Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 161/3073/23 Провадження №11-кп/802/175/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2024 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв`язку),
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2023 року,
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Щитинь, Любешівського району Волинської області, громадянина України, українця, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, інваліда 2 групи, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332; ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України та призначено покарання:
- за ч.3 ст.332 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна;
-за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна, з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст.76 КК України в період іспитового строку на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вироком також враховано у строк відбуття покарання час затримання у порядку ст.208 КПК України, а саме з 28.11.2022 по 30.11.2022.
Так, за вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що:
Відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 23.07.2021 № 425-ос ОСОБА_9 призначено на посаду інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 (далі ЗРУ ДПСУ).
Разом із цим, відповідно до наказів начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ЗРУ ДПСУ від 25.10.2022 № 489-ВВ та від 28.11.2022 № 563-ВВ майстер-сержанта ОСОБА_9 інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) відряджено до відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (тип Б), для посилення та надання практичної допомоги з 25.10.2022 по 23.11.2022 та з 24.11.2022 по 23.12.2022, відповідно, до складу якого входить пункт пропуску «Устилуг-Зосин».
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою органів охорони державного кордону, постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу.
Відповідно до положення ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові та службові особи органів охорони державного кордону є суб`єктами відповідальними за корупційні правопорушення.
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам органів охорони державного кордону забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно зі ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам органів охорони державного кордону забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Крім того, відповідно до ст. 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України»; п. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; п. 7 Глави 2 Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261; пункту 2 посадової інструкції інспектора прикордонної служби вищої категорії начальнику групи прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ТИП Б), затвердженої наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 від 30.07.2021 № 176, майстер-сержант ОСОБА_9 відповідно до займаної посади зобов`язаний зокрема: запобігати та не допускати перетинання державного кордону України особами, яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України "Про прикордонний контроль", нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України; особисто брати участь у службі зі здійсненні прикордонного контролю, пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна через державний кордон; в ході несення служби виявляти та затримувати порушників законодавства з прикордонних питань; знати порядок перевірки документів, види і способи їх підроблення, мати стійкі навички розпізнавання підроблених документів; брати участь у навчанні і вихованні особового складу відділення, бути для нього прикладом у виконанні службових обов`язків.
Разом із цим, відповідно до абзацу 5 ст. 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України», з метою попередження корупції військовослужбовцям та працівникам Державної прикордонної служби України під час здійснення прикордонного контролю забороняється: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України; надавати будь-кому інформацію про осіб, транспортні засоби, вантажі, що переміщуються через державний кордон або через контрольні пункти в`їзду - виїзду, якщо інше не передбачено законом; надавати переваги в перетинанні державного кордону або в`їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї особам, транспортним засобам та вантажам, крім випадків, установлених законами.
На підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого наразі триває.
Відповідно до статті третьої Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» встановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Окрім того, Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженим Законом України від 03.03.2022 № 2105-ІХ, оголошено загальну мобілізацію строком 90 днів, строк якої неодноразово продовжувався, зокрема в останнє до 90 днів, тобто до 19.02.2023, згідно з Указом Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 07.11.2022 № 758/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2739-IX.
Статтею 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» визначено перелік військовозобов`язаних осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України (далі Правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 (зі змінами та доповненнями), у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 21 та 22 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Разом із цим, згідно з нормами п. 2-9 Правил, у разі введення в Україні воєнного стану пропуск через державний кордон водіїв транспортних засобів суб`єктів господарювання, які мають ліцензію на право провадження господарської діяльності з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом (далі ліцензіати), здійснюється уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби за умови виконання правил перетину державного кордону України та за наявності інформації про особу у відповідній інформаційній системі, адміністратором якої є Укртрансбезпека.
Інформація про водіїв, зазначених в абзаці першому цього пункту, вноситься до відповідної інформаційної системи, адміністратором якої є Укртрансбезпека, на підставі заявки ліцензіата.
Перетин державного кордону здійснюється особою, зазначеною в абзаці першому цього пункту, лише на транспортному засобі, який є засобом провадження господарської діяльності ліцензіата, повна маса якого становить 3500 кілограмів та більше.
Також, у разі введення на території України воєнного стану громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років мають право перетинати державний кордон України у випадках, передбачених пунктами 2-1 , 2-2 , 2-6 2-12 Правил, у інших випадках заборонено.
