Єдиний державний реєстр судових рішень
ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2780/23 Справа № 201/11859/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 жовтня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
законного представника потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12021041650000712 за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , а також прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, який проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13 травня 2021 року вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України
Встановила:
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 08 років.
Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13 травня 2021 року покарання у виді шести місяців позбавлення волі, до покарання за даним вироком та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 08 років 06 місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 25 серпня 2021 року, залишивши до набрання вироком суду законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою - без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в рахунок призначеного цим вироком суду покарання, строк його попереднього ув`язнення з 25 серпня 2021 року по день набрання вироком суду законної сили, включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 24 серпня 2021 року близько 17.00 години, проходячи повз буд. АДРЕСА_1 , побачив неповнолітню потерпілу ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , де у нього виник раптовий умисел, направлений вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_9 , з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої особи (зґвалтування).
Далі ОСОБА_7 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло неповнолітньої ОСОБА_9 , з використанням геніталій, без добровільної згоди неповнолітньої особи (зґвалтування), знаходячись за вказаною вище адресою, схопив за руку неповнолітню ОСОБА_13 та погрожуючи розправою, завів до приміщення будинку АДРЕСА_1 , де без добровільної згоди неповнолітньої ОСОБА_9 , погрозами, подавивши її волю до супротиву, знявши одяг та спідню білизну, ОСОБА_7 почав вчиняти дії сексуального характеру, а саме проникати своїм збудженим статевим членом (геніталіями) до вагіни неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 та після чого, ОСОБА_7 закінчив насильницький статевий акт у фізіологічному розумінні.
Умисні дії ОСОБА_7 виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), неповнолітньої особи.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 просить вирок скасувати та закрити провадження по справі, оскільки належних доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, крім слів самої потерпілої, немає.
Посилається на те, що у мотивувальній частині вироку суду зазначено, що обвинувачений ОСОБА_7 нібито «погрожував розправою неповнолітній ОСОБА_9 », що істотно впливає на кваліфікацію злочину, проте не підтверджено жодним доказом, що і містяться у матеріалах справи. Сама потерпіла під час допиту у суді жодного слова не говорила про погрози чи розправу з боку обвинуваченого.
Далі у вироку зазначено, що вина обвинуваченого підтверджується, зокрема, «показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка суду повідомила, що 24 серпня 2021року приблизно о 16.00 год. вона йшла по вул. Новорічна у м. Дніпрі на зустріч з подругою ОСОБА_14 " Однак під час судового слідства було з`ясовано, що ОСОБА_9 опинилася у будинку обвинуваченого о 16.48 год., і де тоді вона була майже 50 хвилин - невідомо, і не було встановлено ані під час досудового, ані під час судового слідства.
Відповідно до показань потерпілої, даних у суді, на думку адвоката, можна встановити час, коли вона потрапила до будинку обвинуваченого. Вона стверджувала, що коли увійшла у будинок, одразу написала смс свідку ОСОБА_16 . Виходячи з родруківки дзвінків, перше смс-повідомлення вона відправила свідку ОСОБА_17 о 16.48 год., щоб та їй перетелефонувала, і вона вже знаходилася у будинку ОСОБА_7 . Свідок ОСОБА_17 перетелефонувала їй о 17.02 год., тобто через 14 хвилин, тривалість розмови - 38 секунд.
Також на думку апелянта, жоден доказ у матеріалах справи не свідчить про те, що вона домовлялася про зустріч з ОСОБА_14 до цієї розмови телефоном. Перше смс - повідомлення даному свідку в цей день потерпіла відправляє вже з будинку обвинуваченого о 16.48 год., і це єдине повідомлення, інших не було, як і дзвінків до цього, виходячи з роздруківки телефону як потерпілої, так і свідка ОСОБА_16 з цей день, 24.08.2021року. Захисник вважає, що суд допустив порушення, яке не ґрунтується на правдивих свідченнях чи інших належних доказах.
Крім того, у абзаці 5 вироку зазначено, що "потерпіла не могла чинити опір обвинуваченому, тому що була дуже налякана". Однак у матеріалах справи, окрім слів самої потерпілої, жодних доказів вказаного немає.
На думку адвоката з поведінки потерпілої вбачається, що вона не була налякана тим, що з нею відбулося, не перебувала у стані стресу, була спокійною, що підтверджується медичної довідкою від 24.08.2021року (а.с.8), її первісним допитом 25.08.2021 року, так і відеозаписом слідчого експерименту, який відбувався 16.11.2021 року, де вона спокійно та у деталях, не забарившись, розповідала про статевий акт з обвинуваченим ОСОБА_7 , добре пам`ятаючи дрібні деталі, без сором`язливості називаючи речі своїми словами. Слова потерпілої під час її допиту у суді 09.08.2022 року, що вона плакала та навіть стала заїкатися, не знайшли відображення у матеріалах справи, адже лікар того ж 24.08.21року підтвердив її спокійний стан (а.с.8). На думку апелянта, поведінка потерпілої при допиті у судовому засіданні, коли вона задихалася та намагалася плакати, є штучною.
Також у Вироку (абз.51) суд зазначив, що « ОСОБА_7 наказав потерпілій піти в душ». Однак дане твердження суду є суперечливим з огляду на пояснення самої потерпілої, надані нею під час слідчого експерименту, під час якого остання стверджувала, що вона не ходила у душ у будинку ОСОБА_7 .
Захисник вважає, що суд проігнорував обґрунтовані твердження сторони захисту щодо часу, місця та тривалості телефонних розмов зі свідком ОСОБА_14 . Так, за висновком суду « ОСОБА_7 провів її до кіоску й залишив, після чого до неї змогла додзвонитися подруга ОСОБА_14 . Тобто, телефонна розмова між потерпілою та ОСОБА_14 відбулася після того, як потерпіла залишила будинок обвинуваченого, що суперечить матеріалам справи.
Виходячи з роздруківки дзвінків (а.с 225-229), перше смс-повідомлення потерпіла відправила свідку ОСОБА_14 з будинку обвинуваченого о 16.48 год. Свідок ОСОБА_14 перетелефонувала потерпілій 17.02 год., вже після статевого акту, через 14 хвилин після смс. Тривалість розмови - 38 секунд. Потім потерпіла говорить, що покинула вона будинок обвинуваченого о 17.47 год., саме в цей час відбулася її друга розмова з свідком ОСОБА_16 , що підтверджується роздруківками з телефонів, та й обвинуваченим, тобто тоді, коли вони виходили з його будинку. Отже, вказаним спростовується твердження суду про те, що лише після того, як потерпіла залишила будинок обвинуваченого, до неї змогла додзвонитися подруга. В свою чергу, з`ясування часу та тривалості розмов, використання потерпілою інтернет-трафіку у час перебування в будинку обвинуваченого (17.28 год.) нівелює її твердження про неможливість чинити опір обвинуваченому, про погрози, неможливість вільно пересуватися та дзвонити, відсутність грошей на телефоні, адже вона вільно користується телефоном та інтернетом, при цьому не викликаючи ні поліцію, ні намагаючись якимось чином викликати допомогу, додзвонитися батькам тощо.
Також судом зроблено висновок лише зі слів самої потерпілої про те, що в цей день вона не вживала спиртні напої. Водночас проігноровано пояснення обвинуваченого, який у суді пояснив, що вони разом з потерпілою грали у нього вдома в більярд і пили пиво.
