ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983,
e-mail: [email protected] веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
________________________________________________________________________________
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
РІШЕННЯ
"15" серпня 2018 р.
м. Одеса
Справа № 916/743/18
Господарський суд Одеської області у складі судді Д’яченко Т.Г.
При секретарі судового засідання Тодорові А.М.
розглянувши справу №916/743/18
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” (87500, Донецька обл., м. Маріуполь, бульвар Богдана Хмельницького, буд. 24-а)
До відповідача: Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (01135, м. Київ, проспект Перемоги, 14) в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) (65026, м. Одеса, Митна площа, 1)
Про зобов’язання укласти додаткову угоду з додатками до договору
Представники:
Від позивача: ОСОБА_1, представник за довіреністю
Від відповідача: ОСОБА_2, представник за довіреністю
У судовому засіданні, яке відбулось 10.08.2018р. відповідно до ч. 2 ст. 216 ГПК України було оголошено перерву по справі до 15.08.2018р. об 11:30.
Встановив : Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємства „МАСТЕР-БУД” звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою (вх. № ГСОО 795/18 від 23.04.2018р.) до Державного підприємства „Адміністрація морських портів України”, в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) про зобов’язання укласти додаткову угоду з додатками до договору.
Позовні вимоги позивача у справі - Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємства „МАСТЕР-БУД” направлено на зобов’язання Державного підприємства „Адміністрація морських портів України”, в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю „Підприємства „МАСТЕР-БУД” Додаткову угоду з додатками до „Дострокового договору підряду №КД-14306 на виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 – Будівництво огорожу вального хвилелому” від 25.12.2009р. щодо зміни договірної ціни залишок невиконаних робіт з 135818520,32 грн. на 262135853 грн. у порядку. Визначеному у прохальній частині позовної заяви.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 27.04.2018р. прийнято позовну заяву (вх. № ГСОО 795/18 від 23.04.2018р.) Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” до розгляду та відкрито провадження у справі №916/743/18, справу №916/743/18 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі №916/743/18 призначено до розгляду в засіданні суду.
01.06.2018р. до господарського суду Одеської області від Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) надійшов відзив на позову заяву, у якому відповідачем було зазначено суду, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю ”Підприємство „МАСТ-БУД” не підлягає задоволенню, у зв’язку з чим відповідач просить суд відмовити у його задоволенні повністю.
У поданому відзиві на позовну заяву відповідачем було зазначено суду наступне.
Відповідно до плану запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об’єкті „Будівництво 1-ї черги” (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” та Акту комісії від 08.09.2014р. Товариством з обмеженою відповідальністю "Підприємство " МАСТ-БУД " були взяті зобов’язання щодо виконання договірних зобов’язань, передбачених договором в частині виконання робіт по завершенню будівництва об’єкту в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ, а саме 135 818 520,32 грн. з ПДВ.
Рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 позовні вимоги Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії державного підприємства „Адміністрація морських портів України”, до Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД”, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „ГТ Проект Україна”, про зобов'язання ТОВ „Підприємство " МАСТ-БУД” виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 р. № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. № КД-14306 задоволено та зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. № КД-14306 укладеного з державним підприємством „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії державного підприємства „Адміністрація морських портів України” шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, згідно переліку, викладеному у резолютивній частині рішення суду.
За посиланням відповідача, спір між сторонами був вирішений, та відповідно до рішення суду у справі №908/2940/15 Підрядника, а не Адміністрацію, як про це неправомірно зазначає позивач в позові, зобов’язано виконати роботи за Договором відповідно до діючих умов Договору.
Як зазначає відповідач, вимоги Підрядника щодо укладання додаткової угоди на суму, що перевищує залишок коштів за договором в 2 рази, є безпідставними та такими, що суперечать діючому законодавству, а також зростання ціни договору відповідно до додаткової угоди навіть не відповідає зміні встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції.
15.06.2018р. до господарського суду Одеської області представником Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” надано відповідь на відзив відповідача, у якій позивачем було зазначено суду наступне.
Планом запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об’єкті „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” сторони визначили, що такі запобіжні заходи передбачені в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009р. та КД-17792 від 27.11.2012р. з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скорегованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП „Укрдержекспертиза” від 17.07.2014р. №00-0528-14/ПБ.
При складання та узгодженні умов Плану Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” не брало на себе зобов’язання щодо завершення робіт за Договором в межах договірної ціни, визначеної на день укладення Договору, тобто станом на 25.12.2009р.
