Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 741/165/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/53/24 Категорія - - ч.ч.3, 4, 6 ст.152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
з участю: прокурора - ОСОБА_7
неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_8
законного представника неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_9
представника неповнолітньої потерпілої - ОСОБА_10
захисника - ОСОБА_11
обвинуваченого - ОСОБА_12
розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження
№ 12021270300000834 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 березня 2023 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта середня, не працює, раніше не судимий,
засуджений за:
- ч.3 ст.152 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років;
- ч.4 ст.152 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років;
- ч.6 ст.152 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно ОСОБА_12 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.
ОСОБА_12 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні по епізоду від 20 липня 2020 року за ч.4 ст.152 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням вчинення кримінального правопорушення.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_12 ухвалено обчислювати з моменту його затримання на виконання вироку суду.
Зараховано ОСОБА_12 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 18 вересня 2021 року по 13 грудня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_12 , до набрання вироком законної сили, змінено з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту в залі суду, з подальшим утриманням в ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор».
Інформацію про обвинувачення ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи внесено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Скасовано арешт майна, накладений згідно з ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20.09.2021.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Вироком місцевого суду встановлено, що 02 грудня 2020 року в період часу з 03.00 год по 06.00 год (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_12 , перебуваючи разом зі своєю малолітньою дочкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що дочка не досягла віку 14 років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_8 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, всупереч волі потерпілої, вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки.
01 січня 2021 року в період часу з 03.00 год по 06.00 год (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_12 , перебуваючи разом із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_8 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням своїх геніталій.
11 лютого 2021 року в період часу з 00.00 год по 03.00 год (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_12 , перебуваючи разом із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_8 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки.
11 вересня 2021 року близько 05.00 год, ОСОБА_12 , перебуваючи разом із своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на ліжку у приміщенні кімнати спальні житлового будинку за місцем свого проживання, в АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що дочка є неповнолітньою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її неповнолітнього віку, утримуючи рукою неповнолітню потерпілу ОСОБА_8 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки без її добровільної згоди.
11 вересня 2021 року у вечірній час (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_12 , перебуваючи разом зі своєю неповнолітньою дочкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на ліжку у приміщенні спальні житлового будинку за місцем свого проживання, за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що дочка є неповнолітньою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадній стан потерпілої в силу її неповнолітнього віку, утримуючи рукою неповнолітню потерпілу ОСОБА_8 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, повторно, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням пальців своєї руки без її добровільної згоди.
Крім того, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_12 обвинувачується за ч.4 ст.152 КК України - у зґвалтуванні, тобто у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинених щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, за наступних обставин.
20 липня 2020 року в період часу з 03.00 год по 06.00 год (більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_12 , перебуваючи разом із своєю малолітньою дочкою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , на ліжку у приміщенні спальні житлового будинку за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи, що дочка не досягла чотирнадцяти років, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, діючи умисно, використовуючи свою фізичну перевагу та безпорадний стан потерпілої в силу її малолітнього віку, утримуючи рукою малолітню потерпілу ОСОБА_8 , вчинивши таким чином стосовно неї фізичне насильство та подолавши її волю до опору, всупереч волі потерпілої вчинив із нею дії сексуального характеру, пов`язані з вагінальним проникненням в тіло потерпілої з використанням своїх геніталій.
Виправдовуючи ОСОБА_12 , місцевий суд вказав, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_12 інкримінованого кримінального правопорушення за ч.4 ст.152 КК України по епізоду від 20.07.2020, у зв`язку з чим пред`явлене останньому обвинувачення в цій частині не доведено, що є підставою для ухвалення виправдувального вироку по даному епізоду.
Не погоджуючись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказав на недоведеність поза розумним сумнівом його винуватості у вчиненні інкримінованих йому злочинів. Зазначив, що потерпіла в суді першої інстанції зазначила, що обмовила батька, проте такі її показання не були взяті судом до уваги. Послався на факт психологічного та психічного тиску на доньку з боку соціальних працівників. Вказав, що місцевим судом не були взяті до уваги висновки генетично-молекулярної експертизи. Зазначив, що кримінальне провадження щодо нього було сфальсифіковано правоохоронними органами та внесено неправдиві відомості в ЄРДР. Вказав на порушення, допущені під час його затримання. Також зазначив, що інформація з телефонів його, свідків, потерпілої була взята без ухвали слідчого судді. Вказав на порушення проведення слідчих експериментів, оскільки такі слідчі дії були проведені без згоди власника будинку, де він проживав зі своєю сім`єю. Також під час проведення слідчого експерименту, до нього був застосований психологічний тиск. Зазначив, що захисник йому був наданий уже після того, як пройшла половина часу його допиту.
Захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просив скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування скарги послався на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що місцевим судом були відхилені клопотання учасників провадження щодо допиту певних осіб та дослідження доказів. Крім того, судом безпідставно, без належного мотивування залишено поза увагою показання потерпілої ОСОБА_8 . Також місцевим судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та інших, які повідомили про обставини, які ставлять під великий сумнів показання потерпілої ОСОБА_8 . Без оцінки суду залишилась долучена стороною обвинувачення як доказ, психолого-педагогічна характеристика ОСОБА_8 від 21.07.2022, надана Чернігівським центром соціально-психологічної реабілітації дітей. Вказав на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту з участю потерпілої, який фактично повторює її показання під тиском слідчого. Послався на те, що судом не було надано належної оцінки протоколу слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_12 у порівнянні з протоколом слідчого експерименту з участю потерпілої ОСОБА_8 . Зазначив, що не мають доказової бази показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , оскільки вказані особи не були очевидцями інкримінованих ОСОБА_12 дій та обставин.
Законний представник неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просила скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Неповнолітня потерпіла та її законний представник вказали на те, що судом не було взято до уваги визнання дачі неправдивих показів потерпілою ОСОБА_8 по відношенню до її батька - обвинуваченого ОСОБА_12 . Потерпіла зазначила, що не віддавала слідчому добровільно свій телефон. Послалась на здійснення щодо неї психологічного тиску під час досудового розслідування. Також зазначила, що в матеріалах кримінального провадження невірно вказані дати, коли мати потерпілої ОСОБА_19 була на роботі.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених вище підстав; неповнолітню потерпілу та її представників, які також підтримали свою апеляційну скаргу та скарги сторони захисту; думку прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.4 ст.152 та ч.6 ст.152 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_12 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав. Наполягав на тому, що донька його обмовила під тиском працівників правоохоронних органів, що й підтвердила потім у ході судового розгляду.