У показах законного представника потерпілої - її матері та самої потерпілої наявні протиріччя. Так, за висновком суду "приблизно о 20.00 годині до матері потерпілої прийшла донька зі своєю подругою та розповіла, що невідомий чоловік її зґвалтував". Одночасно потерпіла у суді повідомила, що про факт насильства матері розповіла не вона, а її подруга ОСОБА_18 (свідок ОСОБА_19 , яка не була допитана судом). Зі слів потерпілої, вона боялась матері та не хотіла їй розповідати.
Не відповідають дійсності, на думку захисника, висновки суду про те, що «24 серпня 2021 року приблизно о 17.00 год. свідок ОСОБА_14 домовилася зустрітися зі подругою ОСОБА_9 . Прийшовши на заплановане місце, вона чекала приблизно 40 хвилин, проте ОСОБА_9 так і не прийшла та не телефонні дзвінки не відповідала...»
Роздруківки телефону потерпілої та свідка ОСОБА_14 не містять ані дзвінків, ані смс до 16.48 год., коли потерпіла відправила перше смс ОСОБА_14 з будинку обвинуваченого, і це єдине смс- повідомлення, інших не було, як і дзвінків до цього. Отже, потерпіла зі свідком ОСОБА_14 не домовлялися завчасно про зустріч о 17.00 годині, і, відповідно, та не могла чекати на потерпілу. Більше того, в цей час вони розмовляли по телефону, згідно роздруківки телефонних дзвінків. До цього моменту 24.08.2021року потерпіла взагалі не розмовляла і не переписувалася з свідком ОСОБА_14 .
Суд безпідставно у якості доказу вини обвинуваченого вказує на показання свідка ОСОБА_20 , не даючи їм належної оцінки. Вказаний свідок підтвердила, що бачила близько 18.00 обвинуваченого та потерпілу, яка не виглядала заплаканою, йшла сама, вільно, була яскраво нафарбована, посміхалася. При цьому суд безпідставно віднісся критично до даних показів свідка, посилаючись на те, що «вона були знайома з обвинуваченим і тому нібито може бути зацікавленою у вирішенні даного кримінального провадження, і що неможливо встановити, яку саме дівчину вона бачила разом з обвинуваченим».
На думку захисника, немає сумнівів у достовірності пояснень вказаного свідка, яка була повідомлена про відповідальність за завідомо неправдиві покази та відмову від них. Однак всупереч принципу рівності всіх перед судом, суд беззаперечно віддає перевагу потерпілій та свідкам з її боку, чим порушує встановлені ст. 7 КПК засади кримінального судочинства.
За висновком суду вина обвинуваченого також підтверджується медичною довідкою від 24.08.21 року про те, що «у ОСОБА_9 наявні тілесні ушкодження, а саме: синці на руках та зчесані коліна. Проведене обстеження свідчить, що відбулося насильство...» Апелянт звертає увагу, що у даній у медичній довідці від 24.08.2022року зазначено чітко - травм та садин немає, а зчесані коліна та синці на руках, наявні 24.08.2021року, свідчать про те, що вони утворилися не в цей день, і, відповідно, обвинувачений не має до цього жодного відношення.
Висновки суду, на переконання апелянта, мають суттєві протиріччя. Так, суд у якості доказу вини обвинуваченого наводить Висновок експерта № СЕ -119/108-21/12355-БД від 17.11.2021року, де зазначено, що «генетичні ознаки слідів сперми на бюстгальтері (об`єкт № 2), трусах (об`єкти №33.1,3.3) є змішаними, походять більше ніж від двох осіб, містять домінуючі генетичні ознаки, які належать особі чоловічої статі та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) та домішок, який не підлягає ідентифікації».
Наявність на білизні потерпілої слідів сперми як мінімум від двох різних чоловіків, за висновком адвоката, підтверджує той факт, що потерпіла мала інтимні стосунки до статевого акту з обвинуваченим. Свідок ОСОБА_21 на первісному допиті під час досудового розслідування вказала, що потерпіла мала вже інтимні стосунки, хоча потім у суді вона намагалася змінити дані покази, але на питання захисника відповіла, що зі слів потерпілої їй відомо, що такі стосунки мали місце. Водночас потерпіла ОСОБА_9 приховала від суду факт існування сексуальних стосунків з іншими чоловіками до зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_7 .
Вказує, що упродовж судового розгляду справи стороні захисту було відмовлено у задоволенні наступних клопотань: про повторний допит потерпілої ОСОБА_9 , оскільки при первісному і єдиному допиті у суді її покази суперечили тим, які вона давала раніше; про витребування у потерпілої ОСОБА_9 електронних версій фотографій, зроблених нею 24 серпня 2021 року у часовий період з 16.00 до 18.00 годин; про проведення судово-психологічної експертизи потерпілої; про проведення судово-психологічної експертизи комунікативної діяльності потерпілої на підставі відеозапису судового засідання від 09.08.2022 року; про перехресний допит потерпілої з обставин, які були предметом прямого допиту, з метою перевірки цих даних, їх джерел і носія, а також для одержання нових відомостей від цієї особи; про проведення слідчого експерименту.
Зазначає, що потерпіла ОСОБА_9 24 серпня 2021року мала повних 17 років, мала розвинуті жіночі форми, була яскраво нафарбована, поводила себе впевнено та розкуто, як жінка, яка вже має досвід стосунків з чоловіками. Про такий зовнішній вигляд потерпілої стверджує як сам обвинувачений, так і свідок ОСОБА_22 , допитана у суді. Як стверджує обвинувачений, з поведінки потерпілої було очевидним, що їй подобається його увага, вона фліртувала, відповідала на жарти обвинуваченого. На його пропозицію піти до нього додому, не вагаючись погодилася, при цьому було видно, що вона усвідомлює наслідки своєї поведінки.
Адвокат вказує, що крім слів потерпілої, жодних доказів здійснення ОСОБА_7 насильства над потерпілою ОСОБА_9 матеріали справи не містять, більше того, матеріалами справи підтверджено, що потерпіла давала неправдиві покази стосовно 24.08.2021 року. Таким чином, обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України, є безпідставним та недоведеним матеріалами справи.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 змінити на цілодобовий домашній арешт.
Вказує, що факт зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 не доведено, оскільки відповідно до висновку експерта № 15с/е від 24.09.2021 року - дівоча перетинка у ОСОБА_9 була порушена у минулому, термін розриву дівочої перетинки встановити не виявляється можливим.
При судово-імунологічному дослідженні (акт судово-медичного дослідження № 853 від 06.09.2021 року) сперматозоїдів не виявлено.
Доказів погроз розправою зі сторони обвинуваченого на адресу потерпілої судом встановлено не було, навіть сама ОСОБА_9 під час допиту у суді не зазначала про погрози.
Захисник вказує, що виявлені у потерпілої тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, доступних для нанесення їх власною рукою (т.1 а.с. 93-96). Крім того у медичній довідці від 24.08.2021 року зазначено, що травм та саден у ОСОБА_9 не має, а зчесані коліна та синці на руках, наявні 24.08.21 року утворилися не в день огляду, а в термін за 1-1,5 доби до моменту огляду відповідно На думку захисника, обвинувачений не мав до цього жодного відношення.
