ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
——————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 квітня 2017 р.
м.Одеса
Справа № 815/2095/16
Категорія: 6.1
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О. А.
Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду
у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,
суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,
при секретарі – Ханділян Г.В.,
за участю - представника позивача ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорлідер» на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорлідер» до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання незаконним та скасування приписів №38, №37, №47, №44, №46, №42 від 24 березня 2016 року та постанов №19/1014-1982-16, № 20/1014-1983-16, № 22/1014-1985-16, № 25/1014-1988-16, № 26/1014-1989-16, № 28/1014-1991-16 від 06 квітня 2016 року, –
ВСТАНОВИЛА:
У травні 2016 року ТОВ «Будівельна компанія «Дорлідер» звернулось з адміністративним позовом про визнання незаконним та скасування приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №38, №37, №47, №44, №46, №42 від 24.03.2016 року та постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №19/1014-1982-16, № 20/1014-1983-16, № 22/1014-1985-16, № 25/1014-1988-16, № 26/1014-1989-16, № 28/1014-1991-16 від 06.04.2016 року.
В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що головним інспектором будівельного нагляду Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2 та заступником начальника ОСОБА_3, 24.03.2016 року було винесено приписи № 38, № 37, № 47, № 44, №46, №42 про усунення порушень та 06.04.2016 року складено постанови № 19/1014-1982-16, № 20/1014-1983-16, № 22/1014-1985-16, № 25/1014-1988-16, № 26/1014-1989-16, № 28/1014-1991-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. ТОВ «БК «Дорлідер» вважає зазначені приписи та постанови незаконними та такими, що порушують права позивача. Посадовою особою відповідача проведено перевірку у відсутність повноважних осіб суб'єкта містобудування, чим порушено вимоги пункту 9 Порядку №553. Відсутність позивача або уповноваженої ним особи під час проведення перевірки ставить під сумнів об'єктивність встановлених відповідачем фактів та однозначно вказує на необґрунтованість оскаржуваного рішення - основної вимоги до такого рішення.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.
Не погоджуючись з даною постановою суду ТОВ «Будівельна компанія «Дорлідер» подало апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв’язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує увагу на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуємого судового рішення:
- судом першої інстанції безпідставно надалась перевага доказам відповідача;
- судом не враховані всі докази позивача, які спростовують правову позицію відповідача.
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення.
Судом першої інстанції встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорлідер» (код ЄДРПОУ 37468590), зареєстровано за адресою: 65025, Одеська область, Комінтернівський район, 21-й км. Старокиївського шляху, 30А, та здійснює види діяльності: 23.99 виробництво неметалевих мінеральних виробів, н.в.і.у.; 46.71 оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами; 46.73 оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; 41.20 будівництво житлових і нежитлових будівель; 42.11 будівництво доріг і автострад, що підтверджено витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
09 березня 2016 року Управлінням ДАБІ у Миколаївській області прийнято від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за вхідним № 1535-20-16 декларацію про готовність до експлуатації об’єктА «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», який належить до ІІІ категорії складності.
В пункті 5 декларації про готовність до експлуатації об’єкта зазначено, що генеральним підрядником будівельних робіт є ТОВ «БК «Дорлідер».
17 березня 2016 року, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, від 23.05.2011 року № 553, Управлінням ДАБІ у Миколаївській області видано головному інспектору будівельного нагляду Управління ДАБІ – ОСОБА_2, направлення для проведення позапланової перевірки № 250, для здійснення позапланової перевірки з 18 березня до 24 березня 2016 року на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві». З направленням для проведення позапланової перевірки № 250, 18.03.2016 року ознайомлений представник ТОВ «БК «Дорлідер» за довіреністю № 170316/5 від 17.03.2016 року ОСОБА_4, що підтверджено підписом на зворотній стороні направлення.
Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, у присутності головного інженера проекту, особи, що здійснює авторський нагляд та уповноваженої особи ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_4 (довіреність № 170316/5 від 17.03.2016 року), відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на підставі пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, (перевірка достовірності даних наведених у декларації про готовність до експлуатації об’єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності поданій до Управління від 09.03.2016 № 1535-20-16) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, об’єкта будівництва: «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві».
За наслідками перевірки 24.03.2016 року складено ОСОБА_5 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил ( а.с. 116-119,т.1), де зазначено, що на момент перевірки будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» не виконуються. Під час перевірки надані: акт на закриття прихованих робіт «улаштування щебеневої основи» від 17.11.2015 року. Дата початку робіт 17.11.2015 року, дата закінчення робіт 17.11.2015 року; акт на закриття прихованих робіт «улаштування вирівнюю чого шару a/б покриття» від 17.11.2015 року. Дата початку робіт 17.11.2015 року, дата закінчення робіт 18.11.2015 року; акт на закриття прихованих робіт «холодне фрезерування a/б покриття» від 19.11.2015 року. Дата початку робіт 13.11.2015 року, дата закінчення робіт 18.11.2015 року; акт на закриття прихованих робіт «розлив органічних в’яжучих речовин ЕБК-1ІІ» від 17.11.2015 року. Дата початку робіт 17.11.2015 року, дата закінчення робіт 18.11.2015 року; акт на закриття прихованих робіт «улаштування щебеневої основи» від 17.11.2015 року. Дата початку робіт 17.11.2015 року, дата закінчення робіт 18.11.2015 року; акт на закриття прихованих робіт «розбирання покриттів мех. способом» від 17.11.2015 року. Дата початку робіт 17.11.2015 року, дата закінчення робіт 18.11.2015 року; акт на закриття прихованих робіт «улаштування нижнього шару з a/б Н-8» від 17.11.2015 року. Дата початку робіт 17.11.2015 року, дата закінчення-робіт 18.11.2015 року; журнал авторського нагляду за будівництвом, відповідно до якого представником авторського нагляду відвідувався об’єкт 13.11.2015 року, 16.11.2015 року, 17.11.2015 року, 18.11.2015 року; загальний журнал робіт, відповідно до якого дата початку будівельних робіт ТОВ «БК «Дорлідер» 13.11.2015 року, а саме 13.11.2015 року виконано холодне фрезерування а/б покриття загальною площею 837 кв.м.
Також в ОСОБА_5 вказано, що Управлінням встановлено, що ТОВ «Будівельна компанія «Дорлідер» виконувало будівельні роботи з 13.11.2015 року по 15.11.2015 року на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», що відноситься до III категорії складності, без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки будівельні роботи розпочаті до реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт. Під час перевірки встановлено, що будівельні роботи на об'єкті «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, (в проектній документації відсутній розділ проект організацій будівництва, проектна документація з капітального ремонту не узгоджувалась з Державтоінспекцією МВС України, проектна документація розроблена без проведення інструментального обстеження та проектна документація має посилання на державні будівельні норми не чинні на час її передачі у виробництво) у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), влаштований бортовий камінь БР. 100.30.15 не задовольняє вимогам чинних державних стандартів що є порушенням вимог статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11, п. 5.40 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21,8.16, ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги».
Внаслідок встановлених порушень правопорушень відповідачем винесено Приписи №38 (а.с. 18-19,т.1 ), №37 (а.с. 16-17,т1.). та прийняті постанови про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №19/1014-1982-16 та №20/1014-1983-16 від 06.04.2016 року ( а.с. 10, 11, т.1).
06 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, та заступником начальника Управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_3, винесено постанову №20/1014-1983-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ( а.с.11, т.1).
В пункті 8 постанови зазначено, що ТОВ «БК «Дорлідер» виконувало будівельні роботи з 13.11.2015 року по 15.11.2015 року на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», що відноситься до III категорії складності, без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності.
В постанові № 20/1014-1983-16 зазначено, що ТОВ «БК «Дорлідер» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч.3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 124020 грн. Постанова направлена позивачу 07.04.2016 року.
06 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, та заступником начальника Управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_3, винесено постанову №19/1014-1982-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (а.с. 10,т.1).
В пункті 8 постанови зазначено, що ТОВ «БК «Дорлідер» виконувало роботи без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, (в проектній документації відсутній розділ проект організацій будівництва, проектна документація з капітального ремонту не узгоджувалась з Державтоінспекцією МВС України, проектна документація розроблена без проведення інструментального обстеження та проектна документація має посилання на державні будівельні норми не чинні на час її передачі у виробництво) у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), влаштований бортовий камінь БР. 100.30.15 не задовольняє вимогам чинних державних стандартів що є порушенням вимог статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11, п. 5.40 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21,8.16, ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги».
В постанові № 19/1014-1982-16 зазначено, що ТОВ «БК «Дорлідер» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого абз. 4 п. 4 ч.3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 124020 грн. Постанова направлена позивачу 07.04.2016 року.
Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції виходив із того , що з дослідженого в ході судового розгляду акту на закриття прихованих робіт, встановлено, що ТОВ «БК «Дорлідер» виконувало роботи: холодне фрезерування а/б покриття по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві в період з 13.11.2015 року до 18.11.2015 року. Зазначений акт отриманий відповідачем в Департаменті ЖКГ Миколаївської міської ради про що зазначено в акті перевірки від 24.03.2016 року. Вказаний акт складено у присутності головного інженера проекту, особи, що здійснює авторський нагляд ОСОБА_6, та уповноваженої особи ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_4 про що зазначено в акті, однак останні відмовилися від підписання акту.
03 жовтня 2016 року ТОВ «БК «Дорлідер» надало акт на закриття прихованих робіт, холодне фрезерування а/б покриття по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві, де зазначено, дату початку робіт 16.11.2015 року, а дата закінчення робіт 18.11.2015 року.
Проте акт на закриття прихованих робіт, холодне фрезерування а/б покриття по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві, де зазначено, дату початку робіт 16.11.2015 року судом першої інстанції не прийнято як належний доказ, оскільки дана обставина спростовується належними доказами по справі, а саме Декларацією про готовність до експлуатації об’єкта «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», де в пункті 12 вказано дату початку будівництва 13 листопада 2015 року.
Належних доказів на спростування встановленого відповідачем порушення ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ТОВ «БК «Дорлідер» до суду не надало.
При цьому суд не прийняв до уваги загальний журнал робіт «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», що наданий позивачем з заповненням всіх розділів журналу, оскільки під час проведення перевірки Департаментом ЖКГ Миколаївської міської ради надано загальний журнал робіт ТОВ «БК «Дорлідер», на об’єкті: «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», де зазначено, що фактичний початок робіт 13.11.2015 року. Також в загальному журналі робіт ТОВ «БК «Дорлідер», що наданий до суду першої інстанції не заповнені всі графи загального журналу, однак на журналі наявний підпис директора ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_7, та підпис засвідчена печаткою ТОВ «БК «Дорлідер». В журналі, що наданий позивачем до суду першої інстанції і в журналі, що отриманий відповідачем під час перевірки наявні розбіжності: в переліку списку інженерно-технічного персоналу, зайнятого на будівництві; в переліку актів проміжного прийняття відповідальних конструкцій і обстеження прихованих робіт (в журналі наданому позивачем наявні два аркуші з однаковою назвою, проте з різним найменуванням актів, датами підписання, різними прізвищами осіб, що підписали; в відомостях про виконання робіт (відміні дати на назви робіт).
Урахувавши наведене суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «БК «Дорлідер» виконувало будівельні роботи з 13.11.2015 року по 15.11.2015 року на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», що відноситься до III категорії складності, без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, що є порушенням вимог ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», оскільки будівельні роботи розпочаті до реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт та відмовив у задоволення позову.
Проте з таким висновком погодись не можна з огляду на таке.
По-перше, за правилами пункту 4 частини 3 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суб'єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт на об'єктах III категорії складності - у розмірі дев'яноста мінімальних заробітних плат.
При цьому статтею 1 вищезазначеного Закону встановлено, що правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вчинення яких тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.
За змістом частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі Закон 3038-VІ) встановлено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після: реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об’єктів будівництва, що належать до I-III категорій складності.
Відповідач, кваліфікуючи дії позивача за диспозицію частини 1 статі 34 Закону № 3038-VI, неправильно визначив статус позивача, з огляду на те , що ТОВ «Будівельна компанія «Дорлідер» не є замовником вказаного об’єкта будівництва.
Так, апеляційним судом встановлено, що позивач здійснював реконструкцію об’єкта забудови на підставі договору підряду ( а.с. 38-41, т.3 ).
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (стаття 837 ЦК України).
ОСОБА_5 пункту 4 статі 1 Закону № 3038-VI - замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.
Отже, позивач не має правовий статус замовника у спірному будівництві, а отже його дії не можна кваліфікувати за диспозицію частини 1 статі 34 Закону № 3038-VI.
По-друге, висновок відповідача щодо фактично початку будівельних робіт зроблений без достатньо вивчених досліджених матеріалів справи.
Так, підставою для винесення спірного рішення ( постанова від 06.04.2016 року № 20/1014-1983-16 ) є встановлений відповідачем факт виконання будівельних робіт у період з 13.11.2015 року по 15.11.2015 року на об’єкті «Капитальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», що відноситься до ІІІ категорії складності без реєстрації декларацій про початок виконання будівельних робіт.
Даний факт встановлений відповідачем на підставі документів - акт на закриття прихованих робіт «холодне фрезерування» від 19.11.2015 року, які отримані від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської області.
Водночас позивач надавав відповідачу копію вищенаведеного акта з іншою датою, зазначивши при цьому, що у акті , який знаходяться у ЖКХ міститься описка.
Відповідач, як суб’єкт владних повноважень, в порушення приписів частини 3 статі 2 КАС України взагалі не вживав заходів щодо належної оцінки вищенаведених примірників ОСОБА_5 .
Відповідно до статті 11 Закону України « Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року N 687-XIV під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський нагляд. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський нагляд, повідомляє про це замовника і відповідну інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Апеляційний суд, з метою встановлення фактичних обставин у справі та перевірки доводів сторін, запропоновував надати позивачу дані від особи, яка здійснює авторський нагляд за будівництвом.
Як вбачається з матеріалів справи (декларація про готовність об’єкту «Капитальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» до експлуатації), відповідальною особою за здійсненням авторського нагляду є ОСОБА_6 (серія та номер кваліфікаційного свідоцтва АР №010595)
ОСОБА_5 листа ТОВ « Миколаївавтодор» № вих.. 40 від 28.03.2017 року авторський нагляд за будівництвом на об’єкті « Капітальний ремонт дороги по вул.. Самойловича ( об’їзна дорога) в місті ОСОБА_8 здійснювався ТОВ «Миколаївавтодор» (ГІП ОСОБА_6О.). Роботи на вказаному об’єкті, а саме: холодне фрезерування виконувались підрядною організацією ТОВ «БК Дорлідер» у період з 16.11.2015 р. по 18.11.2015 р. ( а.с. 2, т.4).
За таких обставин відсутній належним чином встановлений факт початку будівельних робіт до дати реєстрації декларації .
Суд першої інстанції вищенаведеного не врахував та помилково дійшов висновку про правомірність спірної постанови від 06.04.2016 року № 20/1014-1983-16
З приводу претензій відповідача, щодо проведення будівельних робот на об'єкті «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», які виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), влаштований бортовий камінь БР. 100.30.15 не задовольняє вимогам чинних державних стандартів, що є порушенням вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11, п. 5.40 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21,8.16, ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» колегія суддів зазначає наступне.
Надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню суд першої інстанції виходив із наступного.
В акті перевірки встановлено порушення позивачем п.5.40 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», а саме, що влаштований бортовий камінь БР.100.30.15 не задовольняє вимогам чинних державних стандартів, а саме не відповідає вимогам п. 4.1.12 ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Технічні умови. Вироби бетонні тротуарні неармовані», так як має суцільну тріщину.
Приписам пункту 5.40 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», передбачено, що матеріали дорожнього одягу та вироби, що використовуються для будівництва, реконструкції та ремонту вулиць і доріг, повинні задовольняти вимоги чинних державних стандартів.
Пунктом 5.21 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», встановлено, що сполучення дорожнього одягу проїзної частини з тротуаром або газоном на вулицях здійснюється встановленням бортового каменю, типи якого приймаються за чинними державними стандартами.
ОСОБА_5 пункту 4.1.12 розділу 4 «Технічні умови» ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Вироби бетонні тротуарні неармовані», тріщини на поверхнях виробів не допускаються.
В акті перевірки об’єкту «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», зазначено, що будівельні роботи виконувались згідно наданого під час перевірки робочого проекту, розробленого ТОВ «Миколаївавтодор», під керівництвом головного інженеру проекту ОСОБА_6, кваліфікаційний сертифікат серії АР № 010595.
Крім того в ОСОБА_5 вказано, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер», без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт.
Пунктом 9.8 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» встановлено, що під час організації та виконання робіт слід дотримуватися правил техніки безпеки та забезпечувати безпеку дорожнього руху на ділянках робіт. Організація руху транспорту та пішоходів на період будівництва повинна бути вирішена в спеціальному розділі проекту виконання робіт і забезпечувати безпеку руху та можливість відкриття максимального фронту робіт. Заходи з організації дорожнього руху на період будівництва повинні бути узгоджені з Державтоінслекцією до початку робіт.
Відповідно до п.1.13 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», проектна документація з будівництва, реконструкції та капітального ремонту вулиць і доріг повинна узгоджуватись органами Державтоінспекції МВС України.
Приписами п.9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», передбачено, що виконання робіт з будівництва, реконструкції та капітального ремонту вулиць, доріг і штучних споруд повинне здійснюватись будівельно-монтажними організаціями, незалежно від форм їх власності, організаційно-економічного устрою і управління, на конкурентних засадах, визначених чинними нормативними документами з організації та проведення тендерів і укладенню контрактів, у відповідності з будівельними нормами, правилами та стандартами виконання окремих видів робіт (при будівництві складних дорожньо-транспортних споруд - з дотриманням, крім того, особливих вказівок технічних умов проекту) і тільки за наявності погодженої та затвердженої проектно-технологічної документації: проектів організації будівництва та проектів виконання робіт.