У разі відмови у перетинанні державного кордону громадянам України, відповідно до вимог ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» (зі змінами), громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Разом із цим, відповідно до розпорядження начальника 6 прикордонного загону ЗРУ ДПСУ № 23 7892-22-Вих від 28.09.2022 (далі Розпорядження), щодо вжиття заходів з протидії незаконному виїзду громадян України призовного віку, виявлено низький рівень теоретичних знань та практичних навичок з виявлення інспекторами прикордонної служби в пунктах пропуску громадян України чоловічої статі віком від 18 60 років з підробленими документами, зокрема в пункті пропуску «Устилуг», де виявлено ряд прорахунків, які суттєво впливають на стан організації та здійснення прикордонного контролю і призводять до неналежного виконання вимог законодавства України в умовах дії правового режиму воєнного стану.
У зв`язку з чим, вказаним Розпорядженням начальників відділів прикордонної служби зобов`язано довести до персоналу, допущеного до самостійного несення служби, його вимоги, зокрема: посилити контроль за порядком здійснення перевірки документів у водіїв, яких внесено до системи «Шлях» для перевезення медичних вантажів та вантажів гуманітарної допомоги, а також водіїв транспортних засобів суб`єктів господарювання, які мають ліцензію з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом, шляхом додаткової перевірки: мети прямування; підтверджуючих документів; аналізу попередніх перетинів кордону; перевірки у взаємодії з ПОРВ та підрозділами митниці попередніх фактів ввезення гуманітарної допомоги тощо. У разі не підтвердження мети поїздки, відмовляти зазначеним особам у перетинанні державного кордону в порядку, визначеному частиною першою статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль».
Водночас, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , який перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_7 , будучи зобов`язаним неухильно виконувати вимоги Конституції України, Закону України «Про державну прикордонну службу України»; Закону України «Про прикордонний контроль»; Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, інших відомчих документів ДПСУ, у порушення вимог вищевказаного законодавства та нормативних актів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, став на шлях злочинної діяльності та вчинив кримінальні правопорушення пов`язані з організацією незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництві такими діями, сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод та проханням службовою особою надати неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища та одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Так, приблизно на початку вересня 2022, точного часу у ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, у пункті пропуску через державний кордон України до Республіки Польща «Устилуг-Зосин» до ОСОБА_9 , як військової посадової особи ДПСУ, звернулася ОСОБА_10 , з якою він знайомий протягом тривалого періоду часу, щодо отримання консультації з приводу порядку перетину кордону, зокрема особами у віці 18 60 років під час дії в Україні правового режиму воєнного стану та спілкування на інші побутові теми.
У ході розмови ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_10 , що попри існуючі законодавчо визначені заборони щодо перетину особами у віці від 18 60 років державного кордону України під час дії правового режиму воєнного стану та пов`язаної із цим загальної мобілізації, термін дії якої наразі триває, у разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США (за одну особу) може сприяти безперешкодному перетину особою, яка планує здійснити виїзд, внесеною до Єдиного комплексу інформаційних систем Державної служби України з безпеки на транспорті (далі Укртрансбезпека), зокрема сервісу «Ліцензування» Системи «ШЛЯХ» (далі система «ШЛЯХ») державному кордону з наявними порушеннями Правил та у разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США може сприяти у незаконному перетині державного кордону без будь-яких юридичних підстав для виїзду.
Дізнавшись про це ОСОБА_10 , будучи обуреною зухвалістю працівника ДПСУ ОСОБА_9 , який переслідуючи корисливі мотиви, відкрито висловив бажання одержати неправомірну вигоду за організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, звернулася до правоохоронних органів та повідомила про обставини бесіди з ОСОБА_9 .
У подальшому ОСОБА_10 , будучи залученою до конфіденційного співробітництва з метою отримання під час досудового розслідування відомостей та речей, які мають значення для досудового розслідування, залучила осіб для організації їх виїзду за кордон у спосіб, що був оголошений ОСОБА_9 .
Для цього, 12.11.2022, близько 11 год. 13 хв, перебуваючи в автомобілі марки «Honda», р.н.з. НОМЕР_2 за адресою: м. Луцьк, вул. Єршова, 2, ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_9 про бажання виїхати за кордон у особистих цілях ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_3 ).