Зазначає, що відповідно до висновку експерта № СЕ-1 19/108-21/12355-БД від 17.11.2021 року, на білизні потерпілої наявні сліди сперми як мінімум двох різних чоловіків, що на думку адвоката, підтверджує факт інтимних стосунків до статевого акту з обвинуваченим.
Апелянт стверджує, що у порушення вимог КПК України, органами досудового розслідування та судом першої інстанції допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, які роблять неправосудним постановлене судове рішення. Обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження, належним чином не з`ясовані, усі багаторазові заявлені клопотання захисту судом були безпідставно відхилені. Не встановлено ні місця знайомства потерпілої з обвинуваченим, ні довжина (яку вони разом пройшли до будинку), ні механізм відкриття хвіртки, дверей, не встановлено механізм заподіяння фізичного впливу, не встановлено місце скоєння злочину і не проведено слідчий експеримент з обвинуваченим, лишивши його можливості захисту і доведеності його позиції у суді.
Обвинувачений ОСОБА_7 на протязі усього досудового розслідування надавав послідовні покази, які підтвердив у суді, зазначивши, що будь-якого фізичного впливу на потерпілу не вчиняв, примусово нічого не робити на заставляв, до його будинку вони прийшли добровільно, без застосування фізичної сили, приблизно 200 метрів у денний час доби, коли поруч ходять багато людей. На момент досліджених обставин потерпіла мала зовнішній вигляд не менш ніж 20 річної дівчини, вела себе впевнено з незнайомим чоловіком, вони разом палили сигарети, вели бесіди на вільні теми, разом гуляли. Обвинувачений вважає, що, коли мати потерпілої дізналася про статевий акт від подружки ОСОБА_9 - ОСОБА_19 (яка так і не була допитана судом), потерпіла вирішила виправдатися перед матір`ю за інтимні стосунки з чоловіками. А її матір достовірно знаючи про неповноліття доньки, наполягла на написанні заяви до поліції.
Захисник вважає, що покази потерпілої та її матері у суді є нелогічними та суперечливим, тому до них слід віднестись критично.
Також захисник вважає безпідставним визнання судом обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки провина обвинуваченого не доведена, спростовується висновками експертиз, показами обвинуваченого та свідків. Крім того, на його думку, докази умисного злочину, згідно ст. 34 КК України - відсутні.
Крім того вказує, що у вирок суду відсутнє посилання, відповідно до положень ст.ст. 124, 374 КПК України, на кого суд покладає понесені у справі процесуальні витрати і які саме на залучення експертиз, з чого складається вказаний судом розмір суми - 16 925 гривень 22 копійки.
Враховуючи, що ОСОБА_23 знаходиться під вартою майже два роки, його провина не доведена, ризик його значно менші, вину свою останній не визнає, тому не має наміру переховуватися від суду, захисник просить змінити обвинуваченому запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.
- прокурор просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати через м`якість призначеного покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину і особі обвинуваченого; ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченого покарання за ч. 3 ст. 152 КК України у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2021, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Посилається на те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, щодо неповнолітньої особи, свою провину у вчиненні кримінального правопорушення не визнає. При визначенні покарання суд не в повному обсязі врахував характеристику особи засудженого, а саме те, що обвинувачений: судимий, вчинив злочин в період відбування покарання з іспитовим строком відповідно до ст. 75 КК України, має схильність до введення в оману, про що свідчать показання свідків, офіційно не працевлаштований.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить залишити її без задоволення. Зазначає, що прокурор грубо порушив чинне законодавство, зазначаючи, що ОСОБА_7 є засудженим і він вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, при тому, що вироку суду не набув законної сили.
02 жовтня 2023 року та 05 жовтня 2023 року захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 подав до суду доповнення до апеляційної скарги, в яких просить повторно дослідити докази, які доводять суперечності у вирок, а також просить врахувати долучену ним постанову ВС від 05 липня 2023 року у справі № 172/1359/17.
Посилається на те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів обізнаності обвинуваченого про вік неповнолітньої потерпілої.
Звертає увагу суду, що докази застосування обвинуваченим фізичного насильства до потерпілої - не встановлені, будь-яких погроз або залякування останньої - не було. Сама потерпіла в суді не говорила про погрози або будь-яку розправу з боку обвинуваченого. На думку адвоката, статевий акт відбувся з згодою обох сторін. Також вважає, що представник потерпілої умисно оговорила обвинуваченого.
Вказує, що перебуваючи у будинку обвинуваченого, потерпіла написала СМС повідомлення свідку ОСОБА_16 , потім між ними відбулась розмова по телефону. Тобто потерпіла могла викликати допомогу, зателефонувавши батькам або у поліцію, однак не зробила цього.
В іншій частині доповнень, доводи захисника ОСОБА_8 аналогічні доводам, викладених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 .
Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, поданої адвокатом ОСОБА_8 , просили її задовольнити. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора - заперечували.
Прокурор апеляційні вимоги сторони обвинувачення не підтримала та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Потерпіла та її законний представник підтримали вимоги апеляційної скарги прокурора, проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту заперечували.
В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК України, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону та Конвенції.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як убачається з матеріалів провадження, досудове розслідування, з`ясування обставин справи та перевірка їх доказами проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону; істотних порушень закону, які б слугували підставою для скасування рішення суду першої інстанції не допущено, а висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України при зазначених у вироку обставинах відповідає матеріалам провадження та ґрунтується на досліджених у судовому засіданні доказах.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_7 своє вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що 24.08.2021 року приблизно о 17.00 годині повертався додому з магазину "АТБ" по вул. Новорічній в м. Дніпрі. Біля трансформаторної підстанції побачив незнайому дівчину - ОСОБА_9 , яка фотографувалася і їй було не зручно це робити. Він запропонував свою допомогу, але остання відмовилась. Він запитав як звати дівчину та чи курить вона. ОСОБА_9 відповіла, що курить. Потім вони відійшли за трансформатор та покурили. Він запропонував піти до нього додому, пограти у більярд та випити пиво, на що ОСОБА_9 погодилась. Вказав, що потерпіла йшла самостійно, у нього в руках були пакети, тому він не міг застосовувати фізичний примус до потерпілої. Коли прийшли до нього додому, він показав їй будинок, потім піднялись на другий поверх, де обвинувачений навчав потерпілу грати в більярд. Потім вона сіла на диван, пила пиво. Він сів поряд та запитав, чи можна потримати її за груди. Вона не заперечувала. Потім ОСОБА_9 почала роздягатись і він не зрозумів, як опинився без спідньої білизни. При цьому декілька разів запитував у потерпілої, чи все гаразд, вона відповідала, що так. Далі відбувся статевий акт, після чого вони пішли у ванну кімнату. Потім зателефонувала подруга ОСОБА_9 , і він вирішив провести потерпілу до її подруги на зустріч. Потім вони посиділи на лавочці, покурили, потерпіла надала йому свій номер телефону і вони домовились про повторну зустріч. Обвинувачений також зазначив, що не запитував у ОСОБА_9 скільки їй років, при цьому вона виглядала як повнолітня.
