Єдиний державний реєстр судових рішень
ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2023 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
суді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12022262020001433 від 17.05.2022 року, за апеляційними скаргами: прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09 серпня 2023 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рідківці, Новоселицького району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, неодруженого, із середньою освітою, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз: - вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 30.11.2021 р. за ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, -
УСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09 серпня 2023 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 17.05.2022 року.
Залишено ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Вирішено долю речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції та апеляційним судом, обвинувачений ОСОБА_6 17 травня 2022 року, близько 22.10 год, перебуваючи неподалік будинку № 5 по вул. Вишиваного м. Чернівців,
ЄУНСС: 727/6903/22 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_10
НП: 11-кп/822/386/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
переслідуючи корисливу мету, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, відкрито, протиправно, повторно, в умовах воєнного, введеного відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, з корисливих мотивів, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи, що його дії очевидні для самої потерпілої, підбіг до ОСОБА_8 , та схопивши рукою за її підборіддя, різко штовхнув останню.
Від вказаних дій потерпіла ОСОБА_8 втратила рівновагу та впала на асфальтне покриття. Одночасно з цим, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, та з метою заволодіння чужим майном, умисно, протиправно, повторно, наніс декілька ударів в область голови та тулуба ОСОБА_8 , чим завдав останній тілесні ушкодження, які відповідно до висновку експерта № 280 екс 23.05.2022 відноситься до легких тілесних ушкоджень.
В подальшому, ОСОБА_6 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення чужого майна умосно, протиправно, повторно, шляхом ривка з рук потерпілої заволодів її майном, a саме: мобільним телефоном марки «Хіаомі» модель «Мі А2 Lite», з об`ємом пам`яті 32 Gb, ринкова вартість якого, згідно висновку експерта № СЕ-19/126-22/3352-ТВ від 24.05.2022, станом на 17.05.2022 могла становити 1 386 грн 67 коп., а чохол-бампер - 63 грн 80 коп.
Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_6 із викраденим майном втік, чим спричинив матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_8 на загальну суму 1 450 гривень 47 копійок.
Таким чином, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, тобто у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), за кваліфікуючими ознаками: поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, в умовах воєнного стану.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_6 , та захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги,
Зі змісту апеляційної скарги прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 вбачається, що вона не оспорюючи висновок суду в частині обставин вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій ОСОБА_6 , доведеності його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить скасувати оскаржуване рішення в частині безпідставного виключення обставин, що обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, та в частині призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати наявність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , а саме: рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років. В іншій частині оскаржуваний вирок, залишити без змін. В судовому засіданні дослідити відомості, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .
Стверджує, що судом безпідставно виключені, зазначені в обвинувальному акті, обтяжуючі обставини, передбачені ст. 67 КК України, а саме: рецидив злочинів та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки з огляду на те, що обвинувачений попереднім вироком був засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України, він є особою, яка має незняту і непогашену в установленому законом порядку судимість за умисний злочин, який не утворює ознаки «повторність злочину» зі злочином, передбаченим ч. 4 ст. 186 КК України, за який його засуджено за даним вироком, однак такий рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочину, а береться до уваги судом, як обставина, що обтяжує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України (постанова Верховного суду від 20.12.2018 справа № 679/783/17).
При цьому зауважує, що в ході судового розгляду були допитані в якості свідків працівник поліції та працівники нацгвардії, які здійснювали затримування ОСОБА_6 , а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які чітко зазначали, що у обвинуваченого були видимі ознаки алкогольного сп`яніння та останній агресивно себе поводив, що також було підтверджено потерпілою, яка стверджувала, що в момент нападу на неї у ОСОБА_6 був різкий запах алкоголю. Окрім цього в ході допиту сам ОСОБА_6 не заперечував факт вживання ним алкоголю у той вечір.
Звертає увагу суду на те, що районний суд при призначенні покарання належним чином не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 згідно відомостей, наданих ОКНП ЧОНД, зареєстрований у 2017 році з діагнозом: вживання алкоголю зі шкодою для здоров`я; згідно характеристики з місця проживання: характеризується посередньо, немає постійного джерела доходу; є особою, раніше неодноразово судимою, належних висновків для себе не зробив; не має на утриманні інших осіб; без будь-яких фізичних або психічних вад; вчинив відповідні протиправні діяння в період дії на території України, в тому числі м. Чернівці, режиму воєнного стану, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпеки; упродовж всього судового розгляду ОСОБА_6 вину у скоєному не визнав, не розкаявся у вчиненому, не надав критичної оцінки його протиправній діяльності, не виразив співчуття до потерпілої та не вжив жодних заходів для зменшення негативних наслідків протиправної поведінки.