Як вбачається із договору підряду №1557 від 13.11.2015 року, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (замовник) та ТОВ «БК «Дорлідер» (підрядник) предметом зазначеного договору є капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві (ДСТУ Б Д 1.1.-162013) Національний стандарт Правила визначення вартості будівництва ( а.с. 38-41,т.3).
За змістом частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», визначено, що будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Капітальний ремонт об’єкта забудови це комплекс ремонтно-будівельних робіт, пов'язаних з відновленням або поліпшенням експлуатаційних показників, із заміною або відновленням несучих або огороджувальних конструкцій та інженерного устаткування без заміни будівельних габаритів об'єкта і його техніко-економічних показників ( пункт 3.7 ДБН А.2.2-3-2014, ДБН А.3.1- 2-93 « Порядок надання дозволу на виконання будівельних робіт», лист Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 19 червня 2001 р. N 8/8-240).
Із наведеного випливає , що позивач, здійснюючи реконструкцію забудови, не замінював весь бортовий камінь на новий.
Вказане підтверджується і локальним кошторисом на будівельні роботи 3 2-1-1 на капітальний ремонт дороги по вул.. доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві.( а.с. 28- 30, т.3).
Із пункту 20 якого вбачається , що за кошторисною документацією позивач на вказаному об’єкті забудови встановив лише 9 нових каменів ( камені бетонні бортові БР. 100.30.15 ) загальною вартістю 1654 грн.
За якість інших каменів позивач, з огляду на приписи статей 875, 877 ЦК України, нести відповідальність не може.
Із документів перевірки відповідача не вбачається, що саме нові камені, встановлені відповідачем мають пошкодження та не відповідають державним стандартам та будівельним нормам.
Окрім того, як вбачається із листа Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради від 29.03.2017 року № 1832/08.01.01.- 18/22/17 - виконані роботи на об’єкті будівництва: «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» було прийнято фахівцями управління з контролю за ремонтом , реконструкцією, будівництвом, газифікацією комунальних об’єктів та житла при департаменті житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, на момент прийняття робіт, всі бортові камені, встановлення яких було передбачено проектно-кошторисною документацією, не мали пошкоджень та тріщин. (а.с. 59-60,т.4).
За таких обставин, притягнення відповідача до адміністративно-господарської відповідальності за влаштування бортового каменя БР.100.30.15 на об’єкті забудови з порушенням вимог пункту 4.1.12 ДСТУ Б В.2.7-145:2008 «Технічні умови. Вироби бетонні тротуарні неармовані» не ґрунтується на законі.
З приводу претензій відповідача щодо здійснення будівельних робот без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, а саме незабезпечення заходів в організації дорожнього руху на період будівництв, а саме не узгодження організації робіт з Державтоінспекцією до початку робіт ( вимоги ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів»), колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до пункту 1 .13. ДБН В.2.3-5-2001 проектна документація повинна узгоджуватись з Держававтоінспекцією, але ні судом першої інстанції, ні відповідачем не враховано, що ця вимога міститься у розділі «Організація та безпека дорожнього руху».
Так, відповідно до пункту 1.9 ДБН В.2.3-5-2001 організація руху на вулично-дорожній мережі населених пунктів у цілому визначається відповідним розділом комплексної схеми транспорту та комплексною схемою (проектом) організації дорожнього руху, розроблення яких здійснюється згідно з ДБН 360, ДБН Б. 1-2, тимчасовими нормами проектування комплексних схем організації дорожнього руху в містах України, іншими чинними нормативними документами.
Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх ( частина 1).
Із матеріалі справи (договору підряду №1557 від 13.11.2015 року , проектно-кошторисної документації капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м. Миколаєві (а.с.3-37,т.3 ) не вбачається наявність обов’язку позивача вжити заходи по організації дорожнього руху, а саме: узгодити організації робіт з Державтоінспекцією до її початку.
Не передбачена така дія і зведеним кошторисом розрахунку вартості вищенаведеного об’єкта будівництва ( а.с. 19-20,т.3).
Отже , позивач - генеральний підрядник є не належним суб’єктом відповідальності з приводу порушення щодо незабезпечення заходів в організації дорожнього руху на період будівництв.
З приводу претензій відповідача щодо відсутності технологічної карти на виконання робіт, результатів вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), що є порушенням вимог частини 1 статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність , п. 4.11 та п.9.1 ДБН В.2.3-5 -2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2,п.21.8.16, п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» слід зазначити наступне.
Відповідно 4.11 та п.9.1 ДБН В.2.3-5 -2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» ступінь ущільнення ґрунту робочого шару, який визначається коефіцієнтом ущільнення, повинен бути не менше 0,98. Допускається ущільнення гурту на глибину до 0,3 м з коефіцієнтом 1,00-1,05. У даному випадку переущільнена частина ґрунту вважається нижнім конструктивним шаром дорожнього одягу з розрахунковими характеристиками, які на 15-30% перевищують показника нормально ущільненого гру нут земляного полотна.
Тобто даний пункт встановлює показники ущільнення ґрунту.
Проте не зрозуміло, у чому полягає, якими технічними засобами встановлено та чим підтверджується порушення позивача даного пункту державних будівельних норм.
Щодо претензій відповідача з приводу порушення позивачем п.9.11 ДБН В.2.3.-5-2001 , колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 6 статі 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» суб’єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за ведення виконавчої документації з порушенням будівельних норм , державних стандартів і правил.
Проте оскаржувана постанова такої правової кваліфікації дій позивача не містить.
При цьому п.9.11 ДБН В.2.3.-5-2001 містить вимогу щодо переліку документів, які належить вести на об’єкті будівництва та не містить будь-яких вимог до змісту та порядку заповнення цих документів, внаслідок чого, не можна стверджувати про порушення позивачем порядку заповнення журналу та заповнення відповідної документації.
Щодо порушення п.22.2,п.21.8.16, п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», яким регламентовано порядок відбору зразків асфальтобетону та ведення журналів укладання та ущільнення, слід зазначити, що відповідно до розділу «Сфера застосування» ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», встановлено вимоги на проектування та будівництво нових і реконструкцію існуючих автомобільних доріг загального користування.
Водночас згідно частини 2 цього Розділу вказані норми не поширюються на відомчі (технологічні) автомобільні дороги, вулиці і дороги міст та інших населених пунктів, автомобільні дороги на приватних територіях.
Як встановлено судом, позивачем здійснювались роботи з капітального ремонту вулиць та доріг населеного пункту – міста ОСОБА_8, отже, вимоги ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» не регламентують процес реконструкції на об’єкті забудови: «Капітальний ремонт дороги по вул. Доктора Самойловича (об’їзна дорога) в м.Миколаєві», а відтак і не могли бути порушені позивачем.
Врахувавши вищенаведене колегія суддів дійшла висновку про протиправність спірних приспів №37,38 відповідача та відповідних постанов № 19/1014-1982-16 та №20/1014-1983-16 від 06.04.2016 року.
Вирішуючи спірне питання з приводу оскаржуваних припису №47, (а.с. 26-27,т.1) та постанови відповідача № 22/1014-1985-16 (а.с. 12,т.1) слід зазначити наступне.
09 березня 2016 року Управлінням ДАБІ у Миколаївській області прийнято від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за вхідним № 1538-20-16 декларацію про готовність до експлуатації об’єкт: «Капітальний ремонт внутрішньо квартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві», який належить до ІІІ категорії складності.
Пунктом 5 декларації про готовність до експлуатації об’єкта встановлено, що генеральним підрядником будівельних робіт є ТОВ «БК «Дорлідер».
17 березня 2016 року, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, від 23.05.2011 року № 553, Управлінням ДАБІ у Миколаївській області видано головному інспектору будівельного нагляду Управління ДАБІ – ОСОБА_2, направлення для проведення позапланової перевірки № 251, для здійснення позапланової перевірки з 18 березня до 24 березня 2016 року на об’єкті «Капітальний ремонт внутрішньо квартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві». З направленням для проведення позапланової перевірки № 251, 18.03.2016 року ознайомлений представник ТОВ «БК «Дорлідер» - ОСОБА_4.
Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, у присутності головного інженера проекту, особи, що здійснює авторський нагляд та уповноваженої особи ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_4 (довіреність № 170316/5 від 17.03.2016 року), відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, (перевірка достовірності даних наведених у декларації про готовність до експлуатації об’єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності поданій до Управління від 09.03.2016 № 1538-20-16) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, об’єкта будівництва: «Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві».
За наслідками перевірки 24.03.2016 року складено ОСОБА_5 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил, де зазначено, що на момент перевірки будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві», не виконуються ( а.с. 132-134,т.1).
Актом перевірки встановлено, що у процесі влаштування дорожнього покриття та основи відповідно до п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 контролюється температура суміші в кожному автомобілі на місці укладання, фізико-механічні властивості асфальтобетонних сумішей. Керни або вирубки зразків здійснюються не рідше ніж через одну добу після ущільнення.