Цього ж дня 12.11.2022 ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що для досягнення мети вищевказаного злочинного умислу йому необхідно допомога інших осіб, залучив до протиправної діяльності свого знайомого, з його слів колишнього співробітника ДПСУ, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , який повинен сприяти в організації незаконного переправлення зазначеної особи через державний кордон України, шляхом вирішення питання щодо внесення відомостей про особу до системи «ШЛЯХ», пообіцявши ОСОБА_10 організувати зустріч з ним.
У подальшому, 13.11.2022, близько 11 год. 26 хв., ОСОБА_10 , прибувши на заздалегідь визначену ОСОБА_9 адресу, а саме: м. Луцьк, вул. Єршова, 2 авторинок «Нова парковка», в автомобілі марки «Toyota Corolla», сірого кольору, н.з. НОМЕР_4 , зустрілася з ОСОБА_9 та особою, яку останній представив ОСОБА_7 .
Надалі, того ж дня 13.11.2022, близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, перебуваючи в автомобілі марки «Toyota Corolla», сірого кольору, н.з. НОМЕР_4 , повідомив ОСОБА_10 про можливість організації ними незаконного перетину кордону ОСОБА_11 , а саме забезпечення внесення відомостей до системи «ШЛЯХ» та його подальший пропуск через державний кордон України у разі надання їм неправомірної вигоди у сумі 6000 доларів США після фактичного перетину особою кордону України у напрямку Республіки Польща.
У подальшому, в невстановлений у ході досудового розслідування час та місці, з метою реалізації вищевказаного злочину умислу, за сприяння ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб до системи «ШЛЯХ» внесено завідомо неправдиву інформацію щодо наміру перетнути ОСОБА_11 державний кордон України у пункті пропуску «Устилуг-Зосин», як водієм ФОП ОСОБА_12 на вантажному автомобілі марки Renault Master, н.з. НОМЕР_5 .
Надалі, 27.11.2022 близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , з метою доведення їх злочинного умислу до кінця, надав ОСОБА_11 вантажний автомобіль марки Renault Master, н.з. НОМЕР_5 , копії документів ФОП ОСОБА_12 та зазначив про необхідність виїзду останнього 28.11.2022 через пункт пропуску «Устилуг-Зосин»
У подальшому, 28.11.2022 близько 05 год. 30 хв. ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на організацію та сприяння в незаконному перетину ОСОБА_11 державного кордону, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи в пункті пропуску «Устилуг- Зосин», всупереч Правил та вимог Розпорядження, здійснив незаконний пропуск останнього через державний кордон України у напрямку Республіки Польща.
Після чого, 28.11.2022, за адресою: м. Луцьк, вул. Івана Франка, 3, біля автомийки «Мийка Супер», ОСОБА_7 , дотримуючись заздалегідь розробленого з ОСОБА_9 плану, перебуваючи за кермом у салоні автомобіля марки Mitsubishi Pajero, н.з. НОМЕР_6 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за організацію та сприяння вищевказаного незаконного перетину громадянином України ОСОБА_11 держаного кордону України, у сумі 6 000 доларів, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 28.11.2022 складає 219 360 гривень.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 23.07.2021 № 425-ос ОСОБА_9 призначено на посаду інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 (далі ЗРУ ДПСУ).
Разом із цим, відповідно до наказів начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ЗРУ ДПСУ від 25.10.2022 № 489-ВВ та від 28.11.2022 № 563-ВВ майстер-сержанта ОСОБА_9 інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) відряджено до відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » (тип Б), для посилення та надання практичної допомоги з 25.10.2022 по 23.11.2022 та з 24.11.2022 по 23.12.2022, відповідно, до складу якого входить пункт пропуску «Устилуг-Зосин».
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, Бюро економічної безпеки України, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.
Відповідно до ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою органів охорони державного кордону, постійно (на підставі наказу про призначення на посаду) обіймав посаду у державному органі та здійснював функції представника влади, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», є працівником правоохоронного органу.
Відповідно до положення ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові та службові особи органів охорони державного кордону є суб`єктами відповідальними за корупційні правопорушення.
Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам органів охорони державного кордону забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.
