ОКРЕМА ДУМКА
судді Чернівецького апеляційного суду Височанської Н.К.
17 липня 2024 року місто Чернівці справа №727/5718/21
провадження №22-ц/822/627/24
на ухвалуЧернівецького апеляційногосуду від17липня 2024року по справі за заявою представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт Інни Яківни про відвідсуддів Давнього В.П., Струбіцької О.М. від розгляду цивільної справи за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер», Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, виконавчого комітету Чернівецької міської ради, Департаменту урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради, Чернівецької міської ради про скасування дозволу на виконання будівельних робіт, скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та знесення самочинного будівництва, за поданою апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 вересня 2023 року,
В провадженні Чернівецького апеляційного суду перебуває на розгляді апеляційна скарга Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» на рішення Шевченківського районного суду м.Чернівці від 06 вересня 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер», Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Чернівецької міської ради, виконавчого комітету Чернівецької міської ради, Департаменту урбаністики та архітектури Чернівецької міської ради, Чернівецької міської ради про скасування дозволу на виконання будівельних робіт, скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва та знесення самочинного будівництва.
16 липня 2024 року до Чернівецького апеляційного суду надійшла заява представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт І.Я. про відвідсуддів Давнього В.П., Струбіцької О.М. від розгляду даної справи.
Заяву про відвід обґрунтовувала тим, що судді Давній В.П. та Струбіцька О.М. є суддями судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, а тому справу в даному випадку буде розглянуто і вирішено неповноважним складом суду, що в подальшому може призвезти до скасування постанови відповідно до п.1 ч.1 ст.411 ЦПК України.
Вказала, що як вбачається із звіту автоматизованого визначення складу колегії суддів, судді Судової палати з розгляду цивільних справ: Лисак І.Н., Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б. не мають права брати участь у розгляді справи, проте незрозуміло з яких причин вказані судді не мають права брати участь у розгляді справи, так як вони не були учасниками колегії суддів, які вирішували розгляд цієї справи по суті.
Судді Лисак І.Н., Перпелюк І.Б. та Литвинюк І.М. вирішували питання про забезпечення позову в рамках розгляду даної цивільної справи, що не свідчить про розгляд позовної заяви по суті.
Просила задовольнити заяву про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. і здійснити новий автоматизований розподіл справ між суддями Судової палати з розгляду цивільних справ Чернівецького апеляційного суду.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 17 липня 2024 року заяву представника Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Парк Тауер» - адвоката Пустовіт І.Я. про відвід суддям Давньому В.П., Струбіцькій О.М., визнано необґрунтованою.
Ухвала мотивована тим, що склад суду визначений автоматизованою системою розподілу судової справи між суддями, а тому доводи заяви про відвід суддів Давнього В.П. та Струбіцької О.М. не підпадають під ч.3 ст.37 ЦПК України.
З такими висновками колегії суддів не погоджуюся, тому відповідно до ч.3 ст.35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Як вбачається з розпорядження керівника апарату Чернівецького апеляційного суду І.Сорохана від 10 червня 2024 року № 05-22ц/78-р призначено повторний автоматичний розподіл справи.
З даного розпорядження вбачається, що:
«під час проведення автоматизованого розподілу справи призначення не відбулося, у зв`язку з відсутністю потрібної кількості суддів для розподілу справи.
Зокрема, вказано, що з матеріалів цивільної справи були виключені з автоматизованої системи документообігу суду судді судової палати з розгляду цивільних справ на підставі ст. 37 ЦПК України, а саме судді:
- ОСОБА_2 - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021 року);
- ОСОБА_3 - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021року);
- ОСОБА_4 - виключено у зв`язку із недопустимістю повторної участі у розгляді справи (винесено постанову Чернівецьким апеляційним судом від 31 серпня 2021 року, яку скасовано Верховним судом від 23 грудня 2021року).
З виключенням суддів Лисака І.Н., Литвинюк І.М. та Перепелюк І.Б. з автоматизованого розподілу справи між суддями не погоджуюсь.
