межі передньо-нижнього квадранта та задньо- нижнього квадранта слухового проходу правого уха. Тілесне ушкодження утворилося внаслідок дії тупого твердого предмету, можливо при обставинах та в термін, вказаних обстежуваним, відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (а.п.167 т.1).
Таким чином, отриманий на підставі вказаного направлення на обстеження акт медичного обстеження неповнолітнього ОСОБА_9 , не є слідчою (розшуковою) дією а, отже, на проведення цієї процесуальної дії до внесення відомостей до ЄРДР не поширюється заборона, передбачена ч.3 ст.214 КПК України.
З огляду на зазначене, а також обгрунтування цього доводу в апеляційній скарзі, колегія суддів не убачає підстав для визнання акту обстеження №362 від 04.12.2020 року та складеного на підставі нього висновку експерта № 83 від 13.04.2021 року недопустимими доказами.
Посилання апелянта на те, що висновок експерта № 83 від 13.04.2021 року є недопустимим доказом ще з тих підстав, що експерту було надано консультативний висновок спеціаліста Коростенської ЦРЛ від 01.12.2020 року з порушенням вимог КПК України, апеляційний суд вважає необгрунтованими, оскільки вказаний висновок було надано потерпілим ще при проходженні обстеження та з врахуванням цього висновку було складено вищезазначений акт №362 від 04.12.2020 року, на підставі якого та за допомогою огляду потерпілого було складено висновок експерта, що не ставить під сумнів допустимість вказаного доказу. При цьому апеляційним судом враховано, що експертиза призначена та проведена належним суб`єктом та з дотриманням вимог ст.ст.242, 244 КПК України і вказаному доказу судом першої інстанції надано відповідну оцінку з точки зору достатності та взаємозв`язку з іншими доказами.
Крім того, такі доводи адвоката були предметом дослідження в суді першої інстанції, на які суд надав вичерпні відповіді.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, змінивши фактичні обставини в частині кількості заподіяних ударів потерпілому та заподіяних тілесних ушкоджень, апеляційний суд вважає такими, що суперечать вимогам ч.1 ст.337 КПК України, оскільки зміна формулювання фактичной сторони обвинувачення без зміни юридичної кваліфікації, з урахуванням встановлених під час судового розгляду обставин та того, що в результаті такої зміни не порушується право особи на захист і за своїм змістом встановлені судом обставини суттєво не відрізняються від викладеного в обвинувальному акті.
Так, в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується в умисному нанесенні неповнолітньому ОСОБА_9 двох ударів кулаком правої руки в правий бік потилиці та одному ударі кулаком правої руки в область правового уха, чим заподіяв останьому тілесні ушкодження у вигляді розриву барабанної перетинки в нижніх квадрантах на межі передньо-нижнього квадранта та задньо-нижнього квадранта слухового проходу правого вуха, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я.
Але, під час судового розгляду судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому ОСОБА_9 один удар правою рукою в область правого вуха, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у виді розриву барабанної перетинки в нижніх квадрантах слухового проходу правого вуха.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не вийшов за межі обвинувачення, а встановив фактичні обставини, з урахуванням доказів, які були дослідженні під час судового розгляду.
Що стосується тілесного ушкодження, яке було спричинено потерпілому, апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції зазначив спричинене тілесне ушкодження згідно висновку експерта № 83 від 13.04.2021 року, але у висновку експерта воно більш деталізоване, проте, це не є істотним порушенням та не впливає на кваліфікацію чи обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.
Доводи апелянта про те, що судом не вирішено питання щодо недопустимості доказів, а саме: протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 28.04.2021 року; протоколу огляду місця події 06.05.2021 року, проведеного без участі потерпілого; протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_30 від 26.05.2021р.; протоколу огляду місця події від 01.06.2021 року; протоколу впізнання особи за фотознімками від 26.05.2021р., проведеного з порушенням вимог ст.228 КПК України та протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_20 від 07.06.2021 року, апеляційний суд вважає безпідставними.
Так, з вироку суду та клопотання до суду першої інстанції, наданого захисником, вбачається, що останній просив визнати недопустимими вказані докази (крім протоколу впізнання особи за фотознімками) з підстав того, що зазначені слідчі дії було проведено у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР за ч.2 ст.125 КК України на підставі заяви матері неповнолітнього потерпілого ОСОБА_10 , а не особисто потерпілим ОСОБА_9 , що суперечить вимогам ч.4 ст.26, п.1 ч.1 ст.477 КПК України.
Суд першої інстанції у своєму вироку вирішив таке клопотання адвоката, зазначивши, що вказані докази є допустимими, оскільки відповідно до ст.ст.44,59 КПК України законний представник неповнолітнього потерпілого має право на подання заяви про кримінальне правопорушення відносно неповнолітньої дитини, а тому відсутні підстави для визнання вказаних доказів недопустимим з підстав, зазначених захисником.