Разом з тим, посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого, його захисника, а також представника неповнолітньої потерпілої на недоведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.152, ч.4 ст.152, ч.6 ст.152 КК України не заслуговують на увагу, оскільки в повному обсязі спростовуються матеріалами кримінального провадження, та, на переконання колегії суддів, є лише способом уникнення кримінальної відповідальності.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.
Під час досудового розслідування та під час судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінальних правопорушень.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_12 визнаний винним у зґвалтуванні його дочки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , по епізодах від 20 липня 2020 року, 02 грудня 2020 року, 01 січня 2021 року, 11 лютого 2021 року, - за якими ОСОБА_8 не досягла 14-річного віку і була малолітньою, та по двох епізодах від 11 вересня 2021 року, за якими остання була неповнолітньою.
Так, допитана у місцевому суді неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 , в присутності законних представників ОСОБА_20 , ОСОБА_9 , психологів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , показала, що під час досудового розслідування надала неправдиві свідчення щодо свого батька - ОСОБА_12 , на нього була велика образа, останній не приділяв їй належної уваги, у сім`ї були негаразди, хотіла розлучення батьків, вона ревнувала батьків до її молодшого брата. Шкільному психологу повідомила про зґвалтування на емоціях, після чого мала намір змінити свої свідчення, але її попередили про кримінальну відповідальність, слідчий експеримент уже був проведений. На неї тиску не було. В центрі реабілітації вона перебувала близько 6 місяців. Історію про зґвалтування вигадала, вперше повідомила матері неправдиву інформацію про зґвалтування її батьком влітку 2021 року, також сказала про це своїм 2 подругам і повідомила знайомим через соцмережі. У вересні 2021 року про її зґвалтування батьком повідомила шкільного психолога. Її допитували один раз, проводили слідчий експеримент, також її допитували в суді; слідчий ОСОБА_23 вказував, що їй говорити, вказував дати злочинів, вона злякалась відповідальності. Вона думала, що батька потримають під вартою і потім все стане краще. Статеве життя у неї з 13 років. Батько щодо неї будь-яких дій сексуального характеру не робив. Вона неправдиво вказувала про її зґвалтування батьком природним і неприродним способами. У листуванні з батьком попросила пробачення. Слідчий надавав їй друковані документи, які вона підписувала; дозволу на огляд свого мобільного телефону і вилучення з нього інформації не давала. Зробила порізи на своєму тілі для того, щоб на неї звернули увагу. Зараз надає правдиві свідчення. Кається у скоєному, так як обвинувачення ґрунтується на її фальшивих свідченнях.
Будучи допитаною в судовому засіданні апеляційного суду, неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 підтримала свої показання, дані нею в суді першої інстанції, наполягаючи на непричетності обвинувченого ОСОБА_12 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Проте, вищевказані показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_19 в судах першої та апеляційної інстанцій у повній мірі відрізняються від її показань на досудовому розслідуванні.
Так, підставою для внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення стало повідомлення 17 вересня 2021 року зі служби 102 ОСОБА_20 , яка згідно з розпорядженням Носівської міської ради від 31.10.2017 призначена на посаду начальника служби у справах дітей Носівської міської ради, про те, що працівники Носівської школи №2 надали інформацію, що ОСОБА_12 систематично ґвалтує ученицю 9 класу ОСОБА_24 .
Під час судового розгляду в суді першої інстанції неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 не заперечувала факту звернення до шкільного психолога з приводу зґвалтування її батьком та повідомлення про це своїх подруг та знайомих, зокрема у соцмережах, що узгоджується із показаннями в судовому засіданні місцевого суду свідка ОСОБА_25 , як шкільного психолога, відповідно до яких ОСОБА_8 звернулась до неї 16 вересня 2021 року і повідомила про необхідність спілкування з іншим психологом через конфлікт із батьком; вказала, що батько її ґвалтує, мати про це знає і їй не повірила; останній раз це було влітку, а перший раз - на Новий рік; батько приходить до неї, коли мати їде на роботу на нічні зміни.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 18 вересня 2021 року, проведеного з участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 та відеозапису до нього (т.1, а.к.п.119-123), неповнолітньою потерпілою ОСОБА_8 в присутності її законного представника ОСОБА_20 , психолога ОСОБА_26 , двох понятих, зазначено та відтворено в приміщенні житлового будинку АДРЕСА_1 наступні обставини:
25 липня 2020 року в нічний час, її батько ОСОБА_12 із запахом алкоголю ліг з нею поруч на ліжко у її кімнаті, супротиву не чинила, оскільки була у шоковому стані; батько її зґвалтував природнім способом, останній держав її за руки, ушкоджень її статевих органів не було. В цей час мати була на роботі. Вдома був її менший брат. До цього у неї статевих відносин не було. Про це вона у соціальних мережах розповіла ОСОБА_27 , матері не розповідала, оскільки боялась;
в кінці осені на початку зими 2020 року, на уточнення слідчого - жовтень-листопад, в нічний час з 00.00 год до 01.00 год., її батько ліг поряд з нею у її кімнаті і проникав пальцями до її статевого органу, тримав за руку. Мати була на роботі. Менший брав був удома. Про це повідомила ОСОБА_27 ;
на Новий рік з 31.12.2020 на 01.01.2021, коли мати поїхала на роботу після 3 години ночі, її батько в стані алкогольного сп`яніння на її ліжку зґвалтував її природнім способом, тримав за руки. Вона повідомила матір, що до неї пристає батько, домагався, мати сказала, що поспілкується із батьком;
з 18 по 20 березня 2021 року було домагання щодо неї від батька, 05 березня 2021 року у брата було день народження, мати поїхала на роботу, це було з 1 до 2 години ночі, коли вона спала, до неї прийшов батько, проникав до її статевого органу, вона намагалась вирватись, але батько сильно тримав. Про це вона розповіла ОСОБА_28 та ОСОБА_27 .