Згідно зі ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» посадовим та службовим особам органів охорони державного кордону забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної із виконанням функцій держави.
Відповідно до ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції» особа, уповноважена на виконання функцій держави, у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язана невідкладно вжити заходів щодо: відмови від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Крім того, відповідно до ст. 19 Закону України «Про державну прикордонну службу України»; п. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; п. 7 Глави 2 Розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 № 1261; пункту 2 посадової інструкції інспектора прикордонної служби вищої категорії начальнику групи прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ТИП Б), затвердженої наказом начальника НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_4 від 30.07.2021 № 176, майстер-сержант ОСОБА_9 відповідно до займаної посади зобов`язаний зокрема: запобігати та не допускати перетинання державного кордону України особами, яких тимчасово обмежено у праві виїзду з України; виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України "Про прикордонний контроль", нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України; особисто брати участь у службі зі здійсненні прикордонного контролю, пропуску осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна через державний кордон; в ході несення служби виявляти та затримувати порушників законодавства з прикордонних питань; знати порядок перевірки документів, види і способи їх підроблення, мати стійкі навички розпізнавання підроблених документів; брати участь у навчанні і вихованні особового складу відділення, бути для нього прикладом у виконанні службових обов`язків.
Разом із цим, відповідно до абзацу 5 ст. 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України», з метою попередження корупції військовослужбовцям та працівникам Державної прикордонної служби України під час здійснення прикордонного контролю забороняється: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України; надавати будь-кому інформацію про осіб, транспортні засоби, вантажі, що переміщуються через державний кордон або через контрольні пункти в`їзду - виїзду, якщо інше не передбачено законом; надавати переваги в перетинанні державного кордону або в`їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї особам, транспортним засобам та вантажам, крім випадків, установлених законами.
На підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан, дія якого наразі триває.
Відповідно до статті третьої Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» встановлено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».
Окрім того, Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженим Законом України від 03.03.2022 № 2105-ІХ, оголошено загальну мобілізацію строком 90 днів, строк якої неодноразово продовжувався, зокрема в останнє до 90 днів, тобто до 19.02.2023, згідно з Указом Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 07.11.2022 № 758/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2739-IX.
Статтею 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» визначено перелік військовозобов`язаних осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до п. 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України (далі Правила), затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 № 57 (зі змінами та доповненнями), у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 21 та 22 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Разом із цим, згідно з нормами п. 2-9 Правил, у разі введення в Україні воєнного стану пропуск через державний кордон водіїв транспортних засобів суб`єктів господарювання, які мають ліцензію на право провадження господарської діяльності з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом (далі ліцензіати), здійснюється уповноваженими службовими особами Держприкордонслужби за умови виконання правил перетину державного кордону України та за наявності інформації про особу у відповідній інформаційній системі, адміністратором якої є Укртрансбезпека.
Інформація про водіїв, зазначених в абзаці першому цього пункту, вноситься до відповідної інформаційної системи, адміністратором якої є Укртрансбезпека, на підставі заявки ліцензіата. Перетин державного кордону здійснюється особою, зазначеною в абзаці першому цього пункту, лише на транспортному засобі, який є засобом провадження господарської діяльності ліцензіата, повна маса якого становить 3500 кілограмів та більше.
Також, у разі введення на території України воєнного стану громадяни України чоловічої статі віком від 18 до 60 років мають право перетинати державний кордон України у випадках, передбачених пунктами 2-1 , 2-2 , 2-6 2-12 Правил, у інших випадках заборонено.
У разі відмови у перетинанні державного кордону громадянам України, відповідно до вимог ст. 14 Закону України «Про прикордонний контроль» (зі змінами), громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України "Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України", відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Разом із цим, відповідно до розпорядження начальника 6 прикордонного загону ЗРУ ДПСУ № 23 7892-22-Вих від 28.09.2022 (далі Розпорядження), щодо вжиття заходів з протидії незаконному виїзду громадян України призовного віку, виявлено низький рівень теоретичних знань та практичних навичок з виявлення інспекторами прикордонної служби в пунктах пропуску громадян України чоловічої статі віком від 18 60 років з підробленими документами, зокрема в пункті пропуску «Устилуг», де виявлено ряд прорахунків, які суттєво впливають на стан організації та здійснення прикордонного контролю і призводять до неналежного виконання вимог законодавства України в умовах дії правового режиму воєнного стану.