В Плані містяться посилання на кошторисну документацію, рекомендовану до затвердження Експертним звітом ДП „Укрдержбудекспертиза” від 17.07.2014р. №00-0528-14/ПБ. Але, як зазначав позивач, відповідач не надав жодного доказу про те, що ним запропоновано виконання позивачем завершальних робіт саме за цим експертним висновком. Фактично, він був змінений і станом на 01.01.2018р
Рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15, відповідно до якого Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” було зобов’язане виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. №КД-14306 шляхом виконання робіт з будівництва 1 -ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому зазначений лише перелік цих робіт, без визначення ціни. Тому, як вказує позивач, посилання відповідача на судове рішення є безпідставним.
Зміни, які були внесені Постановою КМУ від 14.07.2010р. №613 до Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008р. №921, підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Основним принципом ведення господарської діяльності є принцип свободи, який не може бути неправомірно обмеженим та запобігати можливості отримання позитивного економічного результату, у зв’язку з чим позивач просить суд задовольнити позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” в повному обсязі.
06.07.2018р. до господарського суду Одеської області Державним підприємством „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) було подано заперечення на відповідь на відзив, у яких відповідачем зазначалось суду наступне.
На замовлення Державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” у 2009 р. ТОВ „ГТ Проект Україна” розроблена проектна документація стадії „Проект” на „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території”.
Проектна документація розглянута ДП „Укрдержбудекспертиза” на дотримання вимог до міцності, надійності та довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, санітарного і епідеміологічного благополуччя населення, екології, пожежної і техногенної безпеки, енергозбереження і енергоефективності, кошторисної частини проекту будівництва, і позитивним комплексним висновком від 23.11.2009р. №00-00197-09 рекомендована до затвердження. Проект та титул будови було затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.12.2009 р. №1632-р.
У 2012 році виконано коригування проекту „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно створеної території», яке було здійснено ТОВ „ГТ Проект-Україна” на підставі та з урахуванням вимог позитивного висновку ДП „Спеціалізована державна експертна організація Центральна служба Української державної будівельної експертизи” від 23.11.2009р. №00-00197-09 за умови доопрацювання питань сейсмостійкості та довговічності огороджувальної споруди.
Чергове коригування проектної документації по об’єкту „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу Державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території” відбулося у 2014 році на підставі договору між Адміністрацією та ТОВ „ГТ Проект-Україна” від 11.04.2014 р. № 318-В-ОДФ-14 (будівництво об’єкта розподілено на шість пускових комплексів задля найшвидшої окупності капітальних інвестицій і реалізації поетапного введення об’єкту в експлуатацію відповідно до вимог чинного законодавства, без зміни проектних рішень).
Скориговану проектну документацією рекомендовано до затвердження Експертним звітом ДП „Укрдержбудекспертиза” від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ. ГТ Проект та титул будови затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2015 р. № 757-р.
У серпні 2014 р. здійснено введення в експлуатацію „Будівництво 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „Одеський морський торговий порт” за рахунок штучно створеної території (1-й та 2-й пусковий комплекс)”.
Під час реалізації проектних рішень з будівництва огороджувального хвилелому об’єкту „Будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно створеної території” 26.04.2014 р. за інформацією філії ДП „АМПУ” „Дельта-Лоцман” відбулось різке зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому. Масиви-гіганти за №6-9 (відлік від південного напрямку) зазнали осаду та опинились нижче рівня водної поверхні.
Беручи до уваги акт огляду споруди від 27.04.2014 р. позаштатна ситуація, що відбулась під час реалізації проектних рішень з будівництва огороджувального хвилелому об’єкту "Будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території" не підпадає під визначення положень ДБН В. 1.2-1-95, щодо аварій І та II категорій.
Надалі, за результатами роботи комісії (за участю у тому числі представників Генерального підрядника та Генерального проектувальника) 08.09.2014 р. було складено та затверджено план запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об'єкті „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП”, відповідно до п.2 якого генеральним проектувальником ТОВ "ГТ Проект-Україна" та Генеральним підрядником Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” взяті на себе зобов’язання за власний рахунок виконати коригування проектно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключать деформацію споруди у подальшому.
Проект на "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території" затверджений Розпорядженням КМУ від 13.12.2017р. №911-р.