В обґрунтування свого висновку про винність ОСОБА_7 суд насамперед послався на покази неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 , які вона надавав як під час судового розгляду так і під час досудового слідства, зокрема при проведенні слідчого експерименту при відтворенні обстановки і обставин події після роз`яснення прав в присутності законного представника неповнолітньої потерпілої, психолога та понятих.
Як свідчить проведений судом аналіз, ці покази ОСОБА_9 відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, мотиву, способу застосування до неї насильства та інших фактичних обставин вчиненого злочину.
Суть пояснень ОСОБА_9 зводилась до того, що в день події приблизно о 16.00 годині вона йшла по вул. Новорічній в м. Дніпрі на зустріч з подругою ОСОБА_14 , та вирішила зробити фото. У процесу фотографування до неї підійшов невідомий чоловік - ОСОБА_7 та запитав, чи є у неї цигарки. Вона відповіла, що немає. Потім він запропонував допомогти зробити фото, вона відмовилась. Потім обвинувачений запитав, куди вона йде, потерпіла сказала, що на зустріч з подругою. Обвинувачений сказав, що вона нікуди не піде, схопив її за руку, завів до свого будинку, штовхнувши її в бік свого подвір`я. Далі завів до будинку, сказав піднятись по сходах на другий поверх. Поки йшли, обвинувачений представився їх, вона повідомила, що їй 17 років та те, що в неї є хлопець. Піднявшись на другий поверх, вона сіна на дива, а обвинувачений знав футболку, сів поруч та почав її роздягати. Вона весь час просила відпустити її, проте ОСОБА_7 сказав, що не відпустить, доки вона не зробить йому приємно. Далі обвинувачений поклав її на диван, зняв усі речі, потім у них відбувся статевий акт без її згоди. Вона не могла чинити йому опір, тому що була дуже налякана, а покинути будинок чи покликати на допомогу не могла, оскільки двері та вікна були зачинені. Одразу після цього обвинувачений наказав піти в душ. Вона намагалася піти від нього, сказавши, що її чекає подруга, але ОСОБА_7 сказав, що він піде з нею, бо йому треба купити цигарки. Обвинувачений провів її до кіоску і залишив. Після цього до неї змогла додзвонитися подруга ОСОБА_14 і вона розповіла їй про те, що трапилось. Потім вона пішла та розповіла все своїй матері і вини викликали поліцію. Потерпіла також повідомила, що в більярд з обвинувачений вона не грала, спиртні напої в той день не вживала. ОСОБА_7 в її присутності також не вживав спиртного. Також зазначила, що раніше статевих відносин у неї не було, однак у десятирічному віці випадково пошкодила дівочу перетинку.
Аналогічні послідовні пояснення потерпіла надав і під час таких слідчих дій, як пред`явлення особи для впізнання, проведеної 25.08.2021 року, де потерпіла ОСОБА_9 впізнала на фото ОСОБА_7 , як особу, яка 24.08.2021 року зґвалтувала її (т.1 а.с. 63-66); та слідчого експерименту, проведеного 16.11.2021 року, під час проведення якого потерпіла показала про обставини та обстановку, за яких ОСОБА_7 вчинив її зґвалтування (т.1 а.п. 319-322).
Судом взято до уваги медичну довідку від 24.08.2021 року, згідно якої у ОСОБА_9 наявні тілесні ушкодження - синці на руках та зчесані коліна. Проведене обстеження свідчить, що відбулось насильство (т. 1 а.с. 8); висновок спеціаліста щодо перебігу психологічної роботи з дитиною ОСОБА_9 та відеозаписом до нього, відповідно до якого, враховуючи психофізичний стан дівчини у момент дослідження (сльози, тремтіння рук, задишка, тривога, страх, тощо) можна припустити, що дана ситуація, про яку розповіла дитина, ймовірно мала місце бути та завдала їй тяжкого душевного болю. ОСОБА_9 відчуває біль, тривогу, страх, образу, несправедливість та злість по відношенню до себе. ОСОБА_9 потребує подальшої реабілітації та корекційної роботи із психологом з метою покращення її емоційного стану. Зазначений відеозапис також було безпосередньо оглянуто судом у судовому засіданні і підтверджено вищезазначені обставини (т. 1 а.с. 67-71).
Також судом було враховано висновок експерта № 15с/е від 24.08.2021 року, складеним за результатами проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_9 , відповідно до якого ОСОБА_9 статевої зрілості не досягла. Дівоча перетинка у неї порушена у минулому, термін утворення якого у теперішній час встановити не представляється можливим. Ушкодження у вигляді розриву дівочої перепинки спричиненні від дії тупого твердого предмету. Будь-яких ушкоджень та рубцевих змін в області задньо-прохідного отвору, в області ротової порожнини оглядом не виявлено.
При судово-імунологічному дослідженні мазків і тампонів з вмістом піхви, ротової порожнини та задньо-прохідного отвору ОСОБА_9 , (акт судово-медичного дослідження № 853 від 06.09.2021 року) - сперматозоїди не виявлені.
Також у неї виявлені тілесні ушкодження у вигляді: синця - по внутрішній поверхні правого плеча у нижній третині, садна - по передньо-внутрішній поверхні лівого колінного суглобу. Виявлені у неї тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів), частина яких можливо при ударі об такий (такі).
Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння виявлених у неї тілесних ушкоджень в області правого плеча та лівого колінного суглобу, можливо вказати, що вони могли утворитися в термін 1-1,5 доби до моменту огляду, тобто і в термін на який вказує обстежена та слідчий у постанові.
Виявлені тілесні ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Виявлені у неї тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, доступних для нанесення їх власною рукою. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що положення обстеженої в момент отримання тілесних ушкоджень могло бути різноманітним (т. 1 а.с. 93-96).