У зв`язку з чим, вказаним Розпорядженням начальників відділів прикордонної служби зобов`язано довести до персоналу, допущеного до самостійного несення служби, його вимоги, зокрема: посилити контроль за порядком здійснення перевірки документів у водіїв, яких внесено до системи «Шлях» для перевезення медичних вантажів та вантажів гуманітарної допомоги, а також водіїв транспортних засобів суб`єктів господарювання, які мають ліцензію з міжнародних перевезень вантажів та пасажирів автомобільним транспортом, шляхом додаткової перевірки: мети прямування; підтверджуючих документів; аналізу попередніх перетинів кордону; перевірки у взаємодії з ПОРВ та підрозділами митниці попередніх фактів ввезення гуманітарної допомоги тощо. У разі не підтвердження мети поїздки, відмовляти зазначеним особам у перетинанні державного кордону в порядку, визначеному частиною першою статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль».
Водночас, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , який перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби вищої категорії начальника 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_7 , будучи зобов`язаним неухильно виконувати вимоги Конституції України, Закону України «Про державну прикордонну службу України»; Закону України «Про прикордонний контроль»; Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, інших відомчих документів ДПСУ, у порушення вимог вищевказаного законодавства та нормативних актів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, став на шлях злочинної діяльності та вчинив кримінальні правопорушення пов`язані з організацією незаконного переправлення осіб через державний кордон України, керівництві такими діями, сприянні їх вчиненню порадами, вказівками, наданням засобів та усуненням перешкод та проханням службовою особою надати неправомірну вигоду для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища та одержанням службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Так, приблизно на початку вересня 2022, точного часу у ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, у пункті пропуску через державний кордон України до Республіки Польща «Устилуг-Зосин» до ОСОБА_9 , як військової посадової особи ДПСУ, звернулася ОСОБА_10 , з якою він знайомий протягом тривалого періоду часу, щодо отримання консультації з приводу порядку перетину кордону, зокрема особами у віці 18 60 років під час дії в Україні правового режиму воєнного стану та спілкування на інші побутові теми.
У ході розмови ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_10 , що попри існуючі законодавчо визначені заборони щодо перетину особами у віці від 18 60 років державного кордону України під час дії правового режиму воєнного стану та пов`язаної із цим загальної мобілізації, термін дії якої наразі триває, у разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 500 доларів США (за одну особу) може сприяти безперешкодному перетину особою, яка планує здійснити виїзд, внесеною до Єдиного комплексу інформаційних систем Державної служби України з безпеки на транспорті (далі Укртрансбезпека), зокрема сервісу «Ліцензування» Системи «ШЛЯХ» (далі система «ШЛЯХ») державному кордону з наявними порушеннями Правил та у разі надання йому неправомірної вигоди у сумі 10 000 доларів США може сприяти у незаконному перетині державного кордону без будь-яких юридичних підстав для виїзду.
Дізнавшись про це ОСОБА_10 , будучи обуреною зухвалістю працівника ДПСУ ОСОБА_9 , який переслідуючи корисливі мотиви, відкрито висловив бажання одержати неправомірну вигоду за організацію незаконного переправлення осіб через державний кордон України, звернулася до правоохоронних органів та повідомила про обставини бесіди з ОСОБА_9 .
У подальшому ОСОБА_10 , будучи залученою до конфіденційного співробітництва з метою отримання під час досудового розслідування відомостей та речей, які мають значення для досудового розслідування, залучила осіб для організації їх виїзду за кордон у спосіб, що був оголошений ОСОБА_9 .
Для цього, 12.11.2022, близько 11 год. 13 хв, перебуваючи в автомобілі марки «Honda», р.н.з. НОМЕР_2 за адресою: м. Луцьк, вул. Єршова, 2, ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_9 про бажання виїхати за кордон у особистих цілях ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_8 (паспорт громадянина України для виїзду за кордон НОМЕР_3 ).
Цього ж дня 12.11.2022 ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що для досягнення мети вищевказаного злочинного умислу йому необхідно допомога інших осіб, залучив до протиправної діяльності свого знайомого, з його слів колишнього співробітника ДПСУ, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , який повинен сприяти в організації незаконного переправлення зазначеної особи через державний кордон України, шляхом вирішення питання щодо внесення відомостей про особу до системи «ШЛЯХ», пообіцявши ОСОБА_10 організувати зустріч з ним.