З метою завершення будівництва об’єкта та недопущення порушення майнових інтересів ДП „АМПУ”, комісією було прийнято пропозицію генерального підрядника Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” щодо виконання договірних зобов’язань, передбачених п.8.4, 8.6, договору № КД-14306 від 25.12.2009 та п.6.3.3.8, 6.3.3.10 договору КД-17792 від 27.11.2012, в частині виконання робіт по завершенню будівництва об’єкту в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП „Укрдержбудекспертиза” від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ.
У зв’язку з виникненням позаштатної ситуації при будівництві хвилелому та розробленим спільно з генеральним проектувальником TOB „ГТ Проект-Україна” й Генеральним підрядником ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД” планом запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об'єкті «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території». Генеральний підрядник ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД” взяв на себе зобов’язання за власний рахунок виконати певні заходи, що виключать деформацію споруди у подальшому. Виконання таких запобіжних заходів передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 р. та КД-17792 від 27.11.2012 р.
За результатами розгляду справи № 908/2941/15 за позовом ДП „АМПУ” в особі ОФ до ТОВ „Підприємство „Маст-Буд” (підрядник) про спонукання до виконання зобов’язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 27.11.2012 р. № КД-17792, Господарським судом Донецької області 16.11.2016 р. винесено рішення про часткове задоволення позовних вимог.
За результатами розгляду аналогічної справи №908/2940/15 за позовом ДП „АМПУ” в особі ОФ до ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД” (підрядник) про спонукання до виконання зобов’язань за договором про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 25.12.2009 р. №КД-14306, рішенням Господарського суду Донецької області від 02.02.2017 р. позовні вимоги ДП „АМПУ” задоволено у повному обсязі (копія рішення додана Позивачем до позову).
З огляду на вищезазначене, ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД” (підрядник) зобов’язано виконати рішення суду та завершити виконання робіт як зазначено в результативній частині рішення.
Також, з метою проведення всебічної та об'єктивної оцінки ситуації, що склалася при будівництві огороджувального хвилелому на об’єкті „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно створеної території» та з’ясування причин позаштатної ситуації на об’єкті будівництва, за ініціативою адміністрації Одеського морського порту було проведено незалежну будівельно-технічну експертизу „Будівництво першої черги огороджувального хвилелому (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно створеної території», за результатами якої надано висновок від 12.02.2016 р. № 12-02/16, яким підсумовано: усі висновки із аналізу проектної та розрахункової документації у сукупності із зафіксованим характером деформованого стану системи ”вилелом - ґрунтова основа” дозволяють дійти висновку, що причиною досліджуваної позаштатної ситуації під час будівництва хвилелому стали суттєві розрахунково-проектні недоліки.
Крім того, зазначеною експертизою визначено, що будівництво хвилерізу виконувалося, в основному, відповідно до проектних рішень, відхилення від проектних рішень незначні в допустимих межах згідно вимог чинної нормативної документації СНиП 3.02.01-87 „Земляні споруди, основи і фундаменти”, ВСН 34-91 „Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширені діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд”, ДБН А.3.1-5-2009 „Організація будівельного виробництва”, СНиП 3.07.02-87 „Гідротехнічні морські і річкові транспортні споруди”, ДБН А.3.2-2-2009 „Охорона праці і промислова безпека в будівництві. Основні положення”, та іншої документації з цих питань, яка діє в Україні і принципово не могли змінити обумовлені проектним рішенням умови роботи споруди. Тому немає реальних підстав для твердження того, що причиною позаштатної ситуації був будівельний процес і технології зведення хвилерізу.
Про розроблення відповідного механізму перегляду ціни предмета закупівлі Замовник повинен був передбачити в договорі відповідно до п.7 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі": порядок зміни умов договору повинен бути передбачений проектом договору про закупівлю, що входить до складу тендерної документації.
На відміну від Закону України "Про здійснення державних закупівель" чинний Закон про публічні закупівлі встановлює можливість зміни умов договору про закупівлю залежно від зміни не індексу інфляції, а індексу споживчих цін. Але для застосування цього правила, замовником повинно бути передбачено у тендерної документації розкриття структури ціни, а в проекті договору - правило про індексацію відповідної складової структури ціни.