ОСОБА_5 наданих актів на закриття прихованих робіт, журналу авторського нагляду та загального журналу робіт будівельні роботи завершені 28.09.2015 року. Під час перевірки наданий протокол випробування вирубок асфальтобетону з об’єкту «Капітальний ремонт внутрішньо квартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві» від 15.10.2015 року № 11-83 бк-2015 згідно якого дата відбору зразка 07.10.2015 року.
Отже, згідно протоколу випробувань асфальтобетону на об’єкті дата відбору зразка здійснена 07.10.2015 року, на 9-й день після завершення робіт, що не відповідає вимогам п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги».
Крім того ОСОБА_5 встановлено, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без розробленого, узгодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, відбір зразка гарячого асфальтобетону здійснені лише на 9-й день після завершення робіт, що є порушенням вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» га п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.21.8.18 ДБН В.2.3- 4:2007 «Автомобільні дороги».
В ОСОБА_5 також зазначено, що під час перевірки проектної документації, розробленої ТОВ «Телеком енергосистеми», під керівництвом головного інженера проекту ОСОБА_4, проектну документацію розроблено без необхідних умов їх виконання – проект організації будівництва не розроблявся та не узгоджувався з Державтоінспекцією МВС України (про що свідчить аркуш 5 проектно-кошторисної документації).
24 березня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області ОСОБА_2, відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, ТОВ «БК «Дорлідер» видано Припис №47, де зазначено, що за результатами позапланової перевірки, проведеної на об’єкті: «Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві», встановлено, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «ДОРЛІДЕР» без розробленого, узгодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, відбір зразків гарячого асфальтобетону здійснені лише на 9-й день після завершення робіт, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» ( а.с. 26-27,т.1).
Вказаним приписом № 47 зобов’язано ТОВ «БК «Дорлідер» в термін до 24.04.2016 року усунути порушення містобудівного законодавства на об’єкті: «Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві» у відповідності до вимог державних будівельних норм, стандартів та правил.
06 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, та заступником начальника Управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_3, винесено постанову №22/1014-1985-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ( а.с.12,т.1)
Пунктом 8 Постанови встановлено, що будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт внутрішньо квартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві», виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без розробленого, узгодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, відбір зразка гарячого асфальтобетону здійснено лише на 9-й день після завершення робіт, чим порушено ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги».
В постанові № 22/1014-1985-16 зазначено, що ТОВ «БК «Дорлідер» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 8 ч.3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накласти штраф у сумі 62010 грн. Постанова направлена позивачу 07.04.2016 року, про що наявна відмітка в постанові. Розрахунок штрафу у сумі 62010 грн., здійснений відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2016 рік» (1378 грн.х45=62010 грн.).
Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції виходив із наступного.
На підставі статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність», будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»
Приписами пункту 4.11 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», передбачено, що ступінь ущільнення ґрунту робочого шару, який визначається коефіцієнтом ущільнення, повинен бути не менше 0,98. Допускається ущільнення ґрунту на глибину до 0,3 м з коефіцієнтом 1,00-1,05. У даному випадку переущільнена частина ґрунту вважається нижнім конструктивним шаром дорожнього одягу з розрахунковими характеристиками, які на 15-30 % перевищують показники нормально ущільненого ґрунту земляного полотна.
У відповідності до пункту 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», виконання робіт з будівництва, реконструкції та капітального ремонту вулиць, доріг і штучних споруд повинне здійснюватись будівельно-монтажними організаціями, незалежно від форм їх власності, організаційно-економічного устрою і управління, на конкурентних засадах, визначених чинними нормативними документами з організації та проведення тендерів і укладенню контрактів, у відповідності з будівельними нормами, правилами та стандартами виконання окремих видів робіт (при будівництві складних дорожньо-транспортних споруд - з дотриманням, крім того, особливих вказівок технічних умов проекту) і тільки за наявності погодженої та затвердженої проектно-технологічної документації: проектів організації будівництва та проектів виконання робіт.
Пунктом 9.8 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» встановлено, що під час організації та виконання робіт слід дотримуватися правил техніки безпеки та забезпечувати безпеку дорожнього руху на ділянках робіт. Організація руху транспорту та пішоходів на період будівництва повинна бути вирішена в спеціальному розділі проекту виконання робіт і забезпечувати безпеку руху та можливість відкриття максимального фронту робіт. Заходи з організації дорожнього руху на період будівництва повинні бути узгоджені з Державтоінспекцією до початку робіт.
На підставі пункту 1.13 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», проектна документація з будівництва, реконструкції та капітального ремонту вулиць і доріг повинна узгоджуватись органами Державтоінспекції МВС України.
Позивачем в ході судового розгляду не надано доказів що на об’єкті: «Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві», що проектна документація погоджувалася з органами Державтоінспекції МВС України.
У встановлений в приписі № 47 термін до 24.04.2016 року, ТОВ «БК «Дорлідер» не надало до Управління ДАБІ у Миколаївській області докази усунення виявлених під час перевірки порушень, а саме вимог статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів.
Також в ході судового розгляду не надані докази, що на об’єкті: «Капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів по вул. Електронна, 68, 70, вул. Космонавтів, 132, 134, 136 в м. Миколаєві» був наявний розроблений, узгоджений та затверджений проект виконання будівельних робіт.
Урахувавши вищенаведене суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність оскаржуваних припису та постанови.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
З приводу претензій відповідача щодо здійснення будівельних робот без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, а саме незабезпечення заходів в організації дорожнього руху на період будівництв, а саме не узгодження організації робіт з Державтоінспекцією до початку робіт ( вимоги ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів»), колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх ( частина 1).
Із матеріалів справи (договору підряду №1049 від 17.09.2015 року ( а.с. 82-85,т.3) , проектно-кошторисної документації капітальний ремонт внутрішньоквартальних проїздів по вул.. Електронна,68,70 , вул.. Космонавтів, 132,134,136 в ОСОБА_8 ( а.с. 49-81,т.3) не вбачається наявність обов’язку позивача вжити заходи по організації дорожнього руху, а саме: узгодити організацію робіт з Державтоінспекцією до її початку.
Відповідач в жодному документі та в запереченнях не обґрунтував чому саме обов’язок - забезпечення заходів в організації дорожнього руху полягає на позивачеві у справі( генеральний підрядник), а не на замовникові будівництва.
Доводи відповідача про порушення позивачем вимог п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги , а саме відібрання зразків гарячого асфальтобетону здійснені лише на 9-й день після завершення робіт, колегія суддів уже зазначала , що до спірних правовідносин приписи ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги» не застосовуються з огляду на приписи частини 2 Розділу Сфера застосування ДБН В.2.3-4:2007.
Відповідно 4.11 та п.9.1 ДБН В.2.3-5 -2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» ступінь ущільнення ґрунту робочого шару, який визначається коефіцієнтом ущільнення, повинен бути не менше 0,98. Допускається ущільнення гурту на глибину до 0,3 м з коефіцієнтом 1,00-1,05. У даному випадку переущільнена частина ґрунту вважається нижнім конструктивним шаром дорожнього одягу з розрахунковими характеристиками, які на 15-30% перевищують показника нормально ущільненого гру нут земляного полотна.
Тобто даний пункт встановлює показники ущільнення ґрунту.
В ОСОБА_5 перевірки, спірних припису та постанови не конкретизовано, у чому полягає, якими технічними засобами встановлено та чим підтверджується порушення позивачем даного пункту державних будівельних норм.
Вищенаведене свідчить про протиправність оскаржуваних рішень відповідача.
Окрім того, судом апеляційної інстанції встановлено , що 09 березня 2016 року Управлінням ДАБІ у Миколаївській області прийнято від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за вхідним № 1530-20-16 декларацію про готовність до експлуатації об’єкт: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», який належить до ІІІ категорії складності.
Пунктом 5 декларації про готовність до експлуатації об’єкта встановлено, що генеральним підрядником будівельних робіт є ТОВ «БК «Дорлідер».
17 березня 2016 року Управлінням ДАБІ у Миколаївській області видано головному інспектору будівельного нагляду Управління ДАБІ – ОСОБА_2, направлення для проведення позапланової перевірки № 247, для здійснення позапланової перевірки з 18 березня до 24 березня 2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві».
Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, у присутності головного інженера проекту, особи, що здійснює авторський нагляд та уповноваженої особи ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_4 (довіреність № 170316/5 від 17.03.2016 року), відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, (перевірка достовірності даних наведених у декларації про готовність до експлуатації об’єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності поданій до Управління від 09.03.2016 № 1530-20-16) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, об’єкта будівництва: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві».
За наслідками перевірки 24.03.2016 року складено ОСОБА_5 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил, де зазначено, що на момент перевірки будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», не виконуються ( а.с. 147-149,т.1).
В акті перевірки зазначено, що під час перевірки встановлено, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), що є порушенням вимог статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4Л1 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21.8.16, ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги».