Підстави для відводу, самовідводу визначені в статтях 36, 37 ЦПК України.
Згідно з частиною третьоюстатті 37 ЦПК Українисуддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанції, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи рішення суду апеляційної інстанції.
Отже, передбачена частиною третьоюстатті 37 ЦПК Українинедопустимість повторної участі судді у розгляді справи полягає в тому, що після скасування постанови суду апеляційної інстанції не може брати участь суддя, який вже брав участь саме у вирішенні цієї справи по суті в апеляційному суді.
Частинами третьою, четвертоюстатті 258 ЦПК Українипередбачено, що розгляд справи по суті судом першої інстанції закінчується ухваленням рішення суду. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку закінчується прийняттям постанови.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги приймає постанову за правилами статті35і глави9розділуIII ЦПК Україниз особливостями, зазначеними устатті 382 цього Кодексу.Процедурні питання,пов`язаніз рухомсправи,клопотання та заяви учасників справи, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення провадження у справі, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом апеляційної інстанції шляхом постановлення ухвал в порядку, визначеному цим Кодексом для постановлення ухвал суду першої інстанції (частини перша та другастатті 381 ЦПК України).
Аналіз наведених норм процесуального права свідчить про те, що під вирішенням справи в суді апеляційної інстанції слід розуміти ухвалення судового рішення у формі постанови, яке ухвалюється судом апеляційної інстанції за наслідком розгляду апеляційної скарги та перегляду рішення або ухвали про закриття провадження у справі суду першої інстанції, які ухвалюються/постановляються місцевим судом по суті спору.
Ухвалами, якими закінчено розгляд справи, є ухвали суду апеляційної інстанції про скасування судового рішення із закриттям провадження у справі або залишенням заяви без розгляду.
Як вбачається з матеріалів цивільної справи постановою Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Лисака І.Н., суддів Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б. задоволено апеляційну скаргу обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельного кооперативу «Парк Тауер» на ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 серпня 2021 року про задоволення заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову. Ухвалу Шевченківського районного суду м.Чернівців від 05 серпня 2021 року скасовано. У задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову відмовлено.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 23 грудня 2021 року касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року задоволено частково. Постанову Чернівецького апеляційного суду від 31 серпня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Отож, Верховний суд 23 грудня 2021 року скасував постанову Чернівецького апеляційного суду за результатами розгляду заяви про забезпечення позову, а не справи по суті позовних вимог, якою закінчено розгляд справи.
Аналізуючи викладені вище обставини, вважаю, що постанова суду апеляційної інстанції від 31 серпня 2021 року, якою скасовано ухвалу суду про забезпечення позову, не є постановою, якою закінчено розгляд справи, а судді: Лисак І.Н., Литвинюк І.М., Перепелюк І.Б., які брали участь у складі колегії суддів при постановленні такої постанови, яка в подальшому була скасована Верховним судом не можуть вважатися такими, що вже брали участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції в розумінні частини третьоїстатті 37 ЦПК України, оскільки апеляційний суд не вирішував спір по суті справи.
Отже, вимоги частини третьоїстатті 37 ЦПК Українищодо недопустимості повторної участі судді в розгляді справи в цьому випадку не підлягають застосуванню.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 08 червня 2023 року по справі №755/11180/18, у постанові від 26 січня 2022 року по справі №522/9302/18.
Згідно пунктупершого частинипершої статті411ЦПК України,судові рішенняпідлягають обов`язковомускасуванню знаправленням справина новийрозгляд,якщо: 1) справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду.
Враховуючи викладене, з метою не допущення порушень при автоматичному розподілі справ та з метою запобігання в подальшому скасування рішення з даних підстав, вважаю, що заяву про відвід слід було задовольнити та передати справу для проведення повторного автоматизованого розподілу.
Суддя Чернівецького
апеляційного суду Н.К. Височанська