Крім того, суд першої інстанції у вироку вказав, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.05.2021 року за участю свідка ОСОБА_28 не містить інформації, яка має доказове значення. Тобто вказаний протокол не було взято судом до уваги.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.
За таких обставин, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд першої інстанції не вирішив питання щодо недопустимості зазначених доказів.
Проте, в апеляційному розгляді захисник просив визнати вказані докази недопустимими з інших підстав, але апеляційний суд вважає, що такі вимоги також є необгрунтованими.
Так, згідно ч.1 та ч.3 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.
Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.
Крім того, протокол огляду місця події від 01.06.2021 року складено за участю неповнолітнього потерпілого та його законного представника (а.п.204-207 т.1).
Отже, доводи апелянта про те, що протоколи огляду місця події в порушення вимог закону було складено у відсутності потерпілого не грунтуються на законі.
Що стосується доводів захисника про те, що під час слідчого експерименту 28.04.2021 року потерпілого ОСОБА_9 не було попереджено про відповідальність, передбачену ст.384 КК України, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події. Колегія суддів вважає, що непопередження потерпілого про відповідальність, тобто порушення вимог ч.3 ст.223 КПК України не є істотним, оскільки не перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Так, згідно протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 , з метою перевірки його показань, було проведено слідчій експеримент. Разом з тим, під час судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням покізів свідків та висновку експерта було встановлено, що обвинувачений наніс один удар потерпілому, а не 3 удари, як показував потерпілий під час проведення слідчого експерименту. Таким чином, апеляційний суд вважає, що підстав, передбачених ст. 87 КПК України, для визнання вказаного протоколу слідчого експерименту недопустимим не має.
Підстав для визнання недопустимими доказами протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_30 від 26.05.2021р. та протоколу слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_20 від 07.06.2021 року, апелянтом в апеляційній скарзі не наведено, а тому апеляційним судом не вирішується.
Посилання захисника на те, що обвинувачення грунтується на неправдивих показах потерпілого та свідків, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки суд надав оцінку показам як потерпілого так і свідків відповідно до вимог ст.94 КПК України, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів оцінив з точки зору достатності та взаємозв`язку з письмовими доказами для прийняття відповідного процесуального рішення.
За таких обставин, доводи захисника про те, що судом не враховано, що покази потерпілого та свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , надані під час досудового розслідування про нанесення потерпілому 2-3 ударів обвинуваченим, суперечать їх показам, наданим під час судового розгляду про один удар нанесений потерпілому, апеляційний суд вважає такими, що не грунтуються на законі, оскільки відповідно до ч.3 ст. 95 КПК України суд може обгрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Показам інших свідків суд першої інстанції також надав відповідну оцінку.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що медичні документи про травму вуха потерпілого сфабриковані, враховуючи, що обвинувачений не наносив ударів потерпілому, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки захисник не звертався до правоохороних органів з цього приводу. Крім того, така версія адвоката будується лише на припущенняї та суперечить іншим доказам : показам свідків, потерпілого та висновкам експерта.
Таким чином доводи апеляційної скарги захисника не спростовують висновків суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України.
Покарання призначене ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст.50, 65 КК України, в межах санкції ч.2 ст.125 КК України, з урахуванням особи обвинуваченого, пом`якшуючих та обтяжуючих обставин.
Разом з тим, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги захисника про неправильне вирішення цивільного позову заслуговують на увагу.
Так, у вироку суду зазначено, що потерпілим завлено цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 1362,72 грн. та моральної шкоди в розмірі 100000 грн., який підлягає задоволенню в частині визначення розміру матеріальної шкоди, оскільки документально підтверджений чеками на придбання медичних препаратів.
Проте, з частини вказаних чеків не можливо встановити їх зміст, а даних про те, що частина медичних препаратів призначалася потерпілому не надано. Разом з тим, з долученої до матеріалів судового провадження копії виписки з медичної карти потерпілого неможливо встановити та перевірити (не якісно виготовлені) які препарати призначалися потерпілому для лікування, що позбавляє апеляційний суд можливості переконатися в правильності прийнятого рішення у вказаній частині.
Що стосується відшкодуванні моральної шкоди, то судом першої інстанції не достатньо мотивовано розмір такого відшкодування. Суд лише обмежився загальними фразами, без посилання на конкретні обставини, що суперечить вимогам п.9 Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.1995р. «Про практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», де зазначено, що визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.
За таких обставин, вирок суду в частині вирішення цивільного позову підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в порядку цивільного судочинства в цій частині відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, в іншій частині вирок суду є законним та обгрунтованим, а тому підстав для його скасування апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині вирішення цивільного позову та призначити в цій частині новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в частині, що залишена без зміни безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, в іншій частині - ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