Внаслідок перевірки 24 березня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області ОСОБА_2 на адресу ТОВ «БК «ДОРЛІДЕР» видано припис №44 (а.с.22-23,т.1), де зазначено, що за результатами позапланової перевірки проведеної на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», встановлено, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінам (вказані журнали відсутні) що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16 ДБН В.2.3-4:2007 «Споруди транспорту. Автомобільні дороги».
Вказаним приписом № 44 зобов’язано ТОВ «БК «Дорлідер» в термін до 24.04.2016 року виконувати будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві» лише за наявності відповідних документів передбачених державними будівельними нормами, стандартами і правилами. Усунути виявлені порушення на об’єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві» у відповідності до вимог п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», проектно-кошторисної документації «Ситуаційна схема дороги 411/2015.СХ.
06 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, та заступником начальника Управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_3, винесено постанову №25/1014-1988-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ( а.с. 13, т.1).
Пунктом 8 постанови встановлено, що будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві» виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні) чим порушено ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16 ДБН В.2.3-4:2007 «Споруди транспорту. Автомобільні дороги».
В постанові № 25/1014-1988-16 вказано, що ТОВ «БК «Дорлідер» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 8 ч.3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 62010 грн. Постанова направлена позивачу 07.04.2016 року, про що наявна відмітка в постанові.
Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції , пославшись на приписи статі 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» пункту 9.14 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», зазначив , що позивачем не надано доказів щодо виконання вимог припису 44 у встановлений термін – до 24.04.2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві».
У встановлений в приписі № 44 термін до 24.04.2016 року, ТОВ «БК «Дорлідер» не надало до Управління ДАБІ у Миколаївській області докази щодо виконання вимог припису № 44 у встановлений термін – до 24.04.2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві».
Позивачем не надано доказів наявності узгодженої з органами Державтоінспекції МВС України проектної документації на об’єкт: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», а також, що під час організації та виконання робіт, були вжиті заходи з організації дорожнього руху на період капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Авангардна.
Позивач, оскаржуючи висновок відповідача, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, послався на п. 4.6.2 та п.8 ДБН А.2.2-3-2014 та надав до суду першої інстанції робочий проект об’єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві» розроблений ТОВ «Телеком Енергосистем».
В пункті 4.6.2 ДБН А.2.2-3-2014 зазначено, що для об'єктів III категорії складності проектування здійснюється в дві стадії: 1) проект (П); 2) робоча документація (Р).
Положеннями пункту 4.6.3 ДБН А.2.2-3-2014 передбачено, що для об'єктів IV та V категорій складності проектування виконується в три стадії: 1) для об'єктів невиробничого – ЕП або, за відповідним обґрунтуванням, ТЕО, а для об'єктів виробничого призначення та лінійних об’єктів інженерно-транспортної інфраструктури - техніко-економічне обґрунтування (ТЕО); 2) проект (П); 3) робоча документація (Р). Примітка. За відповідним обґрунтуванням замовник та проектувальник можуть прийняти узгоджене рішення щодо зміни кількості стадій проектування. При капітальному ремонті об’єктів допускається здійснювати проектування в одну стадію – РП.
Однак актом перевірки встановлено, що будівельні роботи виконувалися згідно наданого під час перевірки робочого проекту, розробленого ТОВ «Миколаївавтодор» під керівництвом головного інженера проекту ОСОБА_6, кваліфікаційний сертифікат серії АР № 010595.
Крім того, при досліджені Декларації про готовність до експлуатації об’єкта: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві» встановлено, що проектувальником даного об’єкту є ТОВ «Миколаївавтодор» (п.8), а проектна документація на «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», затверджена наказом Департаменту ЖКГ Миколоївської міської ради № 50 від 09.07.2015 року (п.10).
Отже, наданий до суду першої інстанції позивачем робочий проект об’єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві» розроблений ТОВ «Телеком Енергосистем» не узгоджується з документами, що були надані під час перевірки 24.03.2016 року, та інформацією зазначеною в декларації про готовність до експлуатації об’єкта.
В ході судового розгляду позивачем не надано доказів, а саме узгоджених рішень щодо зміни кількості стадій проектування.
В акті перевірки також вказано, що у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт. Проте при дослідженні доказів встановлено, що 20 липня 2015 року ТОВ «БК «Дорлідер» передало згідно акту Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради документи по виконанню робіт на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві». Серед переданих документів зазначено оригінал технологічної карти. Також до суду першої інстанції надана технологічна карта на виконання робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві.
В ході проведення перевірки відповідачем встановлено, що результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінам (вказані журнали відсутні).
Відхиляючи доводи позивача з того приводу, що Постановою Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 року не передбачена необхідність ведення журналів укладки та ущільнення суд першої інстанції зазначив, що вищевказаною Постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 461 затверджено Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, яким визначено механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, а контроль якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів регламентуються в ДБН.
Проте з таким висновком погодитись не можна.
Так, за змістом статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункту 2.8.16 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», дійшов до висновку про необґрунтованість адміністративного позову в цій частині
ОСОБА_5 пункту 9.1 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» виконання робіт з капітального ремонту вулиць, доріг і штучних споруд повинне здійснюватись будівельно-монтажними організаціями, у відповідності з будівельними нормами, правилами та стандартами виконання окремих видів робіт і тільки за наявності погодженої та затвердженої проектно-технологічної документації: проектів організації будівництва та проектів виконання робіт.
У відповідності до пункту 9.8 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» під час організації та виконання робіт слід дотримуватися правил техніки безпеки та забезпечувати безпеку дорожнього руху на ділянках робіт. Організація руху транспорту та пішоходів на період будівництва повинна бути вирішена в спеціальному розділі проекту виконання робіт і забезпечувати безпеку руху та можливість відкриття максимального фронту робіт. Заходи з організації дорожнього руху на період будівництва повинні бути узгоджені з Державтоінспекцією до початку робіт.
На підставі пункту 1.13 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», проектна документація з будівництва, реконструкції та капітального ремонту вулиць і доріг повинна узгоджуватись органами Державтоінспекції МВС України.
Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх ( частина 1).
Із матеріалів справи (договору підряду №638 від 17.07.2015 року ( а.с. 120-123,т.3), проектно-кошторисної документації Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», ( а.с. 92-119,т.3 ) не вбачається наявність обов’язку позивача вжити заходи по організації дорожнього руху, а саме: узгодити організацію робіт з Державтоінспекцією до її початку.
Відповідачем не наведено нормативно-правового акту, який зобов’язує саме генпідрядника вчинити такі заходи.
З приводу претензій позивача щодо здійснення будівельних робіт на підставі робочого проекта об’єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», розроблений ТОВ «Телеком Енергосистем», який не узгоджується з документами, що були надані під час перевірки 24.03.2016 року, та інформацією зазначеною в декларації про готовність до експлуатації об’єкта, колегія суддів зазначає наступне.
Як вбачається із матеріалів справи будівельні роботи на вказаному об’єкті забудови позивач здійснював на підставі проектно-кошторисної документації: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», розроблений ТОВ «Миколаївавтодор» (а.с. 92- 119,т.3).
Вказаний факт підтверджується листом Департаменту комунально-господарського господарства Миколаївської міської ради (а.с.1, т.4).
Відповідач, дійшовши такого хибного висновку, обмежився лише дослідженням документів, які сформовані та передані Департаментом житлово-комунального господарства, до процесу якого позивач не має ніякого відношення.
Натомість підтвердження такого факту потребує дослідження не лише документів Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, а й документів, які може надати позивач, особи, які здійснюють авторський та технічний нагляд, тощо.
ОСОБА_5 із Завданням на розробку ПКД «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Авангардна в м. Миколаєві», яке затверджене Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, стадійність проектування - робочий проект у скороченому варіанті. ( а.с.94-95,т.3).
ОСОБА_5 пунктів 4.1, 4.6 ДБН А 2.2.-3:2014 4.1 Проектна документація для будівництва має відповідати положенням законодавства, вимогам містобудівної документації, будівельних норм, стандартів та правил. При капітальному ремонті об’єктів допускається здійснювати проектування в одну стадію робочий проект РП.
Пунктами 8.1, 8.4 ДБН А.2.2-3:2014 наведено, що РП розробляється для технічно нескладних об'єктів будівництва. Склад та зміст розділів РП з капітального ремонту об'єктів, наведених у додатках Д та Е, може зменшуватись залежно від технічної та технологічної складності робіт.
При цьому слід зазначити, що позивач не є ані замовником, ані розробником вищенаведеного проекту.
Врахувавши наведене, колегія дійшла висновку, що правові підставі кваліфікувати дії відповідача, як порушення пункту 4.6.3 ДБН А.2.2-3-2014 відсутні.
Факт надання позивачем вищенаведених документів до суду, що, на думку суду першої інстанції, свідчить про визнання позивачем необхідності вести такі документи не впливає на правовий висновок суду апеляційної інстанції, оскільки за змістом чинного законодавства позивач міг не погодитись з законністю такої вказівки відповідача і оспорити такі вимоги. Однак, обраний позивачем спосіб захисту, надання таких документів за вказаною відповідача, а потім оскарження такий дій не суперечить закону.
Таким чином, претензії відповідача щодо не відображення позивачем результатів вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінам є дією (рішенням) суб’єкта владних повноважень, що породжує для позивача певні правові наслідки й може бути оскаржене до суду. При цьому право позивача на оскарження не залежить від того чи сам він помилково надав до суду, чи в результаті вказівки відповідача або прийняття відповідного рішення, оскільки останній має діяти лише у спосіб, на підставі та в межах закону.
Також судом встановлено, що 17 березня 2016 року, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, від 23.05.2011 року № 553, Управлінням ДАБІ у Миколаївській області видано головному інспектору будівельного нагляду Управління ДАБІ – ОСОБА_2, направлення для проведення позапланової перевірки № 248, для здійснення позапланової перевірки з 18 березня до 24 березня 2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві». З направленням для проведення позапланової перевірки № 248, 18.03.2016 року ознайомлений представник ТОВ «БК «Дорлідер» - ОСОБА_4, що підтверджено підписом на зворотній стороні направлення.
Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, у присутності головного інженера проекту, особи, що здійснює авторський нагляд та уповноваженої особи ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_4 (довіреність № 170316/5 від 17.03.2016 року), відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, (перевірка достовірності даних наведених у декларації про готовність до експлуатації об’єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності поданій до Управління від 09.03.2016 № 1533-20-16) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, об’єкта будівництва: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві».
За наслідками перевірки 24.03.2016 року складено ОСОБА_5 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил, де зазначено, що на момент перевірки будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві», не виконуються ( а.с. 170- 172,т.1).
Актом перевірки встановлено, що під час перевірки встановлено, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, (в проектній документації відсутній розділ проект організацій будівництва, проектна документація з капітального ремонту не узгоджувалась з Державтоінспекцією МВС України, проектна документація розроблена без проведення інструментального обстеження та проектна документація має посилання на державні будівельні норми не чинні на час її передачі у виробництво), у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні); відбір зразка гарячого асфальтобетону здійснені 04.12.2015 року, лише на 8-й день після завершення робіт, що не відповідає вимогам п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007, місця відбору проб на об’єкті не встановлені; будівельні роботи виконані з відхиленням від затверджених проектних рішень, (по лівій стороні проспекту Корабелів не улаштовано покриття із гарячих сумішей асфальтобетону площею в 3780 кв.м.), що є порушенням вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21.8.16, п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги».
24 березня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області ОСОБА_2, видано припис №46 ( а.с. 24-25,т.1), де зазначено, що за результатами позапланової перевірки проведеної на об’єкті: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві», встановлено, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінам (вказані журнали відсутні), відбір зразка гарячого асфальтобетону здійснені лише на 8-й день після завершення робіт, будівельні роботи виконані з відхиленням від затверджених проектних рішень, що є порушенням ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16, п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», проектно-кошторисна документація «Ситуаційна схема дороги 411/2015.СХ.
Вказаним приписом № 46 зобов’язано ТОВ «БК «Дорлідер» в термін до 24.04.2016 року виконувати будівельні роботи на об’єкті: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві» лише за наявності відповідних документів передбачених державними будівельними нормами, стандартами і правилами. Усунути виявлені порушення на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві» у відповідності до вимог п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», проектно-кошторисної документації «Ситуаційна схема дороги 411/2015.СХ.
06 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, та заступником начальника Управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_3, винесено постанову №26/1014-1989-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. ( а.с. 14,т.1).
Пунктом 8 постанови встановлено, що будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві» виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), відбір зразка гарячого асфальтобетону здійснені лише на 8-й день після завершення робіт, будівельні роботи виконані з відхиленням від затверджених проектних рішень чим порушено сттаттю 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16, п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», проектно-кошторисна документація «Ситуаційна схема дороги» 411/2015.СХ.
В постанові № 26/1014-1989-16 зазначено, що ТОВ «БК «Дорлідер» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 8 ч.3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накласти штраф у сумі 62010 грн.
Постанова направлена позивачу 07.04.2016 року, про що наявна відмітка в постанові.
Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції виходив із наступних мотивів.
В ході судового розгляду позивачем не надано доказів стосовно виконання вимог припису 46 у встановлений термін – до 24.04.2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві».
У встановлений в приписі № 46 термін до 24.04.2016 року, ТОВ «БК «Дорлідер» не надало до Управління ДАБІ у Миколаївській області докази щодо виконання вимог припису 46 у встановлений термін – до 24.04.2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві».
В ході судового розгляду також не надано доказів, наявності узгодженої з органами Державтоінспекції МВС України проектної документації на об’єкт: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві», а також, що під час організації та виконання робіт, були вжиті заходи з організації дорожнього руху на період капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Авангардна.
Крім того, при досліджені Декларації про готовність до експлуатації об’єкта: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві» встановлено, що проектувальником даного об’єкту є ТОВ «Миколаївавтодор» (п.8), а проектна документація на «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві», затверджена наказом Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради № 159 від 10.11.2015 року (п.10).
Отже, наданий до суду першої інстанції позивачем робочий проект об’єкту: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві» розроблений ТОВ «Телеком Енергосистем» не узгоджується з документами, що були надані під час перевірки 24.03.2016 року, та інформацією зазначеною в декларації про готовність до експлуатації об’єкта.
В акті перевірки встановлено, що у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, однак при дослідженні доказів встановлено, що 27.11.15 року ТОВ «БК «Дорлідер» передало згідно акту Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради документи по виконанню робіт на об’єкті: «Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві». Серед переданих документів зазначено оригінал технологічної карти. Також до суду першої інстанції надана технологічна карта на виконання робіт по капітальному ремонту дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві.
Крім того, актом встановлено, що результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінам (вказані журнали відсутні).
Відхиляючи доводи позивача з того приводу , що Постановою Кабінету Міністрів України № 461 від 13.04.2011 року не передбачена необхідність ведення журналів укладки та ущільнення, суд першої інстанції виходив із того, що вищенаведена Постановою Кабінету Міністрів України регламентує Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, яким визначено механізм прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, а не процедуру контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів регламентуються державними будівельними нормами.
Оцінюючи журнал ущільнення шару асфальтобетонного покриття дорожнього покриття автомобільної дороги Ж-7.5-10-02КРГ Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелі в м. Миколаєві, журнал укладки асфальтобетонної суміші при реконструкції та ремонті автомобільних доріг Ж-7.5-10-02КРГ Капітальний ремонт дороги по пр. Корабелі в м. Миколаєві, які надані позивачем , суд першої інстанції встановив , що дані журнали не були надані під час проведення перевірки, також позивачем в адміністративному позові не зазначалося, про наявність вказаних журналів, а навпаки зазначалося, що не передбачена необхідність ведення журналів укладки та ущільнення.
Акт відбору проб вирубки (кернов) асфальтобетону від 26.11.2015 року, що наданий до суду першої інстанції позивачем, суд визнав не належним доказом з огляду на те, що він не був наданий уповноваженою особою ТОВ «БК «Дорлідер» за довіреністю ОСОБА_4 до Управління ДАБІ у Миколаївській області на виконання припису № 46 під час перевірки.
Також суд першої інстанції погодився із доводами відповідача, який оцінивши дані проектно-кошторисної документації «Ситуаційна схема дороги» 411/2015. СХ проектна ділянка, виконавчі креслення та обсяги робіт, дійшов висновку, що будівельні роботи виконані з відхиленням від затверджених проектних рішень, а саме по лівій стороні проспекту Корабелів не улаштовано покриття із гарячих сумішей асфальтобетону площею в 3780 кв.м.
При цьому суд першої інстанції відхилив письмові докази, що надані позивачем: акти на закриття прихованих робіт: холодне фрезерування а/б покриття; розливу в’яжучих матеріалів; улаштування вирівнювального шару з а/б суміші, зазначивши в них відсутність підписів членів комісії: ОСОБА_9, ОСОБА_6
Колегія суддів також не погоджується із вищенаведеними висновками з огляду на наступне.
Так, претензії відповідача щодо здійснення будівельних робіт без погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, (в проектній документації відсутній розділ проект організацій будівництва, проектна документація з капітального ремонту не узгоджувалась з Державтоінспекцією МВС України, проектна документація розроблена без проведення інструментального обстеження та проектна документація має посилання на державні будівельні норми не чинні на час її передачі у виробництво) незрозуміло чому зводяться до відповідача, який не є ані замовником, ані проектувальником проекту виконання будівельних робіт.
З приводу претензій щодо відсутності технологічної карти на виконання робіт, результатів вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), порушення строку відбору зразка гарячого асфальтобетону, який здійснений 04.12.2015 року, тобто ,лише на 8-й день після завершення робіт, що не відповідає вимогам п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007, колегія суддів уже зазначала правовий висновок про незастосовність вищенаведених ДБН В.2.3-4:2007 до спірного об’єкта забудови.
