Єдиний державний реєстр судових рішень
Справа № 199/6196/14-к
(1-кп/199/316/14)
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.09.2014 року Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
розглянувши у підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпропетровську кримінальне провадження № 12013040630004037 відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України,
ВСТАНОВИВ:
До суду надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України, відповідно до якого ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що у нього приблизно у кінці червня 2013 року виник злочинний намір на здійснення господарської діяльності з надання населенню послуг у сфері грального бізнесу.
Реалізуючи свій злочинний намір, 01.07.2013 ОСОБА_5 уклав договір оренди № 608/13 на оренду приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , з метою ведення забороненої законом діяльності, переслідуючи мету наживи і отримання незаконного прибутку та завіз у вищевказане орендоване ним приміщення 23 гральних автомати, які раніше придбав у невстановленої особи.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, завідомо знаючи про дію Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні», в орендованому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 з 01.07.2013 почав надавати населенню послуги у сфері грального бізнесу з організації та проведення азартних ігор на встановлених у приміщенні гральних автоматах.
04.08.2013 при відпрацюванні працівниками Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області території Амур-Нижньодніпровського району, щодо дотримання вимог Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні» встановлено, що в період часу з 00:15 до 01:00 години у вищевказаному приміщенні, населенню надаються послуги грального бізнесу. В цей же день, в ході огляду нежитлового приміщення, за адресою: пр. газети «Правда», Амур-Нижньодніпровського району, було виявлено та вилучено гральні автомати у кількості 23 штук фірми «Gaminator» та персональні комп`ютери у кількості 9 штук. Всі зазначені гральні автомати та персональні комп`ютери за своїм типом ідентичні та на них відсутні серійні номери.
Згідно висновку експерта з інформаційної безпеки за № 116 від 18.09.2013, вказані пристрої, а саме: гральні автомати у кількості 23 штук, відносяться до електромеханічних пристроїв грального призначення для проведення азартних ігор. Згідно висновку експерта з інформаційної безпеки за № 117 від 18.09.2013, вилучені 04.08.2013 за адресою: АДРЕСА_1 , пристрої, а саме: 9 персональних комп`ютери Microsoft Windows ХР Professional, не мають атрибутів пристроїв для проведення азартних ігор відсутнє встановлення ігрових програм чи посилань на зовнішні джерела. Не мають зареєстрованих в лог-файлах чи каталозі «тимчасові файли інтернет» фактів відвідування інтернет-сторінок он-лайн казино, не є пристроями для проведення азартних ігор.
Таким чином, ОСОБА_5 , достовірно знаючи про дію Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні», надавав населенню послуги у сфері грального бізнесу - провівши діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Умисні дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 1 ст. 2032 КК України, як такі, що виразилися в наданні населенню послуг у сфері грального бізнесу, у спеціально обладнаному орендованому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , тобто зайняті ігорним бізнесом.
В підготовчому судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 вважав можливим призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, захисник ОСОБА_4 вважав, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 2032 КК України, оскільки жодного доказу причетності ОСОБА_5 до вчинення злочину не має, а тому це провадження підлягало закриттю на досудовому слідстві за реабілітуючими підставами, що неможливо на стадії підготовчого провадження в суді. Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав свого захисника.
Суд, вислухавши думки учасників підготовчого судового засідання, дослідивши зміст обвинувального акта відносно ОСОБА_5 , вважає, що даний обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору прокуратури ОСОБА_3 , як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, виходячи з наступного.
Відповідно до п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Слідчий, складаючи обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 2032 КК України та прокурор, затверджуючи цей обвинувальний акт, не дотримались положень п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України, що потягло за собою направлення до суду обвинувального акту, який не відповідає вимогам п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України, оскільки виклад фактичних обставин кримінального правопорушення здійснений без врахування загальних засад кримінального законодавства України, правова кваліфікація кримінального правопорушення викладена з посиланням на неіснуючий закон, який, начебто, встановлює заборону грального бізнесу в Україні, з посиланням на положення статті і частини статті закону України про кримінальну відповідальність без зазначення редакції цього закону, яка діяла на час вчинення суспільно-небезпечного діяння та з формулюванням обвинувачення, яке не узгоджується з диспозицією ст. 2032 КК України (в редакції від 15.11.2011), яка і діяла на момент вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння.
Зокрема, злочином є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину (ч. 1 ст. 11 КК України). Заборона на зайняття гральним бізнесом передбачена Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009, до якого вносилися зміни та доповнення, які змінювали визначення грального бізнесу та азартних ігор. Порушення особою цієї заборони є підставою для її притягнення до кримінальної відповідальності. При цьому, за ст. 2032 КК України кримінальна відповідальність настає лише за зайняття гральним бізнесом, який характеризується: а) певним місцем проведення азартної гри у казино, букмекерських конторах чи в інтерактивних закладах; б) певним засобом азартної гри на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Суб`єктом цього злочину визнається особа, яка досягла 16-річного віку і фактично виступає організатором зайняття гральним бізнесом. Це може бути службова особа суб`єкта господарської діяльності, підприємець або інша особа.