У подальшому, 13.11.2022, близько 11 год. 26 хв., ОСОБА_10 , прибувши на заздалегідь визначену ОСОБА_9 адресу, а саме: м. Луцьк, вул. Єршова, 2 авторинок «Нова парковка», в автомобілі марки «Toyota Corolla», сірого кольору, н.з. НОМЕР_4 , зустрілася з ОСОБА_9 та особою, яку останній представив ОСОБА_7 .
Надалі, того ж дня 13.11.2022, близько 11 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, перебуваючи в автомобілі марки «Toyota Corolla», сірого кольору, н.з. НОМЕР_4 , повідомив ОСОБА_10 про можливість організації ними незаконного перетину кордону ОСОБА_11 , а саме забезпечення внесення відомостей до системи «ШЛЯХ» та його подальший пропуск через державний кордон України у разі надання їм неправомірної вигоди у сумі 6000 доларів США після фактичного перетину особою кордону України у напрямку Республіки Польща.
У подальшому, в невстановлений у ході досудового розслідування час та місці, з метою реалізації вищевказаного злочину умислу, за сприяння ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб до системи «ШЛЯХ» внесено завідомо неправдиву інформацію щодо наміру перетнути ОСОБА_11 державний кордон України у пункті пропуску «Устилуг-Зосин», як водієм ФОП ОСОБА_12 на вантажному автомобілі марки Renault Master, н.з. НОМЕР_5 .
Надалі, 27.11.2022 близько 16 год. 00 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , з метою доведення їх злочинного умислу до кінця, надав ОСОБА_11 вантажний автомобіль марки Renault Master, н.з. НОМЕР_5 , копії документів ФОП ОСОБА_12 та зазначив про необхідність виїзду останнього 28.11.2022 через пункт пропуску «Устилуг-Зосин».
У подальшому, 28.11.2022 близько 05 год. 30 хв. ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на організацію та сприяння в незаконному перетину ОСОБА_11 державного кордону, з метою одержання неправомірної вигоди, перебуваючи в пункті пропуску «Устилуг- Зосин», всупереч Правил та вимог Розпорядження, здійснив незаконний пропуск останнього через державний кордон України у напрямку Республіки Польща.
Після чого, 28.11.2022, за адресою: м. Луцьк, вул. Івана Франка, 3, біля автомийки «Мийка Супер», ОСОБА_7 , дотримуючись заздалегідь розробленого з ОСОБА_9 плану, перебуваючи за кермом у салоні автомобіля марки Mitsubishi Pajero, н.з. НОМЕР_6 , одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду за організацію та сприяння вищевказаного незаконного перетину громадянином України ОСОБА_11 держаного кордону України, у сумі 6000 доларів, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 28.11.2022 складає 219 360 гривень.
У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження і кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржив вирок суду, оскільки вважає, що він ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає про те, що судом першої інстанції в якості пом`якшуючих покарання обставин визнано щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак ОСОБА_7 ні під час досудового розслідування, ані під час розгляду кримінального провадження, не сприяв розкриттю кримінальних правопорушень, а лише визнав провину під час судового розгляду, тобто вже після їх розкриття. Під час допиту ОСОБА_7 не надав показань щодо обставин та деталей вчинення кримінальних правопорушень, визнавши обставини, викладені в обвинувальному акті. Крім того, місцевим судом каяття обвинуваченого та визнання вини визнано як дві самостійні обставини, що пом`якшують покарання, які на думку прокурора є одним фактом відношенням обвинуваченого до вчиненого. Також судом зазначено, що стан здоров`я обвинуваченого, його сімейний стан та характеристика за місцем проживання істотно знижують ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, однак при цьому, рішення в цій частині жодним не обґрунтовано. Тому прокурор вважає, що під час судового розгляду встановлено лише одну обставину, яка може пом`якшити покарання обвинуваченому, і це визнання вини. Крім того, суд посилаючись на ті ж самі обставини, прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України. Зважаючи на викладене, прокурор переконаний, що судом безпідставно застосовано положення ст.ст.69, 75, 76 КК України при призначенні покарання. Посилаючись на це, просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому скасувати та ухвалити новий вирок, яким йому призначити за: ч.3 ст.332 КК України покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.5 ст. 27, ч.1 ст.368 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, та з позбавлення права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на 3 роки.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурора, який просив апеляцію задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які скаргу заперечили через її безпідставність, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом фактичні обставини вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та їх кваліфікація за ч.3 ст.332; ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Перевіряючи судове рішення в оскаржуваній його частині з урахуванням мотивів, які наведені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд зазначає наступне.