10-11 вересня 2021 року батько після 5 год. розбудив її, проникав своїми пальцями в її статеві органи, вона вибігла. З 3 до 5 години вечора, коли мати була на кухні, батько у її кімнаті повторив те, що зробив вранці, проникав пальцями;
13 вересня 2021 року вона повідомила шкільному психологу, що хоче іншого психолога, щоб поговорити, про психолога сказала матері. Психологу сказала, що її зґвалтував батько, психолог сказала, що вимушена повідомити соціальну службу і поліцію, вона проти цього не заперечувала. Мати сказала, що поговорить із батьком; потім мати сказала, що батько сказав, що це неправда. Самої розмови матері і батька вона не чула. Про це вона розповіла Крило Євеліні, вона батька боїться, він їй неодноразово спричиняв тілесні ушкодження за навчання, бив ременем. В період з 25 липня по 11 вересня з іншими особами статевих відносин у неї не було. Оголеною по будинку не ходить.
Вищевказана слідча дія з участю неповнолітньої потерпілої була проведена, за участі психолога, відразу після повідомлення ОСОБА_8 17 вересня 2021 року шкільному психологу обставин щодо її зґвалтування. Згідно з відеозаписом слідчого експерименту, неповнолітній потерпілій та її законному представнику були роз`яснені їх права та обов`язки.
Протокол слідчого експерименту відповідає вимогам ст.ст.104, 240 КПК України, не містить будь-яких зауважень та застережень, зокрема, щодо застосування відносно неповнолітньої потерпілої будь-яких неправомірних заходів, і остання не вказувала про порушення її процесуальних прав працівниками поліції під час проведення даної процесуальної дії.
Заперечення неповнолітньою потерпілою ОСОБА_8 під час судового розгляду кримінального провадження відомостей, які слідчий перевіряв та уточнював за її участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу вказаного протоколу слідчого експерименту, оскільки відомості, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст. 95 КПК України необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17).
Посилання обвинуваченого та представника неповнолітньої потерпілої в поданих апеляційних скаргах на те, що слідчі експерименти, зокрема з участю неповнолітньої потерпілої, були проведені без згоди власника будинку, де ОСОБА_12 проживав зі своєю сім`єю, є безпідставними.
Так, у матеріалах кримінального провадження наявні: заява від 18 вересня 2021 року, згідно з якою ОСОБА_14 (фактичний володілець житлового будинку) дозволяє працівникам поліції провести слідчі експерименти в буд. АДРЕСА_1 (т.2, а.к.п.96), та заява від 18 вересня 2021 року, згідно з якою ОСОБА_29 (власник житлового будинку) дозволяє працівникам поліції провести слідчі експерименти в буд. АДРЕСА_1 (т.2 а.к.п.97).
Крім того, як обвинувачений, так і потерпіла фактично проживали у вищевказаному житловому будинку по АДРЕСА_1 , та під час проведення з їх участю слідчих експериментів жодних заперечень чи зауважень з приводу проведення слідчих дій у даному будинку не вказували.
З огляду на вищенаведене, доводи апелянтів щодо недопустимості доказу - протоколу слідчого експерименту від 18 вересня 2021 року, проведеного з участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , не заслуговують на увагу.
Відповідно до заяви від 21 вересня 2021 року за підписом ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_20 , неповнолітня потерпіла вказувала на систематичність насильницьких дій батька по відношенню до неї, а також зазначала, що після повідомлення поліції про це, батько, мати, дідусі та бабусі чинять на неї психологічний тиск з метою відмови від показань, які змінювати не бажає, і просить вирішити питання про її допит у слідчого судді (т.1, а.к.п.186).
У подальшому, на підставі ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 27 вересня 2021 року, було задоволено клопотання слідчого Ніжинського РВП ОСОБА_23 по справі №740/5233/21 та 29 вересня 2021 року проведено допит неповнолітньої ОСОБА_8 в порядку ст.225 КПК України (т.1 а.187-193), за участі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_20 , психолога ОСОБА_30 , педагога ОСОБА_18 , підозрюваного ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_31 , під час якого:
слідчим суддею роз`яснено неповнолітній ОСОБА_8 обов`язок говорити правду, після чого остання зазначає про вчинення 25 серпня 2020 року у її кімнаті батьком у стані алкогольного сп`яніння, після уточнення слідчим ОСОБА_23 , у липні 2020 року вночі з 12.00 до 01.00 год., сексуального насильства із проникненням природнім способом, мати була на роботі в м.Києві, вона працює медичною сестрою, статевий акт був природнім способом 25 липня 2020 року; ушкоджень у неї не було, їй було 13 років, це був перший раз, вона боялась і матері не розповіла;
у новорічну ніч на 2021 рік ближче до 1 числа, мати поїхала на роботу близько 04:30-04:50 год на електропотяг, батько в стані алкогольного сп`яніння зґвалтував її природним способом на її ліжку, матері не розповідала, вона згоди батьку не давала, їй було 13 років;
у березні 25, 27 числа 2021 року були намагання, мати на роботі, батько в стані алкогольного сп`яніння вночі з 1 до 2 години ліг до неї на ліжко, утримував її, його пальці проникли до її статевих органів;
10, 11 вересня 2021 року в день з 3 до 5-6 год мати була на кухні, батько торкався пальцями її статевих органів, вона вирвалась, 25 липня 2021 року вона розповіла матері, остання не повірила і сказала, що буде розмовляти із батьком, також вона говорила з батьком, він повідомив, щоб вона не виставляла його дурнем. Потім зґвалтувань не було, 11 вересня було останній раз, були після цього тільки намагання, інших фактів не було. Вона розповідала про це ОСОБА_32 . До липня 2021 року у неї статевих відносин не було, з батьком це було вперше. Матері сказала 13-14 числа вересня 2021 року, шкільному психологу також повідомила про це, також повідомила Віті у соцмережах. Сварок із батьком не було, образи відсутні;
запитання від підозрюваного до неповнолітньої потерпілої відсутні, останній звертається до неї як ОСОБА_33 , після чого ОСОБА_8 розплакалась, психолог вказала, що це тиск.
Вищевказані показання неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , отримані у порядку ст.225 КПК України, були враховані місцевим судом згідно з ч.4 ст.95 КПК України, визнані належним і допустимим доказом, який в свою чергу узгоджується з відомостями, отриманими під час проведення слідчого експерименту з участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 й обґрунтовано покладено як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_12 , з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, допитана у місцевому суді неповнолітній свідок ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у присутності законного представника ОСОБА_34 та психолога ОСОБА_21 , показала, що вона є подругою ОСОБА_8 й остання скаржилась на стосунки із батьком. Натякала про сексуальне домагання до неї зі сторони батька. Говорила, що він чіплявся, неприємно торкався, трогав за груди. Частіше ОСОБА_8 натякала на це з 8 класу, часто писала їй по телефону. Останній раз 16 вересня 2021 року жалілась. Остання зверталась до психолога. Також ОСОБА_8 вказувала про відносини батьків, які мають розлучитися.