Згідно висновку експерта № 610 від 09.09.2021 року, складеного за результатами проведення судово-медичної експертизи мазка із піхви, мазка з молочної залози, трусів, бюстгальтера, що належить ОСОБА_9 , згідно з яким, на наданому для дослідження предметному склі з мазком з піхви (об`єкт № 1) сперматозоїди не виявлені. На наданому на дослідження предметному склі з мазком з молочної залози (об`єкт № 2) сперматозоїди не виявлені. На наданих для дослідження жіночих трусах чорного кольору в слідах (об`єктів № № 3-7) виявлені сперматозоїди. На наданому для дослідження бюстгальтері в слідах (об`єкта № 8) виявлені сперматозоїди (т. 1 а.с.163-166);
Узгоджені з викривальними показами неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 дані містяться:
- у показах свідка ОСОБА_14 про те, що потерпіла ОСОБА_9 є її подругою. 24.08.2021 року приблизно о 17.00 годині вони домовились зустрітися. Прийшовши на заплановане місце, вона чекала близько 40 хвилин, проте ОСОБА_9 не прийшла та на телефонні дзвінки не відповідала. Через деякий час їх вдалося додзвонитися до ОСОБА_24 , яка запропонувала зустрітися у іншому місці та повідомила, що її зґвалтували. Під час зустрічі остання була схвильована та сильно плакала, її волосся було розтріпане, були подряпини на ногах та червоні сліди на руках. ОСОБА_9 розповіла, що вона робила селфі, до неї підійшов незнайомий чоловік, вона злякалась, а він завів її й свій будинок, зачинив двері та зґвалтував її. ОСОБА_9 не хотіла про це нікому розповідати, але свідок переконала її розповісти батькам. Також свідок суду повідомила, що ОСОБА_9 добре навчалась у школі, у неї був хлопець, з яким вона зустрічалась;
- у протоколі огляду від 26.08.2021 року з фототаблицею, відповідно до якого за участю свідка ОСОБА_14 та її законного представника ОСОБА_25 , було праведно огляд мобільного телефону марки «Samsung», який добровільно надала ОСОБА_14 , з якого встановлено вхідні та вихідні дзвінки зроблені 24.08.2021 року, а також досліджено переписку між потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 122,125-131,152-153);
- у протоколі огляду від 02.09.2021 року з фототаблицею, згідно якого за участю потерпілої та її законного представника було праведно огляд мобільного телефону марки «Redmi Note 9», який добровільно надала ОСОБА_9 , з якого встановлено вхідні та вихідні дзвінки зроблені 24.08.2021 року, а також досліджено переписку між потерпілою ОСОБА_9 та свідком ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 123-124,154-157);
- у показах законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , яка суду пояснила, що потерпіла ОСОБА_9 - її донька. 24.08.2021 року її донька пішла на зустріч зі своєю подругою ОСОБА_14 . Приблизно о 20.00 годині дівчата прийшли і донька розповіла, що невідомий чоловік зґвалтував її. Вона одразу викликала працівників поліції. Після приїзду поліції, вони поїхали у лікарню на огляд, потім до будинку, де все трапилось. Двері того будинку ніхто не відчиняв і тривалий час працівники поліції не могли туди потрапити. Донька не хотіла одразу розповідати, що трапилось, бо була дуже налякана. Проте її подруга ОСОБА_14 переконала доньку розповісти все. Донька розповіла, що робила селфі, до неї підійшов невідомий чоловік, який силою завів її у двір свого будинку, потім у сам будинок, де на другому поверсі зґвалтував її та потім наказав піти в душ. Донька також розповідала, що просила чоловіка відпустити її та повідомила його, що є неповнолітньою. Після всього чоловік провів доньку на зустріч з подругою. Також свідок пояснила, що її донька спиртні напої та наркотичні засобі не вживає, сумлінно навчається у школі та зразково себе поводить, раніше статевих відносин не останньої не було. Після зазначених подій стан у доньки був дуже тяжкий, вона була налякана та постійно плакала;
- у показах свідка ОСОБА_22 , яка суду пояснила, що обвинувачений ОСОБА_7 є її сусідом, потерпіла ОСОБА_9 їй не знайома. 24.08.2021 року приблизно о 18.00 годині свідок йшла біля свого дому та бачила як ОСОБА_7 йшов разом з дівчиною, вони розмовляли й посміхались. Дівчина не виглядала як неповнолітня, була з макіяжем, на вигляд приблизно до 20 років. В той момент дівчина не плакала. Обвинуваченого ОСОБА_7 знає тривалий час, скарг на нього не було, він завжди допомагав;
- у протоколі прийняття заяви про вчинення злочину від 24.08.2021 року, згідно якого ОСОБА_10 повідомила, що 24.08.2021 року приблизно о 16.00 годині невідомий чоловік за адресою: АДРЕСА_1 , зґвалтував її неповнолітню доньку ОСОБА_9 (т. 1 а.п. 2);
- у протоколі огляду місця події від 24.08.2021 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого було проведено огляд двох мазків - відбитків на наявність сперми, із піхви та мазок - відбиток з соска молочної залози ОСОБА_10 , які були добровільно надані останньою. Зазначене було вилучене та упаковане до трьох паперових конвертів (т. 1 а.п. 20);
- у протоколі огляду місця події від 25.08.2021 року з фототаблицею, відповідно до якого було оглянуто речі, а саме: труси чорного кольору з сірими смугами та написом, бюстгальтер чорного кольору з сірими смугами та написом, сукню різнокольорову, які для огляду та вилучення були надані ОСОБА_10 , яка пояснила, що вказані речі належать її доньці ОСОБА_9 . Зазначені речі були вилучені та упаковані до спеціального пакету (т. 1 а.п. 23-25);
- у висновку експерта № 610 від 09.09.2021 року, складеного за результатами проведення судово-медичної експертизи мазка із піхви, мазка з молочної залози, трусів, бюстгальтера, що належить ОСОБА_9 , згідно з яким, на наданому для дослідження предметному склі з мазком з піхви (об`єкт № 1) сперматозоїди не виявлені. На наданому на дослідження предметному склі з мазком з молочної залози (об`єкт № 2) сперматозоїди не виявлені. На наданих для дослідження жіночих трусах чорного кольору в слідах (об`єктів № № 3-7) виявлені сперматозоїди. На наданому для дослідження бюстгальтері в слідах (об`єкта № 8) виявлені сперматозоїди (т. 1 а.п.163-166);
- у висновку експерта № 645/4 від 10.09.2021 року, який складений за результатами проведення судово-медичної експертизи мазку з піхви потерпілої ОСОБА_9 , відповідно до якого, при дослідженні мазка з піхви громадянки ОСОБА_9 , 2004 р.н., глікогеновий індекс (ГІ) становить 72 %, індекс дозрівання (ІД) - 0/28/72. Мазок відповідає IV реакції мазка - достатня естрогенна насиченість гормонів (т. 1 а.п. 187-188);
- у протоколі обшуку від 25.08.2021 року, згідно якого було проведено обшук в будинку АДРЕСА_1 , під час якого були виявлені та вилучені сліди, речі і предмети, які мають значення для кримінального провадження, а саме: фрагменти волосся, які поміщено в спеціальний пакет № SUD2047035; мікрочастинки вилучені на одну темну дактилоскопічну плівку, які поміщено до спеціального пакету № SUD2047037; з поверхні матрацу з дивану вилучено мікрочастки на одну темну дактилоскопічну плівку, які поміщено до спеціального пакету № SUD2047036; ?рушник в кольорову смужку, який поміщено до паперового конверту; ??наволочку зі слідами речовини бурого кольору, яку поміщено до паперового конверту; два папілярних візерунки пальців рук відкопійовані на дві липкі стрічки (т. 1 а.п. 28-30);
- у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25.08.2021 року, відповідно до якого, було затримано ОСОБА_7 , в ході особистого обшуку у останнього було вилучено: шорти червоного кольору, футболку сірого кольору, труси сірого кольору, зв`язку ключів в кількості 6 штук, сонцезахисні окуляри (т. 1 а.п. 48-50);
- у протоколі огляду від 25.08.2021 року з фототаблицею, згідно з яким, слідчим в присутності понятих, було проведено огляд мобільного телефону марки «Meizu n20», який добровільно надав ОСОБА_7 , в ході огляду були встановлені вхідні та вихідні дзвінки за 24 серпня 2021 року. Крім того, встановлено, що в телефонній книзі відсутній контакт з номером « НОМЕР_1 », а також те, що вхідні та вихідні дзвінки від вказаного абоненту не надходили. Вказаний мобільний телефон були вилучено та упаковано до спеціального пакету № ЕХР0291138 (т. 1 а.п. 36-40);
- у висновку спеціаліста № 564 від 25.08.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_7 встановлений діагноз - розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, вживання речовин пов`язаних зі шкодою для здоров`я (т. 1 а.п. 55);
- у протоколах отримання зразків для експертизи від 26.08.2021 року (т.1 а.п. 133,134), відповідно до яких, на підставі постанови прокурора від 26.08.2021 року (т. 1, а.п. 132), у ОСОБА_7 були відібрані зразки крові та відбитки з полового члену;
- у висновку експерта № 597 від 30.08.2021 року, складеним за результатами проведення судово-медичної експертизи зразка крові ОСОБА_7 , згідного з яким, кров ОСОБА_7 , належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосеролонічною системою АВ0 (т. 1 а.п. 139-140);
- у показах експерта ОСОБА_26 , яка суду повідомила, що кров у обвинуваченого ОСОБА_7 відбирав лаборант, при цьому зразок крові був у кількості 1 мл., відомості у висновку експерта № 598 від 30 серпня 2021 року про те, що на експертизу надано зразок крові у кількості 2 мл., є технічною помилкою й на результати експертизи не впливає;
- у протоколах отримання зразків для експертизи від 02 вересня 2021 року, відповідно до яких у ОСОБА_9 були відібрані зразки крові та волосся (т. 1, а.п. 148,149);
- у висновку експерта № 605 від 07.09.2021 року, складеного за результатами проведення судово-імунологічної експертизи зразка крові ОСОБА_9 , відповідно до якого, кров потерпілої ОСОБА_9 належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В зі ізосерологічної системи АВ0 (т. 1 а.п. 193-194);
- у висновку експерта № 609 від 24.09.2021 року, відповідно до якого кров потерпілої ОСОБА_9 , належить до групи А з ізогемаглютиніном анти-В зі ізосерологічної системи АВ0 (Висновок експерта № 605 від 07 вересня 2021 року). У зразку волосся з її голови виявлений групо специфічний антиген А ізосерологічної системи АВ0.