Вважає, що оскаржуваний вирок є таким, що не ґрунтується на законі та підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ч. 2 ст. 409 КПК України у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він просить змінити оскаржуваний вирок, зокрема змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 4 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України.
Стверджує, що Законом України від 3 березня 2022 року № 2117-IX "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство"[1] були внесені зміни до частин четвертих статей 185-187, 189 та 191 КК однакового змісту: доповнені кваліфікуючою ознакою здійснення злочинів "в умовах воєнного або надзвичайного стану".
Внаслідок цих змін всі злочини, вчинені після набрання чинності цими змінами, незалежно від обставин їх вчинення і інших кваліфікуючих ознак (повторність, попередня змова, проникнення, великий розмір тощо), судами кваліфікуються за частиною 4 цих статей.
Однак в обвинувальному акті не зазначено і в ході судового розгляду не встановлено, що воєнний стан, сам по собі, будь-яким чином впливав на вчинення вищевказаного правопорушення.
Зазначає, що всупереч вимогам матеріального права, сторона обвинувачення здійснила невірну кваліфікацію правопорушення, вказуючи у обвинувальному акті кваліфікуючі ознаки «вчиненні повторно» та «поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого», водночас, незаконно присвоїли неналежні ч. 4 ст. 186 КК України кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 186 КК України.
Вважає, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України не вірно кваліфіковане, у зв`язку із чим, він його провини у ньому не визнавав.
Вказує на упереджене ставлення районного суду до нього, оскільки було відхилено його покази, письмові докази його захисників.
Зі змісту апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 вбачається, що він просить скасувати оскаржуваний вирок. Визнати недопустимими докази: протокол затримання ОСОБА_6 від 18.05.2022 року, протокол впізнання за фотознімками від 18.05.2022 року, постану про призначення групи прокурорів від 18.05.2022 року та похідні за ними докази. Визнати ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України у зв`язку із недоведеністю його вини та виправдати.
Зазначає про неналежний спосіб вилучення основного речового доказу, який був вилучений із землі, з території прилеглої до місця затримання, без складання протоколу огляду місця події. При цьому, було проведено огляд місця події, під час якої експерт, а не слідчий, виявив, оглянув та вилучив мобільний телефон «Samsung» чорного кольору, мобільний телефон «Ксіомі Редмі» (не «Xiaomi Mi A 2 Light) чорного кольору, а тому протокол затримання від 18.05.2022 року та похідні за ним докази є недопустимими доказами вини його довірителя.
Вказує на те, що у відповідності до вимог ст. 209 КПК України, ОСОБА_6 являвся особою, яка фактично затримана уповноваженою особою з 22 год 40 хв. 17.05.2022 року, однак в матеріалах справи відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_6 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, без повідомлення суті підозри та реалізації прав затриманого.
Стверджує, що у протоколі затримання його підзахисного не правильно зазначено час його затримання. При цьому у матеріалах справи відсутні підтверджуючі докази пошукової інформації та орієнтування, на підставі чого було зупинено ОСОБА_6 .
Звертає увагу суду на незаконність проведення обшуку затриманого, без надання йому можливості скористатися правовою допомогою або ж забезпечити отримання такої правової допомоги, нащо ОСОБА_6 , як затримана особа, мав право.
Стверджує про сумніви показів потерпілої та свідків та про їх суперечливості та не відповідності матеріалам даного кримінального провадження.
На думку сторони захисту неналежним доказом є і протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2022 року проведений та складений у період часу з 01 год 20 хв. по 01 год 30 хв., із виправленнями у часі, за участю понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки допитана в судовому засіданні районного суду потерпіла ОСОБА_8 повідомила суду, що 18.05.2022 року впізнання проводилось за присутності лише її матері та слідчого, жодних інших осіб не було, а вказані її покази ставлять під сумнів дійсне проведення вказаної слідчої дії. При тому, що вказані свідки, які були понятими ( ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ), в протоколах допитів вказували, що слідча дія - впізнання за фотознімками була проведена о 02 год 30 хв. 18.05.2022 року. Разом з цим, на відеозаписах з боді камер патрульних поліцейських, на місце затримання ОСОБА_6 працівники правоохоронних органів привели потерпілу та до пред`явлення для впізнання за фотознімками, показали потерпілій наживо затриманого ОСОБА_6 .