Крім того, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України листом від 26.03.2015 р. № 7/15-3282 "Щодо порядку перерахування кошторисної документації, пов’язаного із зростанням вартості матеріальних ресурсів у сучасних економічних умовах" розглянув питання щодо визначення вартості будівництва у зв’язку зі зростанням вартості матеріальних ресурсів в умовах інфляційних процесів та роз’яснив, що вартість будівництва, яке здійснюється із залученням бюджетних коштів, а також кредитів, наданих під державні гарантії, обчислюють згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва". Згідно з п.6.2.12 ДСТУ до складу ціни пропозиції учасника конкурсних торгів включають також кошти на покриття додаткових витрат, пов’язаних з інфляційними процесами, які призначені для відшкодування поточного збільшення вартості будівництва, що відбувається в процесі реалізації проекту. Тобто в будівництві зміну умов договору залежно від зміни індексу інфляції, індексу споживчих цін не застосовують.
На підставі вищенаведеного, зазначалось, що вимоги Підрядника щодо укладання додаткової угоди у запропонованій позивачем редакції є безпідставними та такими, що не відповідають діючому законодавству.
16.07.2018р. до господарського суду Одеської області позивачем надано пояснення, де було зазначено суду, що на день укладення Договору №КД-14306 , тобто на 25 грудня 2009 року, його договірна ціна була визначена на підставі проекту за позитивним комплексним висновком ДП „Укрдержбудекспертиза” від 23.11.2009р. №00-00197-09 та титулу будови «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території», затверджених розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.12.2009р. №1632-р.
У 2012 році на замовлення ДП „ОМТП” виконано ТОВ „ГТ Проект Україна” коригування проекту „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території”.
На відкориговану проектну документацію ДП „Укрдержбудекспертиза” наданий позитивний висновок від 29.08.2012р. №00-0677/1-12/ПБ На стор.З „Додатку до експертного звіту №00-0677/1-12/ПБ щодо розгляду проектної документації (позитивного) про проекту „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території. Коригування” ДП „Укрдержбудекспертиза” вказано, що серед внесених змін та доповнень до проекту уточнено загальну кошторисну вартість по відкоригованому проекту будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно створеної території, яка визначалась в поточних цінах станом на 02.03.2012р. і становить 4935 663,111 тис. грн.
Відкоригований проект та титул будови „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території” було затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21.11.2012р. №938-р, відповідно до якого загальна кошторисна вартість будівництва склала 4935663,111тис.грн.
Згідно з п.З Розпорядження Кабінету Міністрів України від 21.11.2012р. №938-р визнано таким, що втратило чинність, розпорядження Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2009 року №1632 „Про затвердження проекту та титулу будови (об’єкту) „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території”.
У 2014 році на підставі договору між Адміністрацією та ТОВ „ГТ Проект Україна” від 11.04.2014р. №318-В-ОДФ-14 з метою виділення пускових комплексів для введення об’єкта в експлуатацію окремими частинами, без зміни технічних рішень, виконано додаткове коригування проекту „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства „Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території”, на яке отримано позитивний Експертний звіт від 17.07.2014р. №00-0528-147/ПБ.ДП „Укрдержбудекспертиза”.
З урахуванням зауважень експертизи кошторисна документація зазнала змін, в результаті чого загальна кошторисна вартість будівництва станом на 01.04.2014р. становить всього 5188817,921 тис. грн.
Скоригований проект та титул будови було затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2015р. №757-р, відповідно до якого загальна кошторисна вартість об’єкту у поточних цінах станом на 01.04.2014р. становить 5188817,921 тис. грн.
У 2015 році на замовлення Одеської філії ДП „Адміністрація морських портів України” для виправлення надзвичайної ситуації, внаслідок якої 26.04.2014р. відбулося різке зростання деформацій масивів-гігантів. їх осідання та занурення нижче рівня водної поверхні, ТОВ "ГТ Проект Україна" виконано коригування проектної документації по третьому пусковому комплексу об’єкта "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території" з внесенням змін у конструктивні рішення хвилелому з метою забезпечення його міцності, надійності та довговічності, виключення деформації огороджувальної споруди в майбутньому та виконано перерахунок кошторисної частини проектної документації з виділенням шести пускових комплексів з урахуванням виконаних та залишкових робіт.
Скореговану проектну документацію по об’єкту “Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт” за рахунок штучно створеної території" рекомендовано до затвердження в установленому порядку Експертним звітом від 05.05.2015р. №00-1716-14/ПБ.
Відкоригований проект та титул будови були затверджені розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.12.2017р. №911-р., відповідно до якого загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16.04.2015р. становить 6 426 597,935 тис. грн. Право сторін на внесення змін до договірної ціни передбачене п.п. 1. розділу 1 договору №КД- 14306.