Свідок ОСОБА_25 в суді першої інстанції показала, що працює шкільним психологом Носівської гімназії №2, де навчалась ОСОБА_8 , яка у 9 класі повідомляла про погані стосунки із братом, а також, що батько на неї кричить, сварить, не звертає на неї уваги. 16 вересня 2021 року ОСОБА_8 повідомила їй про необхідність спілкування з іншим психологом через конфлікт із батьком. Вказала і повторила, що батько її ґвалтує, мати про це знає і їй не повірила, останній раз влітку, а перший раз - на Новий рік, батько приходить до неї, коли мати їде на роботу на нічні зміни. Про цю інформацію вона повідомила адміністрацію школи і соціальну службу. 17 вересня 2021 року у ОСОБА_8 були порізи на руках. Із матір`ю ОСОБА_8 вона розмовляла наступного дня. Мати була спокійна і повідомила, що дочка зверталась до неї. ОСОБА_8 не хотіла залишатись вдома і просилась у реабілітаційний центр в м.Чернігів.
Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції неповнолітній свідок ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у присутності законного представника ОСОБА_35 та психолога ОСОБА_21 , показала, що є подругою ОСОБА_8 , яка повідомляла про неодноразові сварки із батьками, що батько її бив. Також ОСОБА_8 повідомила про її зґвалтування батьком. Це було втретє наприкінці травня 2021 року, батько зґвалтував її рукою. 11 вересня 2021 року до неї приставав. Вона пропонувала ОСОБА_8 звернутись до психолога.
Свідок ОСОБА_18 в судовому засіданні місцевого суду показала, що неповнолітня ОСОБА_8 була вихованкою центру реабілітації. Вона, як психолог центру, спілкувалась із ОСОБА_8 , яка йшла на контакт, була збуджена, їй потрібна була допомога, оскільки її батько з нею мав сексуальний контакт кілька разів, про що казала сама ОСОБА_8 , і не добровільно. ОСОБА_8 в центрі часто конфліктувала, її відвудували мати, дідусь, бабуся, тітка і на неї опосередковано був тиск. ОСОБА_8 не вказувала, що вигадала події. ОСОБА_8 має надмірний рівень сексуальної активності. Дівчина схильна до маніпуляцій. Мати дівчини на достатній контакт не йшла.
Свідок ОСОБА_36 в суді першої інстанції показала, що як психолог була присутня під час огляду мобільного телефону неповнолітньої ОСОБА_37 у слідчого. Була виявлена переписка щодо вчинення батьком неповнолітньої ОСОБА_8 сексуального насильства. Психологічного тиску на ОСОБА_37 не було, телефон нею був наданий добровільно.
Колегія суддів вважає, що показання вищевказаних свідків є логічними, послідовними, узгоджуються із показаннями неповнолітньої потерпілої, даними нею під час досудового розслідування, а також з даними протоколів слідчих дій, які детально досліджені в їх сукупності, та повністю підтверджують винуватість ОСОБА_12 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів.
Водночас сторона захисту у своїх апеляційних скаргах намагається піддати сумніву показання зазначених свідків так як вони, за версією апелянтів, не були безпосередніми очевидцями протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_12 .
Проте, колегія суддів не вбачає підстав не довіряти показанням цих осіб, які не перебували з обвинуваченим у неприязних стосунках. Більш того, вони навіть не були безпосередньо знайомі з ним, і причини обмовляти ОСОБА_12 у них відсутні.
Кожен із цих осіб знав лише частину подій і викладав обставини зґвалтування ОСОБА_8 , так як він/вона були про вказані події обізнані, і зазначали про те, що саме неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 першою до них зверталась і повідомляла про протиправні дії сексуального характеру зі сторони батька, зокрема і про зґвалтування, а тому суперечностей в їх показаннях колегія суддів не знаходить.
Крім того, всі свідки у цьому кримінальному провадженні, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. Під час судового розгляду даного кримінального провадження у місцевому суді, вони були приведені до присяги та допитані у відкритому судовому засіданні і сторона захисту мала можливість поставити їм свої питання. А тому, неповноти або неправильності дослідження цих доказів судом допущено не було.
Твердження захисника, що свідки обвинувачення підтвердити чи спростувати винність або невинуватість ОСОБА_12 не змогли, є лише бажанням сторони захисту переконати суд в цьому, проте докази такого відсутні.
Отже, беручи до уваги показання вищезазначених свідків, дані слідчого експерименту з участю ОСОБА_8 та її допиту в порядку ст.225 КПК України для перевірки достовірності показань неповнолітньої потерпілої, місцевий суд прийшов до обгрунтованого висновку, що в сукупності з іншими дослідженими доказами, достовірність її показань підтверджується саме під час досудового розслідування, де вона у встановленому порядку повідомляла обставини сексуальних дій щодо неї зі сторони батька та їх кількість, способи вчинення та місце, час доби, відповідні дати, а саме 01.01.2021 року та 11.09.2021 року (у ранковий та вечірній час), з чим погоджується і колегія суддів.
А тому показання неповнолітньої ОСОБА_8 під час судового розгляду в місцевому суді, а також під час апеляційного розгляду кримінального провадження, колегія суддів оцінює критично і розцінює, як намагання сприяння обвинуваченому в уникненні ним кримінальної відповідальності за скоєне.
Є безпідставним посилання апелянтів на неврахування місцевим судом показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_38 та ОСОБА_39 , які спростовують винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Так, допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 показала, що є матір`ю ОСОБА_19 та дружиною обвинуваченого. Її дочка має бурхливу фантазію і схильна до брехні, хотіла розлучення батьків, вирішила позбавитись від батька. Була якась розмова дочки про п`яного батька, який ліг до неї спати, обіймав її. У неї однакова тілобудова із дочкою. Вказала на психологічний тиск під час досудового розслідування. Зазначила, що її дочка займалась самозадоволенням. 01 січня 2021 року її чоловік відвіз її на роботу в м.Київ. Має нестабільний графік. Розмовляла у школі із психологом, якому дочка повідомила про її зґвалтування батьком. Вона конкретно з дочкою з цього приводу не розмовляла, оскільки її забрали до центру реабілітації. У доньки були хлопці. У дочки ревнощі щодо брата. Дочка повідомила, що хоче позбутися батька. Вважає, що їй не вистачало уваги від батьків.