Об`єкти вилучені з місця події (об. №№ 1-4) є волоссям людини, відносяться до довгого волосся голови. Порівняльним дослідженням вилученого волосся (об. №№ 1-4) з зразками волосся з голови потерпілої ОСОБА_9 виявлені ознаки схожості за формою стрижня, кольором, товщиною, формою периферичних кінців, наявністю серцевини и характеру, наявністю ознак штучного фарбування волосся. У результаті серологічного дослідження у волоссі (об. №№ 1-4) виявлений антиген А. На підставі сукупності отриманих результатів морфологічного, порівняльного і серологічного дослідження волосся вилученого з місця події (об. №№ 1-4) і зразків волосся з голови потерпілої ОСОБА_9 (об. №№ 5-29), а саме виявлення схожості морфологічних характеристик в структурі вилученого волосся з волоссям з голови ОСОБА_9 , а також з урахуванням результатів серологічного дослідження, а саме виявлення у вилученому волоссі антигену А який є групоспецифічним для потерпілої ОСОБА_9 , походження волосся вилученого з місця події (об. №№ 1-4), від потерпілої ОСОБА_9 не виключається (т. 1 а.п. 171-176);
- у висновку експерта № 645/1 від 20.09. 2021 року, який складений за результатами проведення судово-медичної експертизи трусів, які належать ОСОБА_7 та відбитків із статевого члену ОСОБА_7 , згідно з яким, на відбитках зі статевого члену ОСОБА_7 (об`єкт № 1), наданих на дослідження, клітини піхвового епітелію не знайдені. На трусах (об`єкти №№ 2,3), які належать ОСОБА_7 , наданих на дослідження, клітини піхвового епітелію не знайдені (т. 1 а.п 178-179);
- у висновку експерта № 645/2 від 20.09.2021 року, який складений за результатами проведення судово-медичної експертизи мікрочастинок вилучених 25.08.2021 року під час обшуку з поверхні матрацу та з подушки, відповідно до якого, на фрагменті дактилоскопічної плівки з мікрочастками з поверхні матраца (об`єкт № 1) виявлено чотири ядровмісні клітини поверхневого шару незроговілого багатошарового плоского епітелію, висловитись про походження яких за рахунок піхвового епітелію не виявляється можливим, через відсутність характеристик диференціальних ознак.
На фрагменті дактилоскопічної плівки з мікрочастками з поверхні матрацу (об`єкт № 2) виявлено дві ядровмісні клітини поверхневого шару незроговілого багатошарового плоского епітелію, висловитись про походження яких за рахунок піхвового епітелію не виявляється можливим, через відсутність характерних диференціальних ознак (т. 1 а.п. 181-182);
- у висновку експерта № 645/3 від 15.09.2021 року, який складений за результатами проведення судово-медичної експертизи рушника, згідно з яким, на рушнику, що був наданий на дослідження, клітини піхвового епітелію не виявлено (т. 1 а.п. 184-185);
- у висновку експерта № 605/1 від 01.102021 року, складеним за результатами проведення судово-медичної експертизи наволочки, згідно з яким, на наволочці (об`єкти №№ 1-11) наявність крові не встановлена (т. 1 а.п. 196-197);
- у висновку експерта № СЕ-19/104-21/27765-Д від 03.09.2021 року, складеним за результатами проведення судово-трасологічної експертизи, відповідно до якого, два сліди пальців рук розмірами 9х13 мм., та 9х16 мм., які вилучені в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , придатні для ідентифікації за ними особи (осіб). ???Два сліди пальців рук розмірами 9х13 мм., та 9х16 мм., які вилучені в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , та придатні для ідентифікації особи (осіб), залишені мізинцем та вказівним пальцем, відповідно, правої руки особи, дактилокарта якої заповнена ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.п. 203-210);
- у протоколах тимчасового доступу до речей та документів від 22.09.2021 року, згідно з якими, слідчим було отримано доступ та вилучено копію наявної у ПрАТ «ВФ Україна», ПрАТ «Київстар» інформацію в електронному вигляді (т.1 а.п. 221-237);
- у висновку експерта № СЕ-19/108-21/12355-БД від 17.11.2021 року, складеного за результати проведення судово-біологічної експертизи, відповідно до якого, встановлено генетичні ознаки слідів сперми на бюстгальтері (об`єкт 2). ???Встановлено генетичні ознаки слідів сперми на трусах (об`єкти № № 3.1-3.3, 3.5). Генетичні ознаки слідів сперми на трусах (об`єкти № 3.4) не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю ДНК.
Генетичні ознаки слідів сперми на бюстгальтері (об`єкт № 2), трусах (об`єкти № № 3.1, 3.3) є змішаними, походять більше ніж від двох осіб, містять домінуючі генетичні ознаки, які належать особі чоловічої генетичної статі, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) та домішок, який не підлягає ідентифікації.
Генетичні ознаки слідів сперми на трусах (об`єкти № № 3.2, 3.5) належать особі чоловічої генетичної статі та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак: ??слідів сперми на трусах (об`єкт № 3.2) та зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) складає 3,42х10-38. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 2,92х1037 осіб; слідів сперми на трусах (об`єкт № 3.5) та а зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) складає 6,94х10-31. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше ніж у 1 з 1,44х1030 осіб (т. 1 а.с. 282-294);
- у висновку судово-психіатричного експерта № 391 від 29.09.2021 року, згідно з яким ОСОБА_7 на хронічне психічне захворювання, недоумство, тимчасовий хворобливий розлад психічної діяльності або інший хворобливий стан психіки в період інкримінованого йому діяння не страждав і в теперішній час не страждає. Виявляв раніше й виявляє в теперішній час змішаний розлад особистості. Іспитовий у період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, міг усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. За своїм психічним станом іспитований у теперішній час також може усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1 а.п. 248-250).