Позивач також вважає необґрунтованим посилання відповідача на положення Закону України "Про публічні закупівлі", який був прийнятий після укладення договору №КД-14306, на лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 26.03.2015р. №7/15-3282 "Щодо порядку перерахування кошторисної документації, пов’язаної із зростанням вартості матеріальних ресурсів у сучасних економічних умовах", ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 "Правила визначення вартості будівництва".
Позивач не вважає доречним і посилання Відповідача в „Запереченнях на відповідь на відзив” від 03.07.2018р. за вих..№20А.3/10-542 на „План запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об’єкті „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП”, оскільки він не містить посилань на те, що нібито комісією прийнята пропозиція генерального підрядника ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД” щодо виконання договірних зобов’язань, передбачених п.8.4., 8.6 договору №КД -14306 від 25.12.2009р. та п.6.3.3.8, 6.3.3.10 договору №КД-17792 від 27.11.2012р. в частині виконання робіт по завершенню будівництва в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП „Укрдержбудекспертиза” від 17.07.2014р. №00- 0528-14/ПБ.
В раніше наданих документах Позивач вже вказував на те, що п.8.4 та п.8.6 Договору №КД-14306 не містять зобов’язань ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД” щодо усунення недоліків виконаних робіт за свій рахунок при відсутності його вини у виникненні таких недоліків. Окрім того, Позивач звертає увагу і на ту обставину, що проектно-кошторисна документація, на яку отриманий від ДП „Укрдержбудекспертиза” позитивний Експертний звіт від 17.07.2014р. №00-0528-14/ПБ була затверджена розпорядженням КМУ від 17.07.2015р. №757-р. В свою чергу, зазначене розпорядження КМУ від 17.07.2015р. №757-р було визнано таким, що втратило чинність, розпорядженням КМУ від 13.12.2017р. №911-р. Отже, План не є належним в розумінні ст.76 ГПК України доказом.
Ухвалою господарського суду Одеської області віл 16.07.2018р. закрито підготовче провадження у справі № 916/743/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” до Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” про зобов’язання укласти додаткову угоду з додатками до договору. Призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на 10 серпня 2018р. о 10:00.
У судовому засіданні, яке відбулось 10.08.2018р. відповідно до ч. 2 ст. 216 ГПК України було оголошено перерву по справі до 15.08.2018р.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, суд встановив.
25 грудня 2009 року між Державним підприємством „Одеський морський торговельний порт” (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” (Генпідрядник) було укладено Довгостроковий договір підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» (надалі - Договір), за умовами якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Генпідрядник бере на себе зобов’язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому (надалі – роботи) відповідно до отриманої від Замовника проектної документації та в обсязі згідно розділу 5 Технічного завдання (Додаток 6 тендерної документації), що відображено у договірній ціні (періодичній) (Додаток №2 до Договору), а Замовник зобов’язується прийняти результат таких робіт і оплатити Генпідрядникові вартість виконаних робіт.
Відповідно до п. 2.2. Договору, склад і вартість зазначених робіт відображається в кошторисній документації (Додаток №2), яка є невід’ємною частиною цього Договору.
Відповідно до п. 3.1. Договору, вартість Об’єкта (Загальна ціна Договору) визначається Додатком №2 до цього Договору „Договірна ціна (періодична) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, що є у погодженому Додатку №1 до цього договору „Протокол узгодження договірної ціни (періолдинчої)” і включає всі витрати по виконанню Генпідрядником умов договору і складена на момент укладання договору, та відповідає тендерній пропозиції. Вартість будівництва Об’єкту складає – 622187749,84 грн., у тому числі ПДВ 20% - 103697958,31 грн.
Згідно до п. 3.2. Договору, договірна ціна (періодична) складається з дев’яти періодів. На протязі кожного періоду, який діє на протязі кожного кварталу поточного року – що орієнтовно складає 12% від терміну виконання робіт згідно пп. 5.1. Договору (перший період діє до закінчення першого кварталу 2010 року включно. Початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року, та діє на протязі всього кварталу) ціна є фіксованою частиною договірної ціни (періодичної) і діє як тверда до закінчення поточного періоду . Тверда частина періодичної договірної ціни може бути уточнена після укладання Договору підряду у разі істотного зростання цін у розмірі понад 10 % на ресурси, які забезпечує Генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами (постанова КМУ України від 01 серпня 2005р. №668 „Про затвердження Загальних умов укладання та виконання Договорів підряду в капітальному будівництві” (із змінами) та у порядку передбаченому діючим законодавством.