З приводу претензій, що будівельні роботи виконані з відхиленням від затверджених проектних рішень, (по лівій стороні проспекту Корабелів не улаштовано покриття із гарячих сумішей асфальтобетону площею в 3780 кв.м.), що є порушенням вимог статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21.8.16, п.21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Автомобільні дороги», слід зазначити про таке.
Відповідно до пункту 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» виконання робіт з будівництва, реконструкції та капітального ремонту вулиць, доріг і штучних споруд повинне здійснюватись будівельно-монтажними організаціями, незалежно від форм їх власності, організаційно-економічного устрою і управління, на конкурентних засадах, визначених чинними нормативними документами з організації та проведення тендерів і укладенню контрактів, у відповідності з будівельними нормами, правилами та стандартами виконання окремих видів робіт (при будівництві складних дорожньо-транспортних споруд - з дотриманням, крім того, особливих вказівок технічних умов проекту) і тільки за наявності погодженої та затвердженої проектно-технологічної документації: проектів організації будівництва та проектів виконання робіт. У випадках, коли будівельно-монтажні організації змушені виконувати роботи в умовах, що відрізняються від передбачених контрактами, проектно-технологічною документацією з організації будівництва або виконання робіт, із застосуванням інших методів і засобів, замовник і генпідрядник повинні спільно вирішити питання, що стосуються цих змін. Відхилення від рішень проектів організації будівництва та проектів виконання робіт повинні бути погоджені з організаціями, що розробили та затвердили ці проекти, а також з органами державного пожежного нагляду, безпеки дорожнього руху у питаннях, що належать до їх компетенції.
Відповідно до пункту 4.11 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів» Ступінь ущільнення ґрунту робочого шару, який визначається коефіцієнтом ущільнення, повинен бути не менше 0,98. Допускається ущільнення ґрунту на глибину до 0,3 м з коефіцієнтом 1,00-1,05. У даному випадку переущільнена частина ґрунту вважається нижнім конструктивним шаром дорожнього покриття з розрахунковими характеристиками, які на 15-30 % перевищують показники нормально ущільненого ґрунту земляного полотна.
Вищенаведене твердження, з огляду на те, що відповідач здійснював капітальний ремонт, а не нове будівництво, підлягає перевірці, чи було це передбачено кошторисом , договором підряду.
Так, згідно договору підряду № 1616 від 23 листопада 2015 року( а.с. 164-167,т.3), укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради (замовник) та позивачем ( підрядник), останній зобов’язався в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі, на свій власний ризик з використанням своїх матеріалів , виконати роботи з капітального ремонту дороги по пр. Корабелів в м. Миколаєві ( ДСТу б Д.1.1-162013)
Звернуті претензії відповідача сформовані на підставі ОСОБА_5 перевірки, в якому перевіряючими вказано про таке:
«Відповідно до проектно-кошторисної документації « Ситуаційна схема дороги» 411/2015 проектна ділянка, на якій запроектовано проведення капітального ремонту - ліва сторона проспекту Корабелів.
Відповідно до проектно-кошторисної документації «Зведена підмость обсягів робіт» 411/2015 улаштування покриттів із гарячих суміші асфальтобетону передбачено на площі 3780 кв.м.
З виїздом на місце, з пояснень відповідальної особи – інженера з технічного нагляду - ОСОБА_9 та з наданих виконавчих креслень та обсягу робіт за підписом ОСОБА_9 з’ясовано, що фактично виконано роботи з влаштування покриттів із гарячих сумішей асфальтобетону на лівій та правій частини пр..Корабелів загальною площею 7520 кв.м. З них близько 2980 кв.м. на лівій частині пр.. Корабелів та близько 4570 кв.м. на правій частині пр. Корабелів.
Враховуючи зазначене , Управління встановило , що будівельні роботи виконанні з відхиленням від затверджувальних проектних рішень, а саме по лівій стороні проспекту Корабелів не улаштовано покриття із гарячих сумішей асфальтобетону площею 3780 кв.м.» ( а.с. 171,об, т.1)».
Наведений висновок відповідача містить суттєві суперечності, а саме: згідно проектно-кошторисної документації «Зведена відомість обсягів робіт 411/2015 улаштування покриттів із гарячих сумішей асфальтобетону передбачено на площі 3780 кв.м.
Натомість, перевіряючими із пояснення інженера з технічного нагляду ОСОБА_9, виконавчих креслень, встановлено, що фактично виконано робіт з влаштування покриттів із гарячих сумішей асфальтобетону на лівій та правій частини пр. Корабелів загальною площею 7520 кв.м.
Яким чином інженер з технічного нагляду дійшов такого висновку, чому він не реагував належним чином відповідно до вимог пунктів 6, 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2007 р. N 903 як представник замовника, які саме виконавчі креслення досліджували перевіряючі, відповідачем не зазначено.
Не надана відповідачем оцінка і ОСОБА_5 приймання виконаних робіт.
Отже, не зрозуміло як вирахувана площа 3780 кв.м.
Наведене свідчить, що висновок відповідача про виконання позивачем будівельних робіт із відхиленням від затверджу вальних проектних рішень, а саме по лівій стороні проспекту Корабелів не улаштовано покриття із гарячих сумішей асфальтобетону площею 3780 кв.м. не доведені переконливими, належними та допустимими доказами, а відтак, є протиправними.
В ході апеляційного судового розгляду також встановлено, що 09 березня 2016 року Управлінням ДАБІ у Миколаївській області прийнято від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради за вхідним № 1534-20-16 декларацію про готовність до експлуатації об’єкт: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», який належить до ІІІ категорії складності.
Пунктом 5 декларації про готовність до експлуатації об’єкта встановлено, що генеральним підрядником будівельних робіт є позивач.
17 березня 2016 року, Управлінням ДАБІ у Миколаївській області видано головному інспектору будівельного нагляду Управління ДАБІ – ОСОБА_2, направлення для проведення позапланової перевірки № 249, для здійснення позапланової перевірки з 18 березня до 24 березня 2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві».
Головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, у присутності головного інженера проекту, особи, що здійснює авторський нагляд та уповноваженої особи ТОВ «БК «Дорлідер» ОСОБА_4 (довіреність № 170316/5 від 17.03.2016 року), відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», на підставі п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, (перевірка достовірності даних наведених у декларації про готовність до експлуатації об’єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності поданій до Управління від 09.03.2016 № 1534-20-16) проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради, об’єкта будівництва: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві».
За наслідками перевірки 24.03.2016 року складено ОСОБА_5 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності будівельних норм, державних стандартів і правил, де зазначено, що на момент перевірки будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», не виконуються ( а.с. 180-182,т.1)..
ОСОБА_5 перевірки будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), що є порушенням вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21.8.16, ДБН 8.2.3-4:2007.
24 березня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області ОСОБА_2, видано припис №42, де зазначено, що за результатами позапланової перевірки проведеної на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», встановлено, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт (в проектній документації відсутній розділ проект організацій будівництва, проектна документація з капітального ремонту не узгоджувалась з Державтоінспекцією МВС України, проектна документація розроблена без проведення інструментального обстеження та проектна документація має посилання на державні будівельні норми не чинні на час її передачі для виконання будівельних робіт), у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінам (вказані журнали відсутні), що є порушенням статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16, ДБН В.2.3-4:2007 «Споруди транспорту. Автомобільні дороги».
Вказаним приписом № 42 зобов’язано ТОВ «БК «Дорлідер» в термін до 24.04.2016 року виконувати будівельні роботи на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» лише за наявності відповідних документів передбачених державними будівельними нормами, стандартами і правилами. Усунути виявлені порушення на об’єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16 ДБН В.2.3-4:2007 «Споруди транспорту Автомобільні дороги».
Також встановлено, що 06 квітня 2016 року головним інспектором будівельного нагляду відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області ОСОБА_2, та заступником начальника Управління - начальником відділу нагляду за діяльністю уповноважених органів з питань архітектури та містобудування ОСОБА_3, винесено постанову №28/1014-1991-16 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Пунктом 8 постанови встановлено, що будівельні роботи на об’єкті «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), чим порушено сттаттю 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п.4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів, п. 22.2, п. 21.8.16, п. 21.8.18 ДБН В.2.3-4:2007 «Споруди транспорту. Автомобільні дороги».
В постанові № 28/1014-1991-16 зазначено, що ТОВ «БК «Дорлідер» визнано винним у вчинені правопорушення, передбаченого п. 8 ч.3 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накласти штраф у сумі 62010 грн.
Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції виходів із наступних мотивів.
У встановлений в приписі № 42 термін до 24.04.2016 року, ТОВ «БК «Дорлідер» не надало до Управління ДАБІ у Миколаївській області докази щодо виконання вимог припису 46 у встановлений термін – до 24.04.2016 року на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві».
В ході судового розгляду не надано доказів наявності узгодженої з органами Державтоінспекції МВС України проектної документації на об’єкт: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві», а також, що під час організації та виконання робіт, були вжиті заходи з організації дорожнього руху на період капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога).