При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
У п.п.1, 2, 3постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»зазначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимогст.65 КК Українистосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняттярішенняпро звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанційскасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Водночас, положеннями ч.ч.1, 2 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті(санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. У цьому випадку суд не має право призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленого для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У пункті 8 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній, - послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.
Апеляційний суд зазначає, що при визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з системного тлумачення ст.ст.66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою кримінального правопорушення, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положення ст.69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, щойого пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог матеріального права та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України в повній мірі належним чином не врахував.
За положеннями ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України та не врахував належним чином обставини, які давали можливість застосувати щодо обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.332 КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а також наявності підстав для призначення більш м`якого виду покарання за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України.
Як вбачається із вироку, місцевим судом при призначенні покарання хоч і було враховано, однак не надано належної оцінки тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та обставинам, що обтяжують і пом`якшують покарання.
Місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.332; ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, які згідно із ст.12 цього ж Кодексу, відповідно за ступенем тяжкості є тяжким і нетяжким злочинами.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого суд відніс повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та щире каяття, і з цим повністю погоджується апеляційний суд.
Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив.
Враховано було і особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше кримінальної відповідальності не притягувався, не судимий, одружений, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, переніс два інсульти, є інвалідом ІІ групи, має місце реєстрації та проживання, де характеризується з позитивної сторони, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, а також усвідомив незаконність вчинюваних ним дій.
Водночас, апеляційним судом враховано роль обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, який фактично не був організатором вчинення злочинів, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, відсутність потерпілих та завданої шкоди вчиненими кримінальними правопорушеннями, а також відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності.
Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції вказував, що шкодує про те, що вчинив, і зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене.
Наведені обставини, на думку колегії суддів апеляційного суду, у їх сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.332 КК України та дають право суду призначити ОСОБА_7 покарання за цією нормою закону із застосуванням положеньст.69КК України, тобто перейти до іншого, більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції статті (частини) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме штрафу, і без конфіскації майна як обов`язкового.
Крім того, враховуючи ці ж обставини, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі і за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України, а також додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності.
При цьому, остаточне покарання ОСОБА_7 слід призначити на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за принципом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності.
Таке покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, повністю відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На думку апеляційного суду, у даному випадку буде досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.
Враховуючи вищенаведене, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання не відповідає вимогам закону.
При цьому, усі доводи сторони обвинувачення щодо не наведення обставин та даних про особу обвинуваченого, які дають підстави для висновку про призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, та можливість його виправлення і перевиховання без ізоляції від суспільства, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає з урахуванням вищенаведеного.
Також цілком безпідставними є твердження прокурора про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини як щире каяття, оскільки обвинувачений свою вину у вчиненому визнав повністю, не заперечував обставин, які викладені в обвинувальному акті у зв`язку з чим кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України, і при цьому, висловив щирий жаль з приводу скоєного, зазначив про недопущення подібного в майбутньому, а також про готовність понести покарання за вчинене.
Усі інші апеляційні доводи прокурора щодо незаконності судового рішення в частині призначеного покарання та відповідно необхідності призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства та встановлених обставинах кримінального провадження, тому до уваги апеляційний судом не приймаються як цілком безпідставні.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з урахуванням ст.404 КПК України, - зміні у відповідності до положень ч.2 ст.409 та ст.414 цього ж Кодексу.
В іншій частині вирок в даному провадженні підлягає залишенню без зміни.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, 420, 615 КПК України КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 листопада 2023 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за:
- ч.3 ст.332 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн., без конфіскації майна.
- ч.5 ст. 27, ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, установах та організаціях будь-якої форми власності на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.
Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.
Головуючий
Судді