Свідок ОСОБА_38 у місцевому суді показав, що разом із ОСОБА_12 працювали водіями у ФОП ОСОБА_40 в період 2020-2021 років. ОСОБА_12 працював неофіційно - тимчасово. У липні 2020 року їздили разом до Житомирської області, зокрема і 20 липня 2020 року всю ніч були в рейсі, про що є товарно-транспортна накладна.
Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_41 показав, що обвинувачений ОСОБА_12 є його зятем, який позитивно характеризується, а його дочка ОСОБА_8 має складний характер.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду щодо критичного ставлення до показань вищевказаних осіб, оскільки показання свідка ОСОБА_41 , який є тестем обвинуваченого та дідом неповнолітньої потерпілої, лише характеризують особу обвинуваченого та неповнолітньої потерпілої, а свідок ОСОБА_42 перебуває у дружніх відносинах із обвинуваченим. При цьому докази щодо працевлаштування ОСОБА_12 у ФОП ОСОБА_40 в період 2020-2021 років чи будь-які договори з цього приводу в матеріалах кримінального провадження відсутні. А надані стороною захисту товарно-транспортні накладні перевізника ФОП ОСОБА_43 від 17 липня 2020 року, 20 липня 2020 року, 25 липня 2020 року (водій ОСОБА_12 , автомобіль Volvo НОМЕР_1 ) (т.3, а.к.п.87-89) не можуть бути доказами зворотного.
На переконання колегії суддів, посилання сторони захисту на показання вищевказаних осіб є нічим іншим як намаганням покращити у такий спосіб процесуальне становище обвинуваченого ОСОБА_12 .
Посилання в судовому засіданні неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , сторони захисту та свідка ОСОБА_14 , яка є дружиною обвинуваченого і матір`ю неповнолітньої потерпілої, на керування ОСОБА_12 автомобілем для доставлення ОСОБА_14 до місця роботи в м. Києві, є неспроможними, оскільки місцевим судом була встановлена достовірність показань неповнолітньої потерпілої саме під час досудового розслідування, під час яких остання вказувала про перебування батька вдома після вживання алкогольних напоїв 01 січня 2021 року та вчинення щодо неї протиправних дій в період після 00:30 год, що ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_14 та обвинуваченого у цій частині, а також є намаганням у будь-який спосіб сприяти в уникненні ОСОБА_12 кримінальної відповідальності.
Відповідно до протоколу огляду речей від 21 вересня 2021 року за участі неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_20 , було проведено огляд телефону Xiaomi Redmi 9А із сім-картою Київстар з номером НОМЕР_2 , та сім картою Лайф з номером НОМЕР_3 , який було долучено до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу, на підставі клопотання ОСОБА_8 та її законного представника ОСОБА_20 (т.1, а.к.п.241), під час перегляду повідомлень в додатку інстаграм наявна переписка із абонентом ІНФОРМАЦІЯ_8 із повідомленням за 12 вересня 2021 року, - як пояснила неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 , під даним абонентом значиться її подруга ОСОБА_37 , якій вона в переписці повідомляла про факти її зґвалтування батьком ОСОБА_12 ; при перегляді повідомлень у додатку телеграм встановлено переписку за 13 вересня 2021 року із абонентом ІНФОРМАЦІЯ_7, - як пояснила неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 , під даним абонентом значиться її подруга ОСОБА_37 , якій вона в переписці повідомляла про факти її зґвалтування батьком ОСОБА_12 ; при перегляді повідомлень у додатку телеграм встановлено переписку за 12 вересня 2021 року із абонентом ІНФОРМАЦІЯ_6, - як пояснила неповнолітня потерпіла ОСОБА_8 , під даним абонентом значиться її знайомий ОСОБА_44 , якому вона в переписці повідомляла про факти її зґвалтування батьком ОСОБА_12 (т.2, а.к.п.4-8).
Посилання апелянтів на незаконний доступ до мобільного телефону неповнолітньої ОСОБА_8 та отримання відомостей з нього, оскільки такі відомості отримуються виключно на підставі ухвали слідчого судді, не грунтуються на законі, з огляду на таке.
Сутність слідчої (розшукової) дії, як доступ до зняття інформації з електронних інформаційних систем полягає у здійсненні на підставі ухвали слідчого судді пошуку, виявлення і фіксації відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або її частин, доступ до яких обмежений власником, володільцем або утримувачем системи розміщенням її у публічно недоступному місці, житлі чи іншому володінні особи або логічним захистом доступу, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача.
Зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Що стосується інформації, яка була наявна в мобільному телефоні ОСОБА_8 , то вона була досліджена шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. У даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета-мобільного телефона та оформив його відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, інформація, встановлена під час огляду телефону потерпілої ОСОБА_8 при переписці із абонентом ОСОБА_37 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , також підтверджується даними протоколу огляду предметів від 18 вересня 2021 року (т.3, а.к.п.83-85), згідно з яким було оглянуто мобільний телефон Redmi 5+, належний неповнолітній ОСОБА_37 , що у тому числі підтверджується й показаннями свідка ОСОБА_36 , згідно яких вона, як психолог, була присутня під час огляду мобільного телефону неповнолітньої ОСОБА_37 у слідчого, де була виявлена переписка щодо вчинення батьком сексуального насильства; психолічного тиску на ОСОБА_37 не було, телефон вона надала добровільно.
За таких обставин, порушень вимог кримінального процесуального закону під час огляду телефону (та інформації в ньому) неповнолітньої потерпілої, який наданий нею добровільно в присутності законного представника, не встановлено. А посилання неповнолітньої потерпілої щодо відсутності її згоди на надання телефону не підтверджене жодним доказом і ґрунтується на припущеннях.
Посилання представника неповнолітньої потерпілої в апеляційній скарзі на моральний та психологічний тиск на ОСОБА_8 з боку слідчого ОСОБА_23 , а також «сфальсифікування» ним справи щодо обвинуваченого ОСОБА_12 , є неспроможними з наступних міркувань.