Також зазначає про те, що сторона обвинувачення на час відкриття матеріалів досудового розслідування 09.08.2022 року не мала в розпорядженні постанову про визначення прокурора (групи прокурорів) в даному провадженні та така постанова не була відкрита стороні захисту у порядку ст. 290 КПК України, що обумовлює недопустимість доказів зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурорів, які не мали на те законних повноважень.
Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.
Однак, надійшло заперечення від публічного обвинувача - прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_18 , зі змісту якого вбачається, що прокурор просить апеляційні скарги останніх, як необґрунтовані та безпідставні залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити з підстав наведених у них, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану - без задоволення, міркування прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, та просила задовольнити апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_9 , позицію потерпілої ОСОБА_8 , яка також заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, та просила задовольнити апеляційну скаргу подану прокурором ОСОБА_9 , надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_6 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах, обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Приписами ст. 370 КПК України встановлено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів, вирок районного суду відповідає в повній мірі вказаним вимогам.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.
Як свідчать матеріали кримінального провадження судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого про те, що вирок суду є необґрунтований, оскільки відсутні докази, які б підтверджували факт вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 вищевказаного кримінального правопорушення та його причетність до нього, не ґрунтуються на матеріалах даного кримінального провадження та спростовуються доказами покладеними в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати, що викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, мотивуючи висновки про винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_8 , яка будучи допитаною в суді першої інстанції надала покази про те, що 17.05.2022 року після 22 год повертаючись додому з роботи, ідучи по вул. Л. Українки до неї підійшов підозрілий їй чоловік та спитав, як пройти до головного корпусу університету. Після чого вона звернула на вул. Вишиваного, де її наздогнав цей же чоловік, схопив її за підборіддя та повалив на землю, після чого наніс декілька ударів по обличчю, вирвав з рук телефон та втік з місця події. Встигла запам`ятати чоловіка, який на неї напав, якого пізніше впізнала та вказала, що напад на неї здійснив обвинувачений ОСОБА_6 .
Вказані покази потерпіла підтримала і в апеляційній інстанції.
Свідок ОСОБА_11 в судому засіданні районного суду показала, що працює інспектором ЧРУП, 17.05.2022 року вона заступила в піше патрулювання в центрі міста Чернівців разом з військовослужбовцями Седякіним та Яблуновським. Близько 22.30 год їм скинули орієнтування про вчинення грабежу. О 22.50 год по вул. Київській помітили підозрілу особу, яка підпадала під орієнтування. Підійшли до нього і попросили пред`явити документи, ним виявився обвинувачений ОСОБА_6 . Під час спілкування до них під`їхали працівники ТОР, які під час поверхневої перевірки та затримання, виявили у ОСОБА_6 телефон марки «Ксіомі», який підпадав під орієнтування.
Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судому засіданні районного суду підтвердили показання свідка ОСОБА_11 в частині їх участі у вищевказаних подіях.
Свідок ОСОБА_19 показав районному суду, що працює інспектором УПП в Чернівецькій області ДПП, 17.05.2022 року приступив до патрулювання з напарником ОСОБА_15 , близько 22.30 год надійшло повідомлення про грабіж по вул. Вишиваного в м. Чернівцях. Після чого направилися на вул. Київську, де помітили працівника поліції та військових, які спілкувалися з чоловіком. Вказаний чоловік підпадав під орієнтування щодо вчиненого грабежу по вул. Вишиваного. Підійшовши до них, встановили, що чоловік з яким спілкувалися був обвинувачений ОСОБА_6 , який поводив себе агресивно. Вони запропонували ОСОБА_6 пред`явити документи та залишатися на місці, для з`ясування всіх обставин справи, на що останній відмовився і почав рух в сторону парку «Шиллера». На такі дії ОСОБА_6 до нього було застосовано фізичну силу та спеціальних засобів - кайданок, останнього повалили на землю та коли його перевернули то під ним на землі знаходився телефон марки «Ксіомі», який ОСОБА_6 намагався приховати. Затримання відбувалося в межах ЗУ «Про національну поліцію». Після затримання було викликано СОГ ЧРУП, а вони залишилися охороняти місце події.