Відповідно до пункту 4.1 Договору, в термін до 15 робочих днів з дня набрання чинності цього договору та отримання замовником відповідного рахунку, замовник починає перерахування генпідряднику авансу, згідно графіку сплати авансу замовником (додаток № 4 до цього договору), у розмірі 9% вартості робіт по цьому договору, зазначеної в пункті 3.1, що складає 55996897,49 грн. Погашення (зарахування) авансу здійснюється згідно з графіком погашення авансу генпідрядником (додаток № 5 до цього договору) (пункт 4.2 Договору).
Згідно до п. 4.3. Договору, оплата за виконані генпідрядником роботи здійснюється щомісячно проміжними платежами, за фактично виконані обсяги робіт, згідно "Актів приймання виконаних робіт" (№ КБ-2в) та "Довідок про вартість виконаних робіт" (за формою № КБ-3), підписаних Замовником і Генпідрядником.
Відповідно до п. 4.6. Договору, кошти на зведення та розроблення титульних тимчасових будівель та споруд визначені відповідно до ДБН 1.1-1-2000.
Згідно з пунктом 5.1 Договору, тривалість (строк) виконання робіт за цим договором складає 780 календарних днів безпосереднього виконання робіт на об'єкті з дня підписання цього договору при виконанні замовником своїх зобов'язань, перерахованих в пунктах 5.2.1 - 5.2 цього договору
Пунктом 5.5.Договору передбачено, що замовник має право припинити роботи, у разі виробничої необхідності, неможливості надання будівельного майданчика. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду Замовника і Генпідрядником у журналі робіт, або двосторонніми актами припинення та відновлення робіт чи актами простоїв. Період припинення робіт не зараховується у термін виконання робіт по цьому Договору. При цьому Замовник компенсує витрати Генпідрядника з мобілізації (іммобілізації) спеціального обладнання, зайнятого на виконанні робіт.
Термін виконання робіт можуть бути припинені та/або переглянуті, зокрема, у разі настання несприятливих погодних умов (шторм, злива, сильний вітер, які перешкоджають роботі будівельної техніки і т.п.), при яких заборонено виконання робіт (пункт 5.6.3 договору).
Для виконання цього Договору Замовник зобов’язаний: перед початком робіт, після підписання цього Договору надати Генпідряднику оформлений в установленому порядку Акт-дозвіл на виробництво робіт (п.6.1.4. Договору); надати Генпідряднику погоджену Замовником до виробництва робіт проектну документацію „Стадія „Проект”). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду Замовника і Генпідрядника (п.6.1.5 Договору); завчасно (до початку виконання робіт), доводити до відома Генпідрядника зміни в проектній документації, внесені самим Замовником, проектною організацією, зацікавленими службами ДП „ОМТП”.
Передача зміненої проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду Замовника і Генпідрядника (р.6.1.11). Замовник має право на будь-якій стадії виконання робіт вносити зміни і доповнення в проектну документацію, виключити чи змінити окремі види робіт (п.6.2.1. Договору). Генпідрядник на підставі проектної документації «стадія „Проект” повинен замовити розробку робочої проектної документації „РД” на виконання будівельних робіт, які є предметом Договору, у проектній організації, яка має відповідну ліцензію. Робоча проектна документація має бути погоджена з Замовником (ДП „ОМТП”), Термін розробки робочої проектної документації не повинен перешкоджати виконанню будівельних робіт в строк виконання робіт за Договором (п. 6.3.3. Договору).
Пунктом 11.1 договору визначено, що даний договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до завершення розрахунків між сторонами, а в частині гарантійних зобов'язань - до закінчення терміну гарантії. Пункт 4.1 договору набуває чинності з моменту отримання Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" дозволу на виконання робіт та дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду.
Невід'ємними частинами договору є:
- Додаток №1 - Протокол узгодження договірної ціни (періодичної);
- Додаток №2 - Договірна ціна (періодична) (Кошторисна документація) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому;
- Додаток №3 - Календарний графік виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому;
- Додаток №4 - Графік сплати авансу Замовником;
- Додаток №5 - Графік погашення авансу Гендірядником.
Відповідно до Додатку №1 - Протокол узгодження договірної ціни (періодичної) сторонами погоджено, що вартість періодичної ціни пор договору на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому в розмірі 622187749,84 грн.
Додатковою угодою № КД-14306/1 від 17.05.2011 внесено зміни стосовно графіку внесення та погашення авансу, шляхом викладення додатків № 4 та № 5 до договору у новій редакції.