Позивач в адміністративному позові оскаржуючи висновок відповідача, що будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без належним чином розробленого, погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт, послався на п. 4.6.2 та п.8 ДБН А.2.2-3-2014 та надав до суду першої інстанції робочий проект об’єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» розроблений ТОВ «Телеком Енергосистем».
Дослідивши матеріали справи суд першої інстанції встановив, що проектувальником даного об’єкту є ТОВ « Миколаївавтодор ».
Таким чином, наданий позивачем робочий проект об’єкту: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві» розроблений ТОВ «Телеком Енергосистем» не узгоджується з документами, що були надані під час перевірки 24.03.2016 року, та інформацією зазначеною в декларації про готовність до експлуатації об’єкта.
Актом перевірки встановлено, що у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, однак при дослідженні доказів встановлено, що 26 листопада 2015 року ТОВ «БК «Дорлідер» передало згідно акту приймання-передачі документів, Департаменту ЖКГ Миколаївської міської ради документи по виконанню робіт на об’єкті: «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві». Серед переданих документів зазначено оригінал технологічної карти. Також до суду першої інстанції надана технологічна карта на виконання робіт по капітальному ремонту дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві.
Окрім того, судом першої інстанції встановлено невідображення результатів вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінам (вказані журнали відсутні).
В ході судового розгляду судом І інстанції досліджені письмові докази, що надані позивачем: журнал ущільнення шару асфальтобетонного покриття дорожнього одягу автомобільної дороги Ж-7.5-10-02КРГ Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві, журнал укладки асфальтобетонної суміші при реконструкції та ремонту автомобільних доріг Ж-7.5-10-02КРГ Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві, акти на закриття прихованих робіт: холодне фрезерування а/б покриття, виправлення профілю основ щебеневих; улаштування вирівнювального шару з а/б суміші, розливу в’яжучих матеріалів.
Зазначені документи суд І інстанції визнав не належними доказами по справі, оскільки в актах відсутні підписи членів комісії ОСОБА_9, ОСОБА_6, а журнали не надавались позивачем під час проведення перевірки.
Вказаний висновок суду першої інстанції є неправильним.
Так, основні претензії відповідач полягали у наступному.
- будівельні роботи виконувались ТОВ «БК «Дорлідер» без погодженого та затвердженого проекту виконання будівельних робіт,
- у виконавця робіт відсутня технологічна карта на виконання робіт, результати вхідного і операційного контролю якості робіт у процесі будівництва асфальтобетонних покриттів не відображені в журналах приготування сумішей, укладання та ущільнення їх по змінах (вказані журнали відсутні), що є порушенням вимог ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 4.11 та п. 9.1 ДБН В.2.3-5- 2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», п.22.2, п.21.8.16, ДБН 8.2.3-4:2007.
Колегія суддів зазначає, що правова оцінка аналогічним претензіям відповідача надавались апеляційним судом вище, отже у суду не має підстав їх повторювати, а тому вважає, що спірний припис та постанова відповідача за наслідками перевірки позивача під час здійснення Капітального ремонту дорожнього покриття по вул. Остапа Вишні від вул. Доктора Самойловича до вул. Степова (об’їзна дорога) в м. Миколаєві є протиправними.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів зазначає, що на всіх об’єктах перевірки здійснювався капітальний ремонт.
Відповідач, як суб’єкт владних повноважень при перевірці позивача на предмет дотримання державних будівельних норм на це увагу не завернув, всі претензії ґрунтувались лише на документах, які були отримані від Департаменту житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до пункту 9.17 ДБН В.2.3-5-2001 «Вулиці та дороги населених пунктів», затверджених Наказом Держбуду України від 11 квітня 2001 р. № 89 ремонт і утримання штучних споруд вулично-дорожньої мережі регламентується РДИ-204 УССР 049. 9.18. Дорожні організації, які здійснюють експлуатацію вулично-дорожньої мережі, виконують технічний облік і паспортизацію окремо кожної вулиці (дороги). Штучні споруди залежно від розмірів можуть паспортизуватись у складі вулиці (дороги) або як самостійний їх елемент. Порядок проведення технічного обліку і паспортизації вулиць, доріг і штучних споруд, а також форми їх паспортів та облікових документів визначаються Держбудом України.
Проте відповідач при проведенні вищенаведених перевірок об’єктів забудови жодного разу не зробив посилання на данні технічного обліку та паспортів вулиць, як окремих елементів.
При прийнятті спірних рішень відповідач жодного разу не аналізував праву позицію позивача. В матеріалах справи взагалі відсутні відомості щодо належного запрошення представника позивача для надання необхідних пояснень.
Окрім того, судом встановлено, що перевірки всіх об’єктів забудови позивача здійснював головний інспектор будівельного нагляду Управління ДАБІ у Миколаївській області ОСОБА_2Ю, який і складав ОСОБА_5 перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, Приписи, Протоколи про порушення в сфері містобудівної діяльності.
Ця ж особа безпосередньо приймала участь при вирішення питання щодо застосування адміністративно-господарських санкцій відносно позивача на підставі вищенаведених ОСОБА_5 перевірки, Приписів та Протоколів про порушення в сфері містобудівної діяльності.
Такі дії беззаперечно свідчать про порушення відповідачем принципу безсторонності при притяті рішення, який закріплений приписами статі 2 КАС України.
Так, орган влади, який не є судом держави, для виконання статті 6 §1 Європейської конвенції з прав людини, може розглядатися як суд у змістовному значенні цього терміна (рішення Європейського суду з прав людини від 22 жовтня 1984 року (серія А, № 84) у справі Срамек проти Австрії, справа Волков проти України від 09.01.2013 року заява № 21722/11.
При цьому у рішенні «Волков проти України» від 09.01.2013 року ( остаточне 27.05.2013 року) заява № 21722/11 Європейський суд з прав людини зазначив, роль таких осіб, які здійснюють перевірку, направляють документи до органу, у повноваженому приймати рішення, а згодом беруть участь у голосуванні при прийнятті рішення у висуванні звинувачень щодо заявника на підставі результатів проведеної ними відповідної перевірки викликає об’єктивний сумнів щодо їхньої безсторонності при винесенні рішення по суті у справі заявника.
Водночас обов’язок інспектора передати матеріали перевірки для належного розгляду прямо передбачений пунктом 15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 1995 року N 244.
Вищенаведене є самостійною підставою для скасування спірних постанов Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області.
З приводу спірних приписів колегія суддів вважає за необхідне додатково зазначити про таке.
Вказаними приписами відповідач вимагає усунути порушення містобудівного законодавства шляхом приведення виконаних будівельних робіт відповідно до вимог містобудівного законодавства.
Проте, зазначені приписи не містять вказівок щодо порядку їх виконання, є неточними, та не відповідають ст. 41 Закону країни «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23.05.2011 р. № 553.
Так, відповідно до зазначених норм діючого законодавства, припис є конкретною вимогою посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення порушень містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Оскаржувані приписи не містять жодної конкретної вимоги, сформульовані некоректно, без посилань на норми чинного законодавства, відповідно до яких позивач має їх виконати.
На момент вирішення спору об’єкти забудови експлуатуються, виконання додаткових робіт після прийняття об'єктів до експлуатації має наслідком виконання будівельних робіт у відповідності до внесених змін з відповідним оформленням замовником права на виконання таких робіт.
Вимоги відповідача, викладені в оскаржуваних приписах, створюють юридичні наслідки не тільки для позивача, але й для інших суб'єктів містобудування.
Оцінка поданих особами, які беруть участь в адміністративній справі та самостійно зібраних судом в порядку статті11 КАС України доказів в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, здійснюється судом за правилами частини 2 статті71 КАС України в порядку, що встановлений ст.86 цього Кодексу.
Відповідно до статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 72 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.
Дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності за правилами статті 86 КАС України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність будь-яких фактичних даних, які б достовірно свідчили про порушення позивачем вимог містобудівного законодавства..
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Урахувавши вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку , що спірні приписи та рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області щодо притягнення позивача до адміністративно-господарської відповідальності за порушення містобудівного законодавства не є правомірними і не ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права.
Суд першої інстанції наведеного не врахував та помилково дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.
З таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись ст. 202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою адміністративний позов слід задовольнити.
Керуючись ст. ст. 195, 196, п. 3 ч. 1 ст. 198, ст. 202, ч. 2 ст. 205, ст. 207, ч. 5 ст. 254 КАС України, колегія суддів, –
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорлідер» задовольнити.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року у справі № 815/2095/16 – скасувати.
Ухвалити у справі нову постанову, якою позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Дорлідер» задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати приписи Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №38, №37, №47, №44, №46, №42 від 24 березня 2016 року
Визнати протиправними та скасувати постанови Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області №19/1014-1982-16, № 20/1014-1983-16, № 22/1014-1985-16, № 25/1014-1988-16, № 26/1014-1989-16, № 28/1014-1991-16 від 06 квітня 2016 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду – 11 квітня 2017 року.
Головуючий : О.І. Шляхтицький
Суддя : Д.В. Запорожан
Суддя : В.Л. Романішин