Свідок ОСОБА_15 підтвердив показання свідка ОСОБА_19 в частині його участі у вищевказаних подіях.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснив, що був понятим 17.05.2022 року під час затримання ОСОБА_6 , свідком самого злочину не був, засвідчував протокол затримання особи, де в переліку вилучених речей під час затримання був зокрема і телефон марки «Ксіомі».
Більш того, наведені показання потерпілої та свідків узгоджуються і з письмовими матеріалами даного кримінального провадження, які стали доказами винуватості обвинуваченого у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення, які було безпосередньо досліджено судом, зокрема: - протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 17.05.2022, в якому ОСОБА_8 повідомила про те, що відносно неї вчинення розбійний напад та відібрано мобільний телефон (т. 1 а. к. п. 9); - протоколом огляду місця події від 17.05.2022 року з фото таблицею, де оглянуто місце нападу на потерпілу ОСОБА_8 за адресою м. Чернівці, вул. Вишиваного, 5 (т. 1 а. к. п. 10-13); - протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.05.2022 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала особу, яка вчинила на неї напад та вкрав під фотознімком № 2 (т. 1 а. к. п. 23-24); - висновком експерта № 280 екс від 23.05.2022 року, згідно якого у потерпілої ОСОБА_8 виявлено ряд тілесних ушкоджень та які по строку та обставинам можуть відповідати вказаному у фабулі постанови і відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 1 а. к. п. 37-38); - протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18.05.2022 року з фото таблицею, згідно якого 18.05.2022 року о 00.05 год навпроти будинку № 2 по вул. Київській у м. Чернівцях було затримано ОСОБА_6 і серед вилучених речей у останнього був, зокрема і мобільний телефон, який належить потерпілій ОСОБА_8 (т. 1 а. к. п. 41-59); - протоколом пред`явлення речей для впізнання від 18.05.2022 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 впізнала свій мобільний телефон за зовнішніми ознаками (т. 1 а. к. п. 88-91); - висновком експерта № СЕ 19/126-22/3352-ТВ від 24.05.2022 року, яким визначено ринкову вартість мобільного телефону, який був викрадений у потерпілої ОСОБА_8 , яка становить 1 386, 67 грн (т. 1 а. к. п. 99-107); - протоколом проведення слідчого експерименту від 19.05.2022 року, згідно якого потерпіла ОСОБА_8 детально відтворила події, які сталися 17.05.2022 року близько 22.10 год під час нападу на неї (т. 1 а. к. п. 111-114); - висновком експерта № 350 д від 24.06.2022 року, згідно якого у потерпілої ОСОБА_8 виявлено ряд тілесних ушкоджень та які по строку та обставинам можуть відповідати обставинам на які вказує потерпіла ОСОБА_8 в протоколі допиту, а також обставинам вказаним у протоколі проведення слідчого експерименту від 19.05.2022 року. Крім того, можна вважати, що нападник в момент нанесення тілесних ушкоджень потерпілій міг знаходитися по відношенню до останньої у вертикальному положенні позаду неї, а в подальшому в горизонтальному положенні над потерпілою (т. 1 а. к. п. 191-193); - дослідженим в судовому засіданні районного суду відеозаписом з нагрудних бодікамер працівників поліції під час затримання ОСОБА_6 , який наданий стороною захисту, з якого вбачається, що під час затримання 17.05.2022 року ОСОБА_6 , в останнього було виявлено мобільний телефон, який належить потерпілій (т. 4 а. к. п. 160).
Разом з цим, згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Приписами ст. 85 КПК України встановлено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Частиною 1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Частиною 2 ст. 93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності і у своїй сукупності доводять винуватість останнього поза розумним сумнівом, що призвело для постановлення обвинувального вироку.
Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд 1 інстанції дотримався вимог ст. 94 КПК України, а тому посилання сторони захисту про те, суд належним чином не дослідив докази, а тому безпідставно визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, не знайшли свого підтвердження при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Невизнання вини ОСОБА_6 , колегія суддів розцінює, як намагання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.
Перевіркою матеріалів кримінальної справи не встановлені об`єктивні дані, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, які підтверджують, що саме ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України.
Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Що стосується повноти дослідження доказів, сторона захисту вважала недопустимими доказами: - протокол затримання ОСОБА_6 від 18.05.2022 року, - протокол впізнання за фотознімками від 18.05.2022 року, - постанову про призначення групи прокурорів від 18.05.2022 року та похідні за ними докази, апеляційний суд вважає, що слідчі дії були проведені у відповідності із вимогами КПК, проведення вказаних слідчих дій відповідає приписам статей 104, 237 КПК, що було вірно встановлено судом першої інстанції та зазначено в судовому рішенні.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо неналежності вищевказаних доказів, колегією суддів враховується те, що на протязі всього апеляційного розгляду, захисник та обвинувачений в судових засіданнях, та в своїх апеляційних скаргах, не заявляли клопотання про дослідження вказаних доказів.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом 1-ої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Разом з тим, в поданих захисником та обвинуваченим апеляційних скаргах зазначалось, що судом 1-ої інстанції надана невірна оцінка фактичним обставинам справи та доказам у провадженні, однак останніми не ставилося питання про дослідження жодних докази по справі.
Натомість, в вищевказаних апеляційних скаргах не вказано, в чому підлягає неповнота або порушення судом 1-ої інстанції при досліджені всіх обставин, та на яких, передбачених законом підставах, а всі їхні доводи фактично зводяться до незгоди із прийнятим судовим рішенням, у зв`язку з чим колегія суддів перевіряє вказані доводи, виходячи із аналізу вироку суду у співвідношенні з матеріалами провадження.
Зважаючи на зазначене та відсутності в апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого обґрунтування того, в чому саме на їх думку полягає неповнота та неправильність дослідження судом першої інстанції доказів у кримінальному провадженні, які на переконання апеляційного суду досліджені без порушень вимог КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження всіх доказів у кримінальному провадженні.
Щодо доводів сторони захисту про те, що у відповідності до вимог ст. 209 КПК України, ОСОБА_6 являвся особою, яка фактично затримана уповноваженою особою з 22 год 40 хв 17.05.2022 року, однак в матеріалах справи відсутній відповідний протокол затримання ОСОБА_6 , складений відповідно до вимог ст. 208 КПК України, без повідомлення суті підозри та реалізації прав затриманого, то стороною обвинувачення не було заперечено того факту, що ОСОБА_6 був затриманий уповноваженою особою о 22 год 40 хв 17.05.2022 року, що також було враховано судом першої інстанції та визначено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 з моменту його фактичного затримання, тобто з 17.05.2022 року.
При цьому, відсутність захисника під час затримання особи у випадку, передбаченому ст. 208 КПК України, не може вважатися порушенням вимог кримінального процесуального закону. Про це йдеться у постанові ВС від 14.06.2022 у справі № 463/5551/15. Зокрема, в постанові від 01.08.2022 (справа № 161/7088/22) Верховний Суд зазначив, що відсутність захисника під час вручення особі повідомлення про підозру, якщо обставини кримінального провадження не передбачають його обов`язкову участь, не є порушенням права на захист.
Крім того, колегія суддів враховує і постанову ВС від 19.12.2022 у справі № 331/4277/17 (провадження № 51-3945км19), де зазначено, що процесуальний закон не передбачає обов`язку слідчого відображати у протоколі затримання інформації щодо повідомлення уповноваженого органу про затримання особи. Крім того, КПК не вимагає зупинення такої дії, як затримання особи та особистого обшуку до прибуття захисника.
Безпідставними на думку судової колегії, є твердження захисника щодо відсутності в матеріалах даного кримінального провадження відомостей про орієнтування та пошукову інформацію, оскільки допитані в районному суді свідки, працівник поліції та працівники нацгвардії, які здійснили зупинку ОСОБА_6 - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , надали суду показання, згідно яких патрулюючи в м. Чернівцях по вул. І. Франка близько 22:30 їм скинули орієнтування, що по вул. Б. Хмельницького 70 в м. Чернівцях стався грабіж і викрали телефон «Ксіомі» та скинули характеристики нападника (червона куртка, кепка, волосяний покрив), що з місця події втік. Також, ОСОБА_11 в ході судового розгляду в суді першої інстанції було продемонстровано електронне орієнтування від 17.05.2022.
При цьому, колегією суддів береться до уваги, що відповідно до розділу І п. 2 Положення про інформаційно-комунікаційну систему «Інформаційний портал Національної поліції України» (далі - система ІПНП) затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 03.08.2017 № 676 (далі - Положення), система ІПНП - сукупність технічних і програмних засобів, призначених для обробки відомостей, що утворюються у процесі діяльності НП України та її інформаційно-аналітичного забезпечення. Система ІПНП є функціональною підсистемою єдиної інформаційної системи МВС.