15 листопада 2011 року між сторонами було підписано Акт про початок виконання робіт.
13 червня 2013 року між Державним підприємством „Адміністрація морських портів України” як Замовником та ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» як Підрядником укладена Додаткова угода №КД-14306/2 до договору №КД-14306 від 25.12.2009р., укладеному між ДП „ОМТП” і ТОВ „Підприємство „МАСТ-БУД” на виконання „Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому», відповідно до якої у зв’язку з реорганізацією ДП „ОМТП”, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013р. №133, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013р. №163, а також переходом прав та зобов’язань за договором №КД-14306 від 25.12.2009р. до правонаступника - Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” Сторони дійшли згоди змінити преамбулу Договору, виклавши її в такій редакції: „Державне підприємство „Адміністрація морських портів України”, назване в подальшому „Замовник” і ТОВ „Підприємство „МАСТ- БУД”, назване в подальшому „Підрядник”, змінити реквізити ДП „ОМТП” на реквізити Замовника, зазначені в Додатковій угоді (пункт 2 Додаткової угоди). Інші умови Договору, які не змінені/доповнені цією Додатковою угодою, залишаються без змін. Сторони підтверджують по ним свої зобов’язання (пункт 3 Додаткової угоди). Ця додаткова угода набрала чинності з дня її підписання Сторонами та скріплення печатками (пункт 4 Додаткової угоди).
28 квітня 2014 року ДП „АМПУ” листом за вих. №08А-14/472 припинило роботи, виконувані ТОВ „Підприємство «МАСТ-БУД” з будівництва огороджувального хвилелому у складі робіт, передбачених Договором №КД-14306 від 25.12.2009р. „Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно створеної території: Лот №2 - Будівництва огороджувального хвилелому», з посиланням на СНІП 3.07.02-87 „Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» з причини різкого зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому: масиви-гіганти за №6-9 (відлік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні.
У листі від 28.04.2014р. №51-1/14 Генеральний проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" у зв’язку з виявлення деформацій масивів-гігантів повідомив відповідача про необхідність зупинення робот на об’єкті та звернення до генерального підрядника для можливості детального обстеження хвилелому та прийняття рішення щодо подальшого ходу реалізації проекту будівництва.
Листом від 28.04.2014р. №08А-14/472 відповідач повідомив позивача про різке зростання деформації масивів гігантів у середній зоні про вісі хвилелому. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформації та прийняття проектної організації рішення щодо відновлення робіт з обов’язковим виконання заходів, що виключають деформацію споруди в подальшому. Задля здійснення заходів щодо оцінки змін у деформаційному стані споруди необхідно проведення детального обстеження існуючого стану деформації. Для вирішення питань щодо ситуації, що склалась, відповідач просив позивача направити уповноваженого представника на засідання за участю всіх зацікавлених сторін - 28.04.2014р.
17.07.2014р. ДП "Укрдержбудекспертиза" затверджений експертний звіт №00-0528-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".
Відповідно до Плану запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об’єкті «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП”, затвердженого головою ДП „АМПУ” від 08.09.2014р. передбачено проведення наступних заходів
1. Відповідно до вимог п.1.12 СНІП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» генеральному проектувальнику ТОВ «ГТ Проект Україна» розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок відновлення робіт.
2. Відповідно до вимог п.1.12 СНІП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» генеральному проектувальнику ТОВ «ГТ Проект-Україна» виконати коригування проектно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому, за рахунок генерального підрядника ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» та генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект-Україна».
3. Відповідно до рішення генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект- Україна» генеральному підряднику ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» відновити роботи по будівництву об’єкта з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів та виконання обсягів робіт.
4. Проведення державної експертизи відкоригованого проекту за рахунок генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект Україна».
5. Визначення ДП «АМПУ» та генеральним підрядником ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» можливості фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт.
6. За необхідністю ініціювати ДП «АМПУ» процедуру погодження з КМУ відкоригованого проекту та титулу будови на 2015-2016р.р.
7. У разі необхідності, проведення ДП «АМПУ» процедури закупівлі на обсяг відкоригованих робіт відповідно до відкоригованого проекту.
8. Завершення генеральним підрядником ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» робіт з будівництва хвилелому.
У плані запобіжних заходів також зазначено, що виконання запобіжних заходів передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 та КД-17792 від 27.11.2012, з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014р. №00-0528-14/ПБ.