- та іншими доказами, зокрема іншими письмовими матеріалами в їх сукупності.
Врахувавши наведені докази, місцевий суд «поза розумним сумнівом» прийшов до правильного висновку про зґвалтування ОСОБА_7 неповнолітньої ОСОБА_9 .
Беручи до уваги усе вищевикладене, апеляційний суд вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Дії обвинуваченого суд кваліфікував правильно за ч. 3 ст. 152 КК України. З такою кваліфікацією погоджується апеляційний суд.
Отже, доводи апеляційних скарг щодо відсутності в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, є необґрунтованими.
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не застосовував насилля до потерпілої, а виявлені у неї тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, доступних для нанесення власною рукою, а тому обвинувачений не має до нього жодного відношення, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки такі ствердження спростовуються детальними показами потерпілої про те, що такі тілесні ушкодження вона отримала внаслідок застосування ОСОБА_7 до неї фізичної сили, зокрема, що обвинувачений схопив її за руку, завів до будинку, при цьому штовхнув її у бік свого подвір`я. На другому поверсі будинку, обвинувачений зняв з неї усі речі, поклав на диван та зґвалтував її. Також потерпіла зазначила, що не могла чинити обвинуваченому опір, тому що була дуже налякана, а оскільки двері та вікна були зачинені, вона не могла покликати на допомогу.
Відповідно до медичної довідки від 24.08.2021 року, у потерпілої ОСОБА_9 виявлено синці на руках та зчесані коліна. За висновком лікаря, проведене обстеження свідчить про те, що відбулось насильство (т.1 а.п. 8).
Крім того, згідно висновку експерта № 15с/е від 24.08.2021 року, у потерпілої ОСОБА_9 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синця по внутрішній поверхні правого плеча у нижній третині, садна по передньо-внутрішній поверхні лівого колінного суглобу. Виявлені у неї тілесні ушкодження не відображають на собі характерологічні особливості травмуючого предмету, можливо лише вказати, що вони могли утворитися від дії тупого твердого предмету (предметів), частина яких можливо при ударі об такий (такі). Враховуючи характер, локалізацію та ступінь ознак загоєння (синець - синьо-червоного кольору, без чітких меж, садно - з червоним підсохлим дном, нижче рівня оточуючої шкіри) виявлених у неї тілесних ушкоджень в області правого плеча та лівого колінного суглобу, можливо вказати, що вони могли утворитися в термін 1-1,5 доби до моменту огляду, тобто і в термін на який вказує обстежена та слідчий у постанові.
Виявлені тілесні ушкодження відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Виявлені у неї тілесні ушкодження знаходяться в анатомічних ділянках, доступних для нанесення їх власною рукою. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, можливо вказати, що положення обстеженої в момент отримання тілесних ушкоджень могло бути різноманітним (т. 1 а.п. 93-96).
Наведене у своїй сукупності, на думку колегії суддів, підтверджує встановлені судом першої інстанції обставини щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 зґвалтування неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 .
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений не знав про вік потерпілої, апеляційний суд теж до уваги не бере та розцінює як спосіб уникнення відповідальності за більш тяжкий злочин.
Так, потерпіла ОСОБА_27 у своїх поясненнях зазначала, що неодноразово повідомляла обвинуваченого про свій неповнолітній вік.
Крім того, зґвалтування неповнолітньої особи інкримінується винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчиняє статевий акт з неповнолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен це передбачити. Враховуючи, що ОСОБА_7 спілкувався з потерпілою ОСОБА_9 того вечора, чого сам не заперечує, то він міг і повинен був передбачити, що вона неповнолітня.
Ствердження адвоката про те, що потерпіла ОСОБА_9 24.08.2021 року поводила себе впевнено та розкуто, як жінка, яка вже має досвід стосунків з чоловіками, мала розвинуті жіночі форми, була яскраво нафарбована, а також про те, що у день події обвинувачений разом з потерпілої грали у більярд та вживали алкогольні напої, на думку колегії суддів, є надуманими та не підтверджені жодними доказами.
Доводи захисника про те, що статевий акт відбувся за згоди потерпілої, оскільки у неї не було виявлено тілесних ушкоджень на статевих органах, не заслуговують на увагу суду, виходячи з наступного.
Так, наявність чи відсутність тілесних ушкоджень на статевих органах потерпілої особи не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого чи склад інкримінованого йому кримінального правопорушення. Об`єктивна сторона ч. 3 ст. 152 КК України передбачає вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло неповнолітньої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи. Отже, законодавець не вимагає обов`язкового елементу об`єктивної сторони цього злочину - наслідку у виді тілесних ушкоджень на статевих органах. Крім того, не передбачено даною нормою статті обов`язкової наявності у потерпілої інших тілесних ушкоджень, про що наголошує захисник у своїй апеляції.
Посилання захисника на те, що відповідно до висновків експерта № СЕ-119/108-21/12355-БД від 17.11.2021 року, що на білизні потерпілої виявлено сліди сперми як мінімум двох різних чоловіків, що, на думку захисника підтверджує факт, що потерпіла мала інтимні стосунки до статевого акту з обвинуваченим, є безпідставними.
Як вбачається з висновку висновком експерта № СЕ-19/108-21/12355-БД від 17.11.2021 року, встановлено генетичні ознаки слідів сперми на бюстгальтері (об`єкт 2). ???Встановлено генетичні ознаки слідів сперми на трусах (об`єкти № № 3.1-3.3, 3.5). Генетичні ознаки слідів сперми на трусах (об`єкти № 3.4) не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю ДНК.
Генетичні ознаки слідів сперми на бюстгальтері (об`єкт № 2), трусах (об`єкти № № 3.1, 3.3) є змішаними, походять більше ніж від двох осіб, містять домінуючі генетичні ознаки, які належать особі чоловічої генетичної статі, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) та домішок, який не підлягає ідентифікації.
Генетичні ознаки слідів сперми на трусах (об`єкти № № 3.2, 3.5) належать особі чоловічої генетичної статі та збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1). Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак: ??слідів сперми на трусах (об`єкт № 3.2) та зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) складає 3,42х10-38. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 2,92х1037 осіб; слідів сперми на трусах (об`єкт № 3.5) та зразка крові ОСОБА_7 (об`єкт № 1) складає 6,94х10-31. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше ніж у 1 з 1,44х1030 осіб (т. 1 а.п. 282-294).
Отже, на білизні потерпілої, зокрема на бюстгальтері та трусах під час проведення експертизи було виявлено змішані генетичні ознаки сперми, які містять домінуючі генетичні ознаки, що збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_7 . Висновку про те, що виявлені сліди мають походження від двох різних чоловіків, як про це стверджує адвокат, вказаний медичний висновок, не має. Отже, твердження захисту в цій частині не заслуговують на увагу.