Згідно розділу ІІІ п. 3 та розділу IV п. 5, 6 Положення, бази даних поліції, необхідні для забезпечення щоденної діяльності органів (закладів, установ) поліції, містять відомості, зокрема стосовно: повідомлень про кримінальні та адміністративні правопорушення, надзвичайні ситуації та інші події, що надійшли технічними каналами зв`язку; завдань та орієнтувань, що доводились до нарядів поліції для реагування на повідомлення про кримінальні та адміністративні правопорушення. Кожна дія користувача щодо отримання інформації з інформаційних ресурсів системи ІПНП фіксується у спеціальному електронному архіві. Користувачі системи ІПНП зобов`язані не розголошувати у будь-який спосіб інформацію, яка їм стала відома у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, крім випадків, передбачених законом, відповідають за достовірність інформації, що вводиться ними до відповідних інформаційних ресурсів системи ІПНП, та зобов`язані дотримуватися законодавства у сфері захисту інформації.
Враховуючи вищевикладене, доводи сторони захисту щодо відсутності в матеріалах даного кримінального провадження відомостей про орієнтування, є безпідставними, адже дані відомості зберігаються виключно у електронному архіві та є частиною комплексної системи захисту інформації.
Твердження захисника про неналежний спосіб вилучення основного речового доказу, який був вилучений із землі, з території прилеглої до місця затримання, без складання протоколу огляду місця події, судова колегія визнає безпідставними, оскільки згідно позиції Верховного суду (справа № 750/8641/20 від 04.05.2023) під час кримінального процесу вживаються всі можливі заходи для того, щоб речові докази не зазнали будь-якого впливу (особливо з боку зацікавлених осіб). Ці заходи включають несподівані обшуки, невідкладне фіксування доказів під час огляду місця події, детальні правила збереження речових доказів і навіть тримання особи під вартою для перешкоджання впливу на докази.
Вимоги захисника визнати недопустимими докази: протокол затримання ОСОБА_6 від 18.05.2022 року, протокол впізнання за фотознімками від 18.05.2022 року, постанову про призначення групи прокурорів від 18.05.2022 року та похідні за ними докази, на думку судової колегії є нікчемними, оскільки протокол затримання ОСОБА_6 та протокол впізнання за фотознімками, відбувалися за участю понятих, складені відповідно до норм КПК України, містять всі необхідні реквізити та усі необхідні посилання на проведення відповідних слідчих дій. При цьому, потерпіла в судовому засіданні районного та апеляційного судів чітко вказала час, місце та обставини проведення із нею вказаної слідчих дій, які повністю відповідають даним, які зазначені у протоколі впізнання за фотознімками.
Слід також зауважити, що потерпіла ОСОБА_8 в ході як судового розгляду в суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, чітко ідентифікувала особу обвинуваченого ОСОБА_6 .
Крім цього, із протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками вбачається, що він оформлений відповідно до приписів ст. 104 КПК, а зазначену слідчу (розшукову) дію проведено із дотриманням вимог ст. 228 КПК. Перед пред`явленням для впізнання потерпіла пояснила, що зможе впізнати особу, вказала про її зовнішній вигляд та описала обставини, за яких вона бачила цю особу. В ході проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками потерпіла впізнала за фотознімками особу, котра заволоділа її мобільним телефоном, назвавши сукупність ознак, за якими вона його впізнає, і цією особою, згідно з довідок, доданих до протоколів, виявився ОСОБА_6 .
Так, відповідно до ч. 2 ст. 228 КПК особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.
Згідно із ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах 1 і 2 цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, за матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання.
Враховуючи вищевикладене, місцевий суд обґрунтовано визнав фактичні дані, отримані за результатами проведення впізнання особи за фотознімками, допустимими доказами у справі, а тому доводи захисника про протилежне є необґрунтованими.
Також надуманими є твердження захисника про те, що на відеозаписах з боді камер патрульних поліцейських, на місце затримання ОСОБА_6 працівники правоохоронних органів привели потерпілу та до пред`явлення для впізнання за фотознімками, показали потерпілій наживо затриманого ОСОБА_6 , оскільки переглядом вищевказаних відеозаписів, судовою колегією апеляційного суду, не було встановлено на місці затримання ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 . Вищевказані обставини були в повному обсязі спростовані і поясненнями потерпілої ОСОБА_8 .
Що стосується доводів захисника про недопустимість постанови про визначення прокурора (групи прокурорів) та старшого групи прокурорів від 18.052022, то колегія суддів зазначає наступне.
Так, згідно матеріалів даного кримінального провадження було встановлено, що всі долучені прокурором письмові документи та матеріали були досліджені судом першої інстанції, в тому числі і постанова про визначення групи прокурорів та старшого групи прокурорів. Сторона захисту була присутня при оголошенні вказаного документу судом, при дослідженні усіх матеріалів даного кримінального провадження.
Наявність вищевказаного процесуального документу в матеріалах даного кримінального провадження (т. 1 а. к. п. 6) підтверджується і тим, що 05.08.2022 при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування потерпілій ОСОБА_8 , том 1 складав 248 аркушів, як і при наданні матеріалів кримінального провадження до суду з постановою про визначення групи прокурорів та старшого групи прокурорів, при відсутності вказаного документу вказаний том мав би іншу кількість аркушів та нумерацію сторінок.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо порушення вимог КПК України, а саме, що існують сумніви, що телефон, який був вилучений у ОСОБА_6 під час затримання, а також телефон потерплої, є тим же самим телефоном, є безпідставними, які не заслуговують на увагу, з цього приводу належних обґрунтувань апелянтом не надано та дані доводи є нічим іншим, як припущеннями.
Доводи сторони захисту та обвинуваченого щодо неправомірних дії співробітників поліції, які 17.05.2022 року затримали останнього, в ході чого вчинили відносно нього протиправні дії, є надуманими, оскільки судовою колегією із постанови слідчого п`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернівці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницький, ОСОБА_21 від 31.10.2023 р. встановлено, що кримінальне провадження за скаргою ОСОБА_6 закрито за відсутності у діях працівників поліції ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 11 грудня 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , діючого в інтересах заявника ОСОБА_6 , залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівців від 28 листопада 2023 року про відмову у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах заявника ОСОБА_6 , на постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 31.10.2023 р. - без змін. Наведені обставини свідчать про відсутність доказів, які б підтвердили, що на обвинуваченого ОСОБА_6 здійснювався будь який вплив під час досудового розслідування.
Інші апеляційні вимоги сторони захисту мають формальний характер та вже були предметом розгляду в районному суді, у зв`язку із чим, судова колегія апеляційного суду не наводить доводи на їх спростування.
Об`єктивних даних, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення за інших обставин, колегія суддів за матеріалами даного кримінального провадження не встановила і передбачені законом підстави для перевірки цього відсутні.
Що стосується доводів обвинуваченого щодо зміни кваліфікації кримінального правопорушення з ч. 4 на ч. 2 ст. 186 КК України, тобто про допущення районним судом неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака, як грабіж вчинений з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, то на думку колегії суддів вказане твердження є помилковим.
Так, після доповнення Законом № 2117-IX статей 185-187, 189 та 191 КК кваліфікуючою ознакою «в умовах воєнного стану» суди першої та апеляційної інстанцій однаково підійшли до застосування таких норм матеріального права, формуючи у цьому контексті єдину правозастосовну практику.
Така позиція Касаційного кримінального суду також є сталою, оскільки неодноразово переглядаючи судові рішення щодо осіб, засуджених за різні злочини з кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного стану», Суд не ставив під сумнів правильність кваліфікації дій винних осіб за цією ознакою (ухвали від 23 листопада 2022 року у справі № 466/1973/22 та від 05 грудня 2022 року у справі № 175/965/22; постанова від 02 березня 2023 року у справі № 477/378/22; рішення № 722/594/22 т від 25.05.2023 року; № 466/1973/22 від 23.11.2023). Інших правових позицій щодо цього питання суд касаційної інстанції не висловлював.
При цьому, апеляційний суд наголошує, що законодавець свідомо не написав «злочин з використанням умов воєнного стану». Адже цілком очевидно, що його ціллю було втримання можливого росту злочинності під час війни.
Разом з цим, диспозицію ч. 4 ст. 186 КК України не можна вважати бланкетною, оскільки вона не посилається на інші закони чи нормативні акти у визначенні заборонених діянь, а визначає їх у самому тексті.
Відповідно до цього положення забороняється: «відкрите викрадення чужого майна». Аналогічно, ця ж заборона і є диспозицією ч. 4 ст. 186 КК України, яка супроводжується визначеними в цьому ж положенні санкціями.
Відсилка до «воєнного стану» міститься не в диспозиції цієї норми, а власне у формулюванні «умови», яка визначає, коли її диспозиція може бути застосована: «в умовах воєнного стану». Якщо «воєнний стан» введений - умова виконана, і діє диспозиція ч. 4 ст. 186 КК України.