Так, допитаний у судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_23 показав, що як слідчий, здійснював розслідування даного кримінального провадження, допитував декілька разів неповнолітню потерпілу ОСОБА_8 із роз`ясненням їй прав та обов`язків. Жодного тиску з його боку не було, потерпіла особисто повідомляла факти. Дати визначались самою потерпілою з прив`язкою до певних подій - Новий рік, мати поїхала на роботу, тощо. Проводив додатковий допит потерпілої в реабілітаційному центрі в м. Чернігові. Також проводив огляд телефону неповнолітньої потерпілої, який нею був добровільно наданий, огляд переписки по телефону. Потерпіла не повідомляла, що все це вигадала, змін у її показаннях не було.
Крім того, повідомлення неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 про здійснення на неї психологічного тиску слідчим під час досудового розслідування було предметом перевірки слідчими П`ятого слідчого відділу Територіального управління ДБР.
Так, неповнолітня ОСОБА_8 звернулась із заявою про вчинення кримінального правопорушення, згідно з якою вона повідомила слідчого про надання нею неправдивих показань у кримінальногому провадженні №12021270300000834 від 17.09.2021 щодо причетності до вчинення проти неї неправомірних дій батьком ОСОБА_12 . Проте, слідчий проігнорував її повідомлення і фактично сфальшував кримінальне провадження про вчинення злочинів батьком заявниці.
За даним фактом 14.06.2023 до ЄРДР були внесені відомості за №62023100150000191 та розпочато досудове розслідування.
За наслідками проведеного досудового розслідування, старшим слідчим П`ятого слідчого відділу ТУ ДБР ОСОБА_45 було винесено постанову від 22 листопада 2023 року про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діях працівників Ніжинського РВП ГУНП в Чернігівській області та прокурора ОСОБА_46 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.365 КК України.
Згідно з висновком експерта №119 від 15.10.2021, будь-яких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 в проекції статевих органів чи промежини не виявлено; дівоча перетинка відсутня, ознак її свіжого розриву немає; судово-медичних даних, які б вказували на насильницький статевий акт-не виявлено (т.2, а.к.п.12-14).
Разом з тим, наведений висновок не свідчить про невчинення ОСОБА_12 відносно неповнолітньої потерпілої насильницьких дій сексуального характеру, а лише вказує на те, що, беручи до уваги значний проміжок часу з моменту вчинення обвинуваченим протиправних дій, слідів від таких дій на тілі потерпілої на момент експертного дослідження не зберглося. До того ж насильницькі дії ОСОБА_12 переважно виражалися в утримуванні рукою потерпілої й використання своєї фізичної переваги та безпорадного стану потерпілої в силу її малолітнього (неповнолітнього) віку.
Доводи сторони захисту з приводу відсутності посилання суду у вироку на висновок молекулярно-генетичної експертизи не заслуговують на увагу, так як у ході судового розгляду стороною обвинувачення вказаний висновок експерта до матеріалів кримінального провадження не долучався, у зв`язку з відсутністю будь-якого доказового значення. При цьому, жодних клопотань сторони захисту про необхідність дослідження та долучення до матеріалів справи вказаного висновку не надходило.
Згідно характеристики Носівської ЗОШ №2, ОСОБА_8 , як учениця 9-А класу, має навчальні досягнення достатнього та середнього рівнів, пізнавальні процеси сформовані та відповідають віку, не потребує допомоги дорослого, зауваження до батьків останньої відсутні (т.1, а.к.п.236).
Відповідно до психолого-педагогічної характеристики Чернігівського центру соціально-психологічної реабілітації дітей від 21.07.2022, ОСОБА_8 перебувала у даному центрі з 22 вересня 2021 року по 24 лютого 2022 року, розумовий розвиток останньої відповідає віковим критеріям, емоційно-вольова сфера не стабільна, вона схильна до маніпуляцій, для досягнення своєї мети або в несприятливих для себе ситуаціях може поводитись демонстративно, кричати, плакати, говорити неправду, вперто стояти на своєму, подібні дії вона вчиняє усвідомлено, розуміючи можливі наслідки, схильна до рефлексії та самоаналізу, скритна, має низький рівень емпатії, має надмірний рівень сексуальної активності. Стосунки в її родині неадекватні, дівчина має образу на батька через недостатність уваги з його боку, прихильна до матері, однак сильного емоційного контакту з нею не має, не може в усьому довіриться, бо невпевнена, що вона зрозуміє чи повірить (т.2, а.к.п.2).
Згідно з висновком судово-психіатричного експерта КНП Чернігівська обласна психоневрологічна лікарня №464/483 від 21.10.2021, до індивідуально-психологічних особливостей ОСОБА_8 , 2007 р.н., відноситься рівень низької інтелектуальної норми, потреба в самореалізації при недостатньо розвиненому контролі, емоційна нестійкість, високий рівень домагань. ОСОБА_8 , з урахуванням її вікових здібностей, стану розумового розвитку на достатньому їй віковому рівні, здатна правильно сприймати обставини, які мають значення для справи, оцінювати характер і значення вчинених з нею дій та давати про них правильні свідчення. Ознак паталогічної схильності до навіювання та фантазування не виявлено. Таких підстав на період обстеження, що підекспертна дає показання під впливом дорослих не виявлено. Відхилень у розвитку ОСОБА_8 не виявлено. Рівень розвитку ОСОБА_8 відповідає рівню низької інтелектуальної норми, даної вікової категорії (т.2, а.к.п.15-23).
Попри посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника на те, що місцевим судом не взято до уваги вищевказані висновки, зазначені документи безпосередньо досліджувалися судом і їм надано належну оцінку. Крім того, з метою усунення будь-яких протиріч між висновокм експерта та характеристикою, в судовому засіданні місцевого суду було допитано психолога Центру ОСОБА_18 , яка зазначала, що неповнолітня ОСОБА_8 була вихованкою центру реабілітації. Вона, як психолог центру, спілкувалась з нею, ОСОБА_8 потрібна була допомога, оскільки її батько з нею мав сексуальний контакт кілька разів, про що казала сама ОСОБА_8 і не добровільно. Й остання не вказувала, що видумала ці події.
Доводи обвинуваченого з приводу його незаконного затримання були предметом розгляду в суді першої інстанції та не заслуговують на увагу.
Так, згідно з протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 18 вересня 2021 року, складеного в присутності підозрюваного ОСОБА_12 , його захисника ОСОБА_31 , та понятих ОСОБА_47 і ОСОБА_48 , фактичне затримання ОСОБА_12 , в порядку ст.208 КПК України відбулося о 02.00 год 18 вересня 2021 року (т.2, а.к.п.83-85).