До такого ж висновку приходиться колегія суддів і щодо твердження адвоката про те, що потерпіла ОСОБА_9 не домовлялася про зустріч зі свідком ОСОБА_14 24.08.20221 року о 16.00 годині, що відповідно до роздруківки дзвінків та повідомлень з телефонів потерпілої та свідка ОСОБА_14 можна встановити час, коли потерпіла перебувала у будинку обвинуваченого - 16.48 годин, що ОСОБА_9 спілкувалась з вказаним свідком, перебуваючи у домі ОСОБА_7 у вказаний час, а отже вступила в інтимні стосунки з обвинуваченим за добровільною згодою, що обвинувачений не пропонував потерпілій після статевого акту відвідати душ. Наведені твердження адвоката є його суб`єктивними висновками, які не підтверджені матеріалами провадження та суперечать їм.
Як пояснив сам обвинувачений, приблизно о 17.00 годині 24.08.2021 року він повертався додому з магазину та проходячи по вул. Новорічній в м. Дніпрі помітив ОСОБА_9 , яка фотографувалась. За його словами вони познайомились, покурили за трансформаторною будкою та пішли до нього додому. Там, після того, як відбувся статевий акт, вони пішли у ванну кімнату. Надалі зателефонувала подруга ОСОБА_9 , у зв`язку з чим останній необхідно було йти на зустріч з нею.
Потерпіла ОСОБА_9 у суді першої інстанції зазначила, що 24.08.2021 року приблизно о 16.00 годин йшла по вул. Новорічній в м. Дніпра на зустріч з подругою ОСОБА_14 та вирішила зробити декілька фото. Потім до неї підійшов обвинувачений, запитав, чи має вона цигарки та запропонував допомогти зробити фотографії. Вона відмовилась і повідомила, що йде до подруги, проте ОСОБА_7 схопив її заруку, штовхнув у бік свого подвір`я, та завівши до будинку на другий поверх, зґвалтував її. Після цього ОСОБА_7 наказав потерпілій піти в душ. Потерпіла зазначила, що не могла чинити обвинуваченому опір чи покликати на допомогу, бо була дуже налякана.
Свідок ОСОБА_14 суду показала, що 24.08.2021 року приблизно о 17.00 годині вона домовилась зустрітися зі своєю подругою ОСОБА_9 . Прийшовши на заплановане місце вона чекала приблизно 40 хвилин, проте ОСОБА_9 так і не прийшла та на телефонні дзвінки не відповідала. Через деякий час їй вдалось додзвонитися до ОСОБА_9 , яка запропонувала зустрітися в іншому місці та повідомила, що її зґвалтували.
Отже, ні пояснення обвинуваченого, потерпілої та свідка ОСОБА_14 , ні роздруківка телефонних дзвінків потерпілої, на які посилається адвокат, не спростовують встановлених судом першої інстанції фактів про те, що потерпіла ОСОБА_9 домовлялася про зустріч зі своєю подругою ОСОБА_14 24.08.2021 року приблизно о 17.00 годині, що потерпіла йшла на вказану зустріч та по дорозі вирішила зробити декілька фото і до неї підійшов обвинувачений, який, після деякої розмови між ними, завівши її до свого будинку, зґвалтував останню, після чого вони пішли у душ.
Покази учасників провадження та письмові матеріали в їх сукупності містять у собі дані щодо часу, способу застосування застосування насильства до потерпілої, наслідик таких дій та інші фактичні обставин злочину, які складають елементи кримінально-караного діяння і які визнані доведеними судом і викладені в мотивувальній частині вироку, і наведені вище твердження адвоката не спростовують цього.
Доводи сторони захисту про те, що під час досудового розслідування не було встановлено місця знайомства потерпілої з обвинуваченим, не встановлено довжину відставні, яку вони пройшли разом до будинку останнього, не встановлено механізму відкриття обвинуваченим хвіртки, дверей, не встановлено механізм заподіяння фізичного впливу, місця скоєння злочину, не заслуговують на увагу, оскільки ніяким чином не впливають на суть пред`явленого обвинувачення.
Не заслуговують на увагу суду і посилання захисника на те, що пояснення неповнолітньої потерпілої ОСОБА_9 та її матері - законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 є непослідовними та суперечливими. Неточності у показах згаданих осіб щодо того, хто саме - потерпіла та її подруга - свідок ОСОБА_14 розповіли ОСОБА_10 про зґвалтування ОСОБА_9 не мають суттєвого значення для складу кримінального правопорушення, а зазначені неточності апеляційний суд розцінює як небажання неповнолітньої потерпілої знову згадувати неприємні та травмуючі її психіку події.
Інші доводи апеляційних скарг сторони захисту не можна визнати переконливими, оскільки вони не містить доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.
Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції належним чином перевірив усі докази по справі, а також розглянув клопотання сторони захисту.
З огляду на вищезазначене, судом першої інстанції з достатньою повнотою перевірено всі доводи обвинуваченого та його захисника в судовому засіданні, зроблено аналіз доказів. У своїх висновках суд навів мотиви, з яких взяв до уваги одні докази та відхилив інші та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, з чим погоджується й колегія суддів і зазначені доводи, викладені захисником в апеляційній скарзі, були предметом дослідження та перевірки під час судового розгляду.
При цьому, суд дотримався вимог ст. 10 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Клопотання сторін кримінального провадження вирішені судом у відповідності до вимог КПК України.
Суд першої інстанції, з`ясувавши передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмета доказування, встановив факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 152 КК України.
Фактичні дані, які покладено в основу вироку і на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 отримано в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст. 84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні.
Вищенаведені докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та їх обґрунтовано покладено в основу вироку, оскільки вони є належними, допустимими та достатніми.
В зв`язку з цим, апеляційні доводи сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_7 є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Аналізуючи доводи прокурора про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, та доводи обвинуваченого про суворість покарання, колегія суддів зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови № 7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).
Вказані вимоги Закону судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі.
Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на тяжкість вчиненого злочину, який відносяться до категорії особливо тяжких, вчинених проти статевої свободи і недоторканості неповнолітньої особи, тяжкість наслідків, які настали для потерпілої, особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин у період іспитового строку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працевлаштований.
Суд послався і на те, що по справі не встановлено обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.
До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 судом віднесено рецидив злочинів.
Тому, враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 , слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 152 КК України, на строк - 8 років.
Колегія суддів вважає, що саме така міра покарання буде справедливою, необхідною та достатньою для попередження вчинення ним кримінальних правопорушень у майбутньому. Таке покарання буде перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі "Скополла проти Італії" від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Аналізуючи твердження адвоката про безпідставність врахування рецидиву злочинів в якості обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, оскільки провина останнього не доведена, апеляційний суд вважає їх безпідставними.
Так, відповідно до вимог ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2021 року за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.75,76 КК України, - звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Отже, ОСОБА_7 будучи раніше судимий за вчинення умисного кримінального правопорушення, знову вчинив умисний злочин, тому висновок суду першої інстанції інстанції про визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - є вірним та обґрунтованим.
Твердження адвоката про те, що судом першої інстанції не було зазначено на кого суд покладає понесені у справі процесуальні витрати та з чого складається вказаний судом розмір суми 16 925 грн. 22 коп., не є слушними, оскільки як вбачається з резолютивної частини вироку, судом першої інстанції було ухвалено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у цьому кримінальному провадженні у розмірі 16 925 грн. 22 коп.
Отже, з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора - підлягають залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - залишенню без змін.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , а також прокурора Правобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_12 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
