ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа: №826/5632/18 Головуючий у 1-й інстанції: Каракашьян С.К.
Суддя-доповідач: Земляна Г.В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2018 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого - судді Земляної Г.В.
суддів Ісаєнко Ю.А., Лічевецького І.О.
за участю секретаря Антоненко К.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод»
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року
у справі №826/5632/18 (розглянутої у відкритому судовому засіданні)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод»
до відповідача Антимонопольного комітету України
третя особа Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго»
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И Л А :
У квітня 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 07.03.2018 року №2107-р/пк-пз; зобов'язання Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» від 20.02.2018 в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-25-003279-b.b1.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні скарги позивача не сприяє усуненню порушень норм діючого законодавства у тендерній документації третьої особи щодо наявності дискримінаційних вимог.
Позиція відповідача обґрунтована тим, що оскаржуване рішення є обґрунтованим та прийнято відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».
Третя особа проти задоволення позовних вимог заперечувала з підстав правомірності спірного рішення, зазначає, що заявлені в тендерній документації вимоги не містять дискримінаційних вимог.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції позивачем було подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування судового рішення.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що в даному випадку відбувається втручання відповідача в порядок виробництва з нав'язуванням обов'язкового застосування певного каталізатору, тому вимога застосувати один з трьох існуючих каталізаторів є дискримінаційною.
Відповідачем та третьою особою було подано відзиви (заперечення) на апеляційну скаргу в яких зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просять залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.
Представник відповідача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечував та просив в задоволенні апеляційної скарги відмовити з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Представник третьої сторони у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи був належним чином повідомлений, про причини неявки суду не повідомив.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.
Відповідно до положень ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 315, ст.316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариством з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» через електронну систему закупівель подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у сфері державних закупівель від 20.02.2018 року №UA-2018-01-25-003279-b.b1 про порушення Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2018-01-25-003279-b
За результатом розгляду скарги позивача, Постійною діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 07.03.2018 року №2107-р/пк-пз, яким зобов'язано комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-01-25-003279-b, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.
З мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що скаргу позивача задоволено в частині зобов'язання замовника внести зміни до технічної документації в частині встановлення в специфікації 2 та 3 діаметрів труб, які не відповідають вимогам ДСТУ та зобов'язано замовника внести зміни до тендерної документації щодо встановлення в проекті договору порядку зміни його умов. В частині внесення змін до тендерної документації щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення - відмовлено у задоволенні скарги позивача.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, вважаючи таке рішення протиправними та такими, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з позовом до суду.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, прийшов до висновку, що відповідачем надані беззаперечні докази на підтвердження правомірності прийнятого рішення, що є предметом оскарження позивачем, що кореспондується з приписами частини другої статті 19 Конституції України, у свою чергу позивач не довів обставини на яких ґрунтуються його вимоги.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.
Відповідно до ч.3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до ст. 22 вказаного Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Перший трубний завод» зазначало у скарзі, зокрема, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом встановлення дискримінаційних вимог у Документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога щодо циклонентанного вспінення, яку заявляє Замовник в пункті 2 та пункті 12 додатку 1 Технічні вимоги, не передбачена ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГОСТУ 34-204- 88-002.
За твердженням Скаржника, його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88- 002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К) що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16.05.2016 року № 163-42 16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентане вспінення, зазначене підтверджується листом ДП «Центер «СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ» від 14.07.2017 року № 108-16, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ «Перший трубний завод» є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.
Також, за твердженням Скаржника, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/мК та не містить озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.
Згідно з роз'ясненням, наданим ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлює, який вспінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції. В зв'язку з цим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.
На думку позивача, замовник, встановлюючи вимоги «Циклопентане вспінення», обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі Скаржника, який використовують іншу технологію вспінення та позбавляє можливості взяти участь у Процедурі закупівлі.
Разом із тим, Закон України «Про захист економічної конкуренції» містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку І тендерної документації.
Додаток 1 тендерної документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Додаток 1 тендерної документації передбачає, що труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні) повинні відповідати, зокрема, наступному параметру: «елементи сталеві (труби, фасонні частини) теплових мереж з поліуретановою теплоізоляцією, спіненою циклопентаном і захисною поліетиленовою оболонкою (далі теплоізольовані елементи) повинні відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31: 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 або аналогічних європейських норм (EN). Надати відповідно оформлену копію сертифікату».