З огляду на вищевказане, та у світлі формування обвинувачення, визнаного судом доведеним, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, оскільки він своїми умисними діями вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за кваліфікуючими ознаками: поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора, про те, що районний суд безпідставно виключив обставин, що обтяжують покарання, а саме: рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, то колегія суддів, вважає їх такими, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання чи є обставини, що обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченого , і які саме.
Суд першої інстанції зазначив у вироку про те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено.
При цьому, судом не було враховано, що органом досудового розслідування було визнано, як обтяжуючі покарання обвинуваченого обставини: рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння (т. 3 а. к. п. 3), а також про вказані обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , прокурором було зазначено у судових дебатах.
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 має не зняту та не погашену судимість в установленому законом порядку за вчинення умисного, корисливого кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 307 КК України вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 30.11.2021) знову вчинив нове умисне, корисливе кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України. Попередній злочин не утворює ознаки «повторність злочину» зі злочином, передбаченим ч. 4 ст. 186 КК України, за який його засуджено за даним вироком, однак такий рецидив охоплює різнорідні злочини і не впливає на кваліфікацію злочину, а береться до уваги судом, як обставина, що обтяжує покарання відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України (постанова Верховного суду від 20.12.2018 справа № 679/783/17), а тому відповідно до вимог ст. 34 КК України при призначенні покарання необхідно враховувати обставину, що обтяжує покарання - рецидив кримінальних правопорушень.
Також районний суд безпідставно не визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому «вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння», обґрунтовуючи свій висновок тим, що стороною обвинувачення не було додано жодних допустимих доказів, які б вказували на стан сп`яніння ОСОБА_6 , виходячи із наступного.
Так, з матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке у подальшому місцевий суд визнав доведеним, інкримінував особі вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Цю ж обставину було зазначено в обвинувальному акті як таку, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч 2. ст. 291 КПК.
Наявність вищевказаної обставини було підтверджено показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, чітко зазначали, що у обвинуваченого були видимі ознаки алкогольного сп`яніння та останній агресивно себе поводив, що також було підтверджено потерпілою, яка стверджувала, що в момент нападу на неї у ОСОБА_6 був різкий запах алкоголю. Окрім цього в ході допиту сам ОСОБА_6 не заперечував факт вживання ним алкоголю у той вечір.
При цьому підстав сумніватися в правдивості й достовірності показань потерпілої та свідків немає.
Бере до уваги судова колегія апеляційного суду і позицію Верховного суду, який наголошує, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи з положень статей 84, 92, 94 КПК.
Тому висновки районного суду про те, що факт перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння повинен підтверджуватися виключно на підставі висновків відповідного експерта або іншими документами, які матеріали кримінального провадження не містять, не ґрунтуються на положеннях процесуального закону і є помилковими.
Таким чином колегія суддів визнає обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_6 : рецидив злочинів; вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Однак, визнання вищевказаних обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 жодним чином не впливає на призначене йому районним судом покарання, оскільки районний суд обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, яке є наближеним до максимальних меж санкції ч. 4 ст. 186 КК України.
З огляду на наведене, колегією суддів не приймаються до уваги твердження прокурора про невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та особі обвинуваченого ОСОБА_6 внаслідок м`якості, оскільки обставини наведені апелянтом в апеляційній скарзі в певній мірі були враховані судом при винесенні вироку і не слугують підставами, з урахуванням встановлених в провадженні обставин в їх сукупності, для призначення останньому більш суворого покарання за санкцією ч. 4 ст. 186 КК України. На думку колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_6 відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України і його меті, є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положення п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції.
Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано … в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
При цьому колегія суддів враховує висновок Верховного Суду, який міститься в постанові від 20 червня 2019 року в справі № 51-1402км19, якщо визнаємо обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів, що погіршує становище засудженого, то в такому разі необхідно постановити свій вирок.
Виходячи із системного аналізу цих вимог, погіршення становища обвинуваченого можливо лише при постановленні апеляційним судом свого вироку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та обвинуваченого до задоволення не підлягають, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду скасуванню в частині обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 421, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09 серпня 2023 року відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 4 ст. 186 КК України в частині виключення обставин, що обтяжують покарання: рецидив злочинів; вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 : рецидив злочинів; вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Суддя-доповідач: Судді:
_____________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