Проте, в обвинувальному акті не зазначено, який статус мав ОСОБА_5 , коли в нього виник намір на здійснення грального бізнесу, тобто чи був він службовою особою суб`єкта господарської діяльності, підприємцем або діяв як фізична особа. Це має суттєве значення для як для розуміння суті пред`явленого ОСОБА_5 обвинувачення, так і для визначення в майбутньому допустимості доказів, зібраних під час досудового розслідування, оскільки з обвинувального акта слідує, що ОСОБА_5 уклав договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , але в ньому не зазначено про його статус при укладанні цього договору та контрагента за цим договором, який мав право на укладення договору оренди вказаного приміщення і передачі цього приміщення у володіння орендаря.
Якщо ОСОБА_5 мав статус законного володільця цього приміщення, що слідує з обвинувального акта, оскільки оренда нежитлових приміщень дозволена законом і цей договір оренди на час вчинення суспільно-небезпечного діяння не був визнаний недійсним за рішенням суду, то лише він, як володілець цього приміщення в розумінні ст. 397 ЦК України, мав право надати дозвіл на огляд або обшук цього приміщення, тобто проникнення до нього як до володіння ОСОБА_5 , оскільки ч. 1 ст. 233 КПК України пов`язує можливість надання добровільної згоди на проникнення до приміщення особою, яка володіє цим приміщенням, що не є тотожним до поняття власності і статусу власника цього приміщення, який на підставі договору оренди тимчасово передав своє право володіння цим приміщенням ОСОБА_5 або таке проникнення повинно було відбутися на підставі ухвали слідчого судді. Оскільки в реєстрі, доданому до обвинувального акта, відсутнє посилання на винесення ухвали слідчим суддею щодо дозволу на огляд приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , приймаючи до уваги, що в обвинувальному акті зазначено про огляд цього нежитлового приміщення та вилучення в ньому гральних автоматів, тому є незрозумілим виклад слідчим в обвинувальному акті підстав проведення такого огляду чи був він добровільним і хто надав такий дозвіл, чи був він примусовим і ким санкціонований.
В обвинувальному акті не зазначено, який статус мало і приміщення, яке ОСОБА_5 орендував, тобто чи воно було переобладнано у казино, букмекерську контору чи в інший інтерактивний заклад та яке відношення до об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 2032 КК України, мають 9 комп`ютерів, вилучених у вказаному приміщенні, які згідно висновку експерта не мають атрибутів пристроїв для проведення азартних ігор, оскільки в них відсутнє встановлення ігрових програм чи посилань на зовнішні джерела, не мають зареєстрованих в лог-файлах чи каталозі «тимчасові файли інтернет» фактів відвідування інтернет-сторінок он-лайн казино, які не є пристроями для проведення азартних ігор.
Норма диспозиції ст. 2032 КК України є бланкетною, яка для визначення наявності підстав притягнення до кримінальної відповідальності посилає до норм Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 з наступними змінами та доповненнями.
Проте, в обвинувальному акті зазначено про порушення ОСОБА_5 вимог не Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», а Закону України «Про заборону ігорного бізнесу в Україні», що суперечить діючому законодавству, оскільки закону з такою назвою не існує і слідчим взагалі не зазначена дата прийняття закону, чи вносилися до нього зміни і в якій редакції він діяв на час вчинення інкримінованого ОСОБА_5 діяння, які саме норми цього закону порушив ОСОБА_5 , що безпосередньо впливає на розуміння караності дій, вчинених ОСОБА_5 . Невірне же викладення слідчим норм законодавства, порушених обвинуваченим, ускладнює розуміння викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, що тягне за собою порушення права ОСОБА_5 на захист, допущене під час досудового слідства, оскільки обвинувальний акт складається в межах підозри, пред`явленої ОСОБА_5 на досудовому слідстві, а ця підозра, як слідує з обвинувального акту не ґрунтується на вимогах діючого законодавства.
Слідчий, формулюючи правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність також допустив порушення кримінального закону, оскільки в обвинувальному акті не зазначена редакції ст. 2032 КК України, яка інкримінована ОСОБА_5 , що також є порушенням його права на захист, оскільки ця норма з моменту її доповнення до КК України мала інший виклад санкції, ніж чинна норма, яка також доповнена додатковим покаранням.
Крім того, формулювання обвинувачення, зазначене слідчим в резолютивній частині обвинувального акта, не узгоджується з тим формулюванням, яке визначено в ст. 2032 КК України як в редакції від 22.12.2010, так і в редакції від 15.11.2011.
Оскільки обвинувальний акт не відповідає вимогам п. 5) ч. 2 ст. 291 КПК України, містить численні протиріччя, внаслідок яких грубо порушено право ОСОБА_5 на захист, суд вважає недоцільним призначення обвинувального акту до розгляду по суті, оскільки це матиме наслідком продовження порушення права ОСОБА_5 на захист, яке фактично здійснюється від обвинувачення, викладеного з явними і чисельними порушеннями, що є безумовною підставою для повернення обвинувального акта прокурору.
Після повернення обвинувального акта прокурору зазначені в мотивувальній частині ухвали суду недоліки обвинувального акта повинні бути усунені протягом розумного строку.
Керуючись ст. 110, п. 3) ч. 3 ст. 314, ст.ст. 369, 371, 372 КПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12013040630004037 відносно ОСОБА_5 за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 2032 КК України, - повернути прокурору прокуратури Амур-Нижньодніпровського району міста Дніпропетровська ОСОБА_3 для усунення вказаних в мотивувальній частині ухвали недоліків.
Ухвала може бути оскаржена до апеляційного суду Дніпропетровської області через Амур-Нижньодніпровській районний суд міста Дніпропетровська протягом 7 днів з дня її проголошення.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя ОСОБА_1