Згідно з пунктом 8 додатку 1 тендерної документації коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31: 2007( ГСТУ 34- 204-88-002), повинен бути не більше 0,027 Вт/(м*К), що необхідно підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції.
Як вбачається з матеріалів справи, замовником надано на розгляд Колегії відповідні документи, а саме: протокол сертифікаційних випробувань від 12.07.2017 року №88-43с/П-572 (замовник - корпорація «Енергоресурс-Інвест») на труби сталеві та опори нерухомі прямі попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном; протокол сертифікаційних випробувань від 12.07.2017 року №88-43с/П-573 (замовник - корпорація «Енергоресурс-Інвест») фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном; протокол випробувань з метою сертифікації від 15.04.2016 року №11/16 (виробник «Термо-Ізол») труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим циклопентаном; протокол випробувань з метою сертифікації від 15.04.2016 року №12/16 (виробник «Термо-Ізол») фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном; протокол випробувань від 25.09.2017 року №76/к/17 замовник - корпорація «Енергоресурс -Інвест» з визначенням теплопровідності пінополіуретанової теплової ізоляції на основі пінополіуретаної композиції з циклопентановим спінювачем.
Відповідно до протоколів від 15.04.2016 року №11/16, від 15.04.2016 року №12/16 та від 25.09.2017 року №76/к/17 було здійснено випробування, зокрема, на відповідність показнику теплопровідності, за результатом якого було встановлено відповідність наданої для випробування продукції показнику 0,027 Вт (м*К).
При цьому, скаржником не була спростована інформація, надана замовником, у тому числі, не доведена відповідність наведеним вимогам продукції лише одного виробника, тому враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що оскаржуваним рішенням встановлено відсутність порушень процедури закупівлі у вказаній вище частині, тому відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача у вказаній частині, а рішення від 07.03.2018 року №2107-р/пк-пз в частині, якою задоволено скаргу позивача, останнім не оскаржується. Правомірність рішення від 07.03.2018 року №2107-р/пк-пз в частині відмови у задоволенні скарги позивача прямо вказує на відсутність правових підстав для задоволення позову в частині зобов'язання розглянути скаргу від 20.02.2018 року в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-25-003279-b.b1.
Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено посилання позивача на роз'яснення ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» відповідно до якого недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, в даному випадку циклопентаному вспіненню, суд зазначає, що таке роз'яснення не є нормативно правовим актом, а носить лише рекомендаційний характер.
Колегія суддів зазначає, що ДСТУ не регламентує тип вспінювача, який повинен застосовуватись для утворення пінополіуретанової ізоляції, тому замовник має право самостійно робити вибір щодо застосування вищезгаданого компоненту.
Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» має досвід у використанні вищезгаданих технологій протягом останніх кількох років, як в рамках міжнародних проектів, зокрема, «Проекту з енергоефективності у м. Вінниці» за співробітництвом з Швейцарською конфедерацією, так і в рамках реконструкції теплових мереж поза межами даних проектів.
Досвід застосування попередньо ізольованих труб та процедур їх закупівель, набутий підприємством, як замовником в попередні роки, доводить як наявність високої якості технічних характеристик пінополіуретанової ізоляції на основі циклопентанового вспінення, так і наявність в межах України декількох виробників даної продукції, що застосовують вищевказану ізоляцію.
Вимога до коефіцієнта теплопровідності, що закладений в тендерній документації (не вище 0,027 Вт/м*К) не є дискримінаційною, оскільки відповідно до ДСТУ ефективна теплопровідність при температурі 500С повинна бути не більша 0,033 Вт/м*К і замовник має повне право встановлювати вимоги до даного показника, виходячи з наявних потреб для досягнення необхідних більш якісних характеристик предмета закупівлі.
Колегія суддів зазначає, що позивачем не доведено, яким саме способом в даному випадку обмежується конкуренція чи проявляється дискримінація до учасників закупівлі, при цьому невідповідність певним вимогам предмета закупівлі не може бути фактом дискримінації, оскільки вибір предмета закупівля з відповідними технічними характеристиками є правом замовника і в даному випадку не порушує принципу конкурентності.
Доводи викладені в апеляційній скарзі позивача є безпідставними та необґрунтованими, носять формальний характер і не ґрунтуються ні на фактичних обставинах, ні на вимогах закону.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.
На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший Трубний Завод» - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2018 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя: Г.В. Земляна
Судді: Ю.А. Ісаєнко
І.О. Лічевецький
Повний текст постанови виготовлено 17 грудня 2018 року.
