Справа № 376/1040/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/780/1032/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2 Категорія 39 05.10.2017
УХВАЛА
Іменем України
05 жовтня 2017 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
при секретарі ОСОБА_6
з участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Сквирського районного суду Київської області від 19.05.2017 року, яким :
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , фізична особа - підприємець, одруженого, на утриманні одна неповнолітня дитина, раніше не судимого, засуджено за ст. 309 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Вироком також вирішено питання про речові докази по справі.
Колегія суддів, -
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
05.02.2016 року, у період з 4 години 50 хвилин до 7 години 15 хвилин за місцем проживання ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 , проведено обшук, під час якого виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які він придбав у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці.
Відповідно до висновку експертів речовина рослинного походження коричнево-зеленого кольору, вилучена 05.02.2016 у ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 , є канабісом. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 2891, 94 г.
Канабіс відповідно до Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено. Відповідно до Таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 1 серпня 2000 року, канабіс вагою 2 891, 94 г є особливо великим розміром.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, винести виправдувальний вирок, яким визнати невинуватим та виправдати ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України. Обґрунтовуючи своїх вимоги, зазначає, що судом було допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги та з врахуванням відсутності технічної фіксації окремих судових засідань просили вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступних висновків.
У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
З огляду на ч. 4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Також частиною 5 статті 27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Разом з тим, при перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що до них хоча і приєднані технічні носії інформації, однак, відповідно до актів від 11.07.2016 року (т. 2 а.с. 82), від 07.09.2016 року (т.2 а.с. 104), від 28.11.2016 року (т.2 а.с. 143), від 13.12.2016 року (т2. а.с. 145), від 24.04.2017 року (а.с. 169), від 19.05.2017 року (т.2 а.с. 171) звукозапис та журнал судового засідання розгляду справи щодо ОСОБА_9 за вказані дати не зберігся за технічних умов.
В зв`язку з відсутністю звукозапису судових засідань від 11.07.2016 року, 07.09.2016 року, 28.11.2016 року, 13.12.2016 року, 24.04.2017 року, 19.05.2017 року, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги захисника, законність та обґрунтованість судового рішення та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, вирок Сквирського районного суду Київської області від 19.05.2017 року щодо ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
СУДДІ:
