ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ
06 серпня 2018 року 09:20 № 826/5632/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., при секретарі судового засідання Мині І.І., за участі представників сторін: від позивача - Забавський Д.А., від відповідача - Морозова В.В., від третьої особи - Мандер М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу:
за позовом до третя особа: про
Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» Антимонопольного комітету України Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» (далі - позивач/ ТОВ «Перший Трубний Завод») звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/ АМК України), за участю третьої особи - Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», в якій просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 07.03.2018 №2107-р/пк-пз;
- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» від 20.02.2018 в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-25-003279-b.b1.
Позивач обгрунтовує позовні вимоги тим, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні скарги позивача не сприяє усуненню порушень норм діючого законодавства у тендерній документації третьої особи щодо наявності дискримінаційних вимог.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву з якого вбачається, що оскаржуване рішення є обґрунтованим та прийнято відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі".
Третя особа проти задоволення позовних вимог заперечувала з підстав правомірності спірного рішення, зазначає, що заявлені в тендерній документації вимоги не містять дискримінаційних вимог.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
ВСТАНОВИВ :
Товариством з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» через електронну систему закупівель подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у сфері державних закупівель від 20.02.2018 №UA-2018-01-25-003279-b.b1 про порушення Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2018-01-25-003279-b
За результатом розгляду скарги позивача, Постійною діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 07.03.2018 №2107-р/пк-пз, яким зобов'язано комунальне підпроиєсмтво Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-01-25-003279-b, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.
З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу позивача задоволено в частині зобов'язання замовника внести зміни до технічної документації в частині встановлення в специфікації 2 та 3 діаметрів труб, які не відповідають вимогам ДСТУ та зобов'язано замовника внести зміни до тендерної документації щодо встановлення в проекті договору порядку зміни його умов. В частині внесення змін до тендерної документації щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення - відмовлено у задоволенні скарги позивача.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, вважаючи таке рішення протиправними та такими, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з позовом до суду.
Досліджуючи надані сторонами докази, аналізуючи наведені міркування та заперечення, оцінюючи їх в сукупності, суд бере до уваги наступне.
Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII).
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Так,ТОВ "Перший трубний завод" зазначало у скарзі, зокрема, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом встановлення дискримінаційних вимог у Документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога щодо циклонентанного вспінення, яку заявляє Замовник в пункті 2 та пункті 12 додатку 1 Технічні вимоги, не передбачена ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГОСТУ 34-204- 88-002.
За твердженням Скаржника, його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К) що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16.05.2016 № 163-42 16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентане вспінення, зазначене підтверджується листом ДП"Центер "СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ" від 14.07.2017 № 108-16, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ "Перший трубний завод" є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.
Також, за твердженням Скаржника, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 027 Вт/мК та не містить озоноруйиуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.
Згідно з роз'ясненням, наданим ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлює, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції. В зв'язку з цим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.
На думку позивача, замовник, встановлюючи "Циклопентане вспінення", обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі. Скаржника, який використовують іншу технологію вспінення та позбавляє можливості взяти участь у Процедурі закупівлі.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до пункту 6 розділу З Документації учасник Процедури закупівлі звинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, КІЛЬКІСНИМ та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку І Документації.
Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Додаток 1 Документації передбачає, що труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні) повинні відповідати, зокрема, наступному параметру: "елементи сталеві (труби, фасонні частини) теплових мереж з поліуретановою теплоізоляцією, спіненою циклопентаном і захисною поліетиленовою оболонкою (далі теплоізольовані елементи) повинні відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31: 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 або аналогічних європейських норм (EN). Надати відповідно оформлену копію сертифікату".
Згідно з пунктом 8 додатку 1 Документації коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31: 2007( ГСТУ 34- 204-88-002), повинен бути не більше 0,027 Вт/(м*К). Підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції.
З матеріалів справи вбачається, що замовником надано на розгляд Колегії
- протокол сертифікаційних випробувань від 12.07.2017 №88-43с/П-572 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") на труби сталеві та опори нерухомі прямі попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
- протокол сертифікаційних випробувань від 12.07.2017 №88-43с/П-573 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
- протокол випробувань з метою сертифікації від 15.04.2016 №11/16 (виробник «Термо-Ізол») труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим циклопентаном;
- протокол випробувань з метою сертифікації від 15.04.2016 « 12/16 (виробник «Термо-Ізол») фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном;
- протокол випробувань від 25.09.2017 №76/к/17 замовник - корпорація «Енергоресурс -Інвест» з визначенням теплопровідності пінополіуретанової теплової ізоляції на основі пінополіуретаної композиції з циклопентановим спінювачем.
Відповідно до протоколів від 15.04.2016 №11/16, від 15.04.2016 №12/16 та від 25.09.2017 №76/к/17 було здійснено випробування, зокрема, на відповідність показнику теплопровідності, за результатом якого було встановлено відповідність наданої жля випробування продукції показнику 0,027 Вт (м*К).
При цьому, скаржником не була спростована інформація, надана замовником, у тому числі, не доведена відповідність наведеним вимогам продукції лише одного виробника.
Враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, отже відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.
Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Як зазначено вище, оскаржуваним рішенням встановлено відсутність порушень процедури закупівлі у вказаній вище частині.
Таким чином, Суд приходить до висновку, що Відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача у вказаній частині.
Суд зауважує, що рішення від 07.03.2018 №2107-р/пк-пз в частині, якою задоволено скаргу позивача, останнім не оскаржується.
Правомірність рішення від 07.03.2018 №2107-р/пк-пз в частині відмови у задоволенні скарги позивача прямо вказує на відсутність правових підстав для задоволення позову в частині зобов'язання розглянути скаргу від 20.02.2018 в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-25-003279-b.b1.
Щодо посилання позивача на роз'яснення ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" відповідно до якого недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, в даному випадку циклопентаному вспіненню, суд зазначає, що таке роз'яснення не є нормативно правовим актом, а носить лише рекомендаційний характер.
Відповідач при вирішення скарги перевіряє відповідність рішення, дії чи бездіяльності замовника законодавству у сфері публічних закупівель. Як зазначено вище відповідачем не встановлено порушень процедури закупівлі у вказаній частині.
Згідно частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З огляду на вищезазначене, на думку суду, відповідачем надані беззаперечні докази на підтвердження правомірності прийнятого рішення, що є предметом оскарження позивачем, що кореспондується з приписами частини другої статті 19 Конституції України, у свою чергу позивач не довів обставини на яких ґрунтуються його вимоги, тому, виходячи з системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 77, 78, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -
ВИРІШИВ:
В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший Трубний Завод" відмовити повністю.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295, 296 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення складено 17.08.2018.
Суддя С.К. Каракашьян