З моменту його затримання 18 вересня 2021 року йому була забезпечена участь захисника, що підтверджується копією доручення для надання безоплатної вторинної правової допомоги, виданого 18.09.2021 о 02 год 50 хв (а.к.п.87).
Згідно з ч.3 ст.42 КПК України затриманому ОСОБА_12 були роз`яснені його права та обов`язки як затриманого, де він ознайомився, поставив свій підпис, у присутності свого захисника, та вказав, що з протоколом ознайомився, заяв та зауважень не має. Копію протоколу отримав цього ж дня. Протокол підписаний в тому числі й понятими та захисником. Жодних зауважень чи то скарг протокол не містить.
У подальшому, згідно ініціативи ОСОБА_12 , постановою Ніжинського РВП ГУНП від 05 листопада 2021 року (т.2 а.к.п.128) для захисту останнього залучено адвоката ОСОБА_49 . Станом на час розгляду кримінального провадження по суті захист обвинуваченого ОСОБА_12 здійснюється адвокатом ОСОБА_50 .
Доводи сторони захисту з приводу недопустимості доказу - протоколу слідчого експерименту від 18.06.2021 з участю ОСОБА_12 , так як вказана слідча дії проводилась під тиском і інформація, яка була повідомлена обвинуваченим, є неправдивою, не ґрунтуються на законі, з огляду на таке.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 18 вересня 2021 року та відеозапису до нього з участю підозрюваного ОСОБА_12 (т.2, а.к.п.98-101), ОСОБА_12 у присутності захисника - адвоката ОСОБА_31 , двох понятих, зазначено та відтворено в приміщенні житлового будинку №4 по вул. Панфілова у м. Носівка наступні обставини: має із дочкою тяжкі відносини, сексуального насильства не вчиняв, чому вказує 13-річна дочка - не знає; просто було один раз по п`янці, це було кінець зими, початок весни 2021 року, це був лютий-березень, це було в кінці лютого десь в 20 числах лютого, працюю вахтовим методом, 15 днів працюю, 15 днів вдома, випивав із друзями, дружина була на роботі в м. Києві, приліг до дочки і дивились інтернет, заснув. Проснувся, дочка сама до нього «…підсунулась…» і так получилося, неосознаний поступок, що поліз до неї, дочка сама зняла труси і до нього, і він по такій причині зайшов у неї статевим членом, куди не пам`ятає, статевий акт секунд 5-10, трогав за статеві органи дочки, це було добровільно, він не розумів, бо був п`яним, він обійняв її, вона до нього, не розумів, що це дочка, ввів статевий член у неї; не правий, що так зробив; це було добровільно; дочка розказала про це жінці; подальші відносини стали ще гірші; інших фактів зґвалтувань не було, це було разово; у дочки до цього вже були статеві відносини; у липні 2020 року не вступав у статеві зносини; на початку грудня 2020 року до дочки «…дотрагувався…» до грудей, був у стані сп`яніння, думав, що це дружина, це була дочка, про це він розповів дружині.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17) та постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа №761/10306/15) приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які було отримано в порядку передбаченому ст.225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів, згідно зі ст.95 КПК України. При цьому показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.
Відповідно до рішення об`єднаної палати легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження.
У цьому кримінальному провадженні, де сторона захисту заперечує проти відомостей, що були отримані в ході слідчого експерименту за участі підозрюваного ОСОБА_12 , твердження про недопустимість протоколу слідчого експерименту як доказу в кримінальному провадженні через те, що він у судовому засіданні заперечив правдивість повідомлених відомостей, не засновано на вимогах процесуального закону.
Так, вказана слідча дія була проведена 18 вересня 2021 року з метою перевірки й уточнення відомостей про події, повідомлені неповнолітньою потерпілою ОСОБА_8 . Підозрюваному ОСОБА_12 було роз`яснено його права та обов`язки. У слідчому експерименті брали участь поняті, яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК України було роз`яснено їхні права та обов`язки. Здійснювалося фіксування процесуальної дії за допомогою відеокамери, про що зазначено у протоколі слідчого експерименту, до протоколів долучений відеозапис слідчої дії. Протоколи слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень.
Тобто, матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 18 вересня 2021 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК України, а сама слідча дія проведена через короткий проміжок часу після подій, викладених у вироку, за правилами та в порядку, передбаченими ст.240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю підозрюваного, та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо неправомірного отримання відомостей від ОСОБА_12 у ході слідчого експерименту.
Той факт, що в судовому засіданні та поданій апеляційній скарзі ОСОБА_12 заперечив свою причетність до вчинення кримінальних правопорушень, не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів.
Крім того, згідно з відеозаписом вищевказаної слідчої дії, на місці вчинення злочинів, підозрюваний ОСОБА_12 не лише розповідав про обставини вчинення ним протиправних дій відносно своєї доньки, але і продемонстрував елементи, які є відтворенням обставин неправомірних сексуальних дій по відношенню до малолітньої дочки в 20 числах лютого 2021 року та на початку грудня 2020 року із конкретизацією вчинених дій, часу та місця.
А тому вищевказані докази, отримані у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ст.86 КПК України є допустимим. У той же час, у матеріалах провадження відсутні підстави, визначені ст.87 цього Кодексу, для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом.
Крім того, відповідно до висновку експерта Чернігівського НДЕКЦ №СЕ-19/125-22/94-ПС від 12 вересня 2022 року, в процесі відтворення, ОСОБА_12 , згідно з відеозаписом слідчого експерименту за його участі від 18 вересня 2021 року відмічається його орієнтованість на спілкування та взаємодію, надання логічних, послідовних та уточнюючих відповідей. Деякі питання адвоката ОСОБА_31 несли активний інформаційно-випереджальний характер та мали вплив на комунікативну діяльність ОСОБА_12 . Психологічні особливості та реакції ОСОБА_12 властиві для самостійного відтворення подій. На відеозаписах слідчого експерименту відсутні ознаки неправомірного психологічного впливу на ОСОБА_12 з боку слідчого та інших учасників слідчого експерименту (т.2, а.к.п.222-239).
Що стосується доводів сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту, з підстав неналежних дій захисника адвоката ОСОБА_31 та відводу/заміни даного адвоката під час допиту неповнолітньої потерпілої слідчим суддею в порядку ст.225 КПК України, слід зазначити наступне.
Згідно з матеріалами кримінального провадження, допит неповнолітньої потерпілої слідчим суддею здійснено, зокрема, за участі підозрюваного ОСОБА_12 та його захисника адвоката ОСОБА_31 , щодо якого було відмовлено у задоволенні заяви про відвід, що не свідчить про порушення права на захист підозрюваного під час допиту неповнолітньої потерпілої.
Відповідно до повідомлення Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області від 29 серпня 2022 року, під час надання адвокатом ОСОБА_51 безоплатної вторинної правової допомоги підозрюваному ОСОБА_12 скарги на адвоката не надходили.
Відомості щодо вказаних скарг були відсутні і під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції. При цьому стороною захисту не наведено аргументів, у чому ж саме полягала незаконність (неефективність) захисту ОСОБА_12 адвокатом ОСОБА_52 ..
Об`єктивні дані щодо неналежного виконання захисником ОСОБА_51 професійних обов`язків адвоката, що могли призвести до обмеження прав ОСОБА_12 , відсутні.
Доводи апеляційної скарги законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 щодо невірного зазначення місцевим судом днів, коли її мати працювала позмінно, а коли була вихідна, не знайшло свого підтвердження доказами, наявними в матеріалах справи.
Так, із врахуванням ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 23 вересня 2021 року (т.2, а.к.п.42), протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 06 жовтня 2021 року (т.2, а.к.п.44-45), опису речей і документів (т.2, а.к.п.46-47), довідки про аналіз мобільних з`єднань (т.2, а.к.п.50-70), були встановлені ймовірні дати вчинення протиправних дій ОСОБА_12 по відношенню до ОСОБА_8 в період з 01 липня 2020 року по 31 липня 2020 року, з 01 лютого 2021 року по 28 лютого 2021 року, із обґрунтуванням знаходження мобільного телефону, яким користується ОСОБА_14 , в зоні дії базових станцій поза межами м. Носівка, зокрема 20 липня 2020 року, 02 грудня 2020 року, 11 лютого 2021 року. Також зазначено, що з 31 грудня 2020 року на 01 січня 2021 року ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 перебували в м. Носівка, але 01 січня 2021 року ОСОБА_14 поїхала на роботу до м. Києва, де перебувала до 02 січня 2021 року. Під час аналізу періоду часу з 10 вересня 2021 року по 11 вересня 2021 року встановлено, що всі члени родини ОСОБА_53 перебували вдома за місцем проживання.
Дана довідка була врахована місцевим судом, як інформація про зв`язок кінцевих обладнань споживачів телекомунікаційних послуг відповідно до місця розташування базових станцій телекомунікаційних послуг, згідно її даних мобільний телефон ОСОБА_14 02 грудня 2020 року з 03-12 год до 03-42 год перебував в зоні дії базової станції по м. Носівка, а з 07-06 год. в зоні дії базової станції по м. Києву; за 11 лютого 2021 року з 00-04 год в зоні дії базової станції по м. Києву, що в свою чергу узгоджується із даними повідомлення КНП Київський міський центр нефрології та діалізу від 24.12.2021, відповідно до якого ОСОБА_14 працює в даному центрі на посаді сестри медичної з 02 травня 2019 року, у липні 2020 року згідно графіку робочі дні: 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 15, 16, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 27, 29, 30; за грудень 2020 року - 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 12, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 28, 29; січень 2021 року - 1 (з 08-00 до 24-00 год.).
Наведене узгоджується із показаннями неповнолітньої потерпілої згідно з протоколом проведення слідчого експерименту та допиту слідчим суддею відповідно до ст.225 КПК України), 2, 5, 6, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 27, 28; вересень 2021 року - 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 21, 24, 25, 29, 30 (т.1, а.к.п.212-228).
Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про визнання обвинуваченого ОСОБА_12 винним у вчиненні:
кримінального правопорушення (по епізоду від 02 грудня 2020 року), передбаченого ч.4 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди;
кримінального правопорушення (по епізодах від 01 січня 2021 року, 11 лютого 2021 року), передбаченого ч.6 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій та іншого предмета, вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, вчинене повторно;
кримінального правопорушення (по епізодах від 11 вересня 2021 року), передбаченого ч.3 ст.152 КК України, як зґвалтування, тобто у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи, вчинене щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах, та щодо неповнолітньої особи, вчинене повторно.
Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено.
А та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені, зокрема у вироку, докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим в апеляційній скарзі, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість органу досудового розслідування чи суду.
Відтак, позицію апелянтів колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ОСОБА_12 відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим не вбачає підстав для задоволення поданих апеляційних скарг.
Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 міру покарання, місцевий суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів і вчинені по 5 епізодах щодо своєї малолітньої, а в подальшому неповнолітньої дочки за місцем проживання через незначні проміжки часу, що свідчать про ігнорування загальноприйнятих норм моралі та поведінки у суспільстві, нехтування правом дочки на статеву свободу та статеву недоторканість, що негативно впливає на нормальне моральне та фізичне її становлення, формує антиморальні погляди у дитини, що в сукупності значно підвищує ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних дій; ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, формально позитивно характеризується за місцем проживання, позитивно характеризується за попереднім місцем роботи; не перебуває на обліку лікаря-нарколога та лікаря-психіатра; обставину, яка пом`якшує покарання - наявність на утриманні малолітньої дитини; відсутність обставин, які обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_12 покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, у межах санкцій частин статтей КК України, що йому інкримінуються, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.
Крім того, згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 18 вересня 2021 року, ОСОБА_12 був затриманий 18 вересня 2021 року о 02:00 год та щодо нього застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Відповідно до ухвали Ніжинського міськрайонного суду від 13 грудня 2022 року, обвинувченому ОСОБА_12 було змінено запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт (т.3, а.к.п.112).
А тому, на підставі ч.5 ст.72 КК України, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 , з 18.09.2021 року по 13.12.2022 року включно, обґрунтовано зараховано йому у строк покарання.
Разом з тим, оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід у виді домашнього арешту, до набрання вироком законної сили, змінено на запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання.
Відтак, період утримання ОСОБА_12 під вартою з 20 березня 2023 року по 30 січня 2024 року також підлягає зарахуванню у строк покарання, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які б були підставою для зміни або скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 березня 2023 року щодо ОСОБА_12 - без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_12 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 березня 2023 року по 30 січня 2024 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4