Даний план запобіжних заходів підписаний Замовником, Підрядником та Генеральним Проектувальником.
У листі від 22.09.2014р. №3757 відповідач просив позивача підтвердити готовність відновити роботи з будівництва об’єкту.
У листі від 31.12.2014р. №5608 Державне підприємство „Адміністрація морських портів України” просило позивача проінформувати щодо виконання Підрядником своїх зобов’язань з реалізації запобіжних заходів в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009р. та КД-17792 від 27.11.2012р. на підставі відкоригованої кошторисної документації.
05.05.2015р. ДП "Укрдержбудекспертиза" затверджений експертний звіт №00-1716-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території. Коригування".
Листом від 13.05.2015р. №54/15 генеральний проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" повідомив позивача про виконання коригування проектно-кошторисної документації проекту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території" з урахуванням заходів, що виключають деформацію хвилелому у подальшому, та отримано позитивний експертний звіт №00-1716-14/ПБ від 05.05.2015р. ДП "Укрдержбудекспертиза".
Листом від 15.05.2015р. №08А-14/416 відповідач просив позивача отримати від проектувальника примірник відкоригованої проектно-кошторисної документації.
Листом від 22.05.2015р.№100 позивач надіслав відповідачу для узгодження та затвердження відкориговану проектну документацію.
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2015р. №757-р "Про затвердження проекту та титулу будови "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування" затверджено поданий Міністерством інфраструктури проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування", розроблений товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з визначеними техніко-економічними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.04.2014р. становить 5188817,921 тис. грн.
Державне підприємство „Адміністрація морських портів України” у листі від 16.10.2015р. №08А-14/1162 просило проектувальника ТОВ "ГТ Проект Україна" у зв’язку з внесенням змін до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ №560 від 11.05.2011р., в частині затвердження проектів будівництва не пізніше ніж у тримісячний строк від дати надіслання звіту замовнику будівництва за результатами проведення експертизи, - здійснити повторну експертизу відкоригованих проектних рішень для можливості перезатвердження проектної документації у термін, визначений постановою КМУ №560 від 11.05.2011р.
Надалі, Листом від 19.10.2015р. №136-1/15 проектувальник ТОВ "ГТ Проект Україна" повідомив відповідача, що ним виконано всі пункти Плану запобіжних заходів, де повторна експертиза проекту не передбачена.
13 травня 2015 року Державне підприємство „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою від 24.04.2015р. за про зобов’язання Генпідрядника виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. №КД-14306 шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. №КД-14306.
У вказаному рішення суду зазначено, що 13.01.2017 року на адресу господарського суду Донецької області надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство МАСТ-БУД” до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" м. Київ в особі Одеської філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", м. Одеса про зобов’язання укласти додаткову угоду з додатками до договору, яка ухвалою суду від 16.01.2017р. була повернута без розгляду.
Також, у рішенні господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 зазначалось, що відповідно до змісту акта простою по об'єкту від 30.12.2013 у зв'язку із несприятливими погодними умовами в порту Одеса, роботи за договором було призупинено на 181 календарний день, а відтак, з урахуванням положень пункту 5.5 договору, строк виконання робіт за договором мав закінчитися 02.07.2014.
Крім того, у лютому 2014 генпідрядник виконав роботи за договором підряду та склав відповідні акти приймання виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми № КБ-3, надав їх для перевірки та підписання замовнику, зазначені акти замовником розглянуто та підписано не було, у зв'язку з чим генпідрядник листом повідомив про зупинення робіт з 07.03.2014. За результатами розгляду зазначеного вище листа замовник повідомив, що у зв'язку з існуючою ситуацією в країні Міністерство інфраструктури України прийняло ряд рішень, зокрема, окремі доручення в.о. Міністра інфраструктури України від 24.02.2014 № 168/17/11-14 та від 25.02.2014 № 175/17/11-14, згідно з якими підприємства, установи, організації, що належать до сфери управління Міністерства, в тому числі Державне підприємство "Адміністрація морських портів України", з 25.02.2014 не можуть здійснювати видатки на капітальні вкладення та інвестиції; за таких обставин позивач вимушений призупинити всі платежі, що пов'язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, в т.ч. за спірним договором. Аналогічні причини були викладені у листах № 08А-19/291 від 14.03.2014 та № 08А-19/306/1 від 18.03.2014.
Станом на 25.04.2014 генпідрядник змонтував та встановив на кам'яну постіль огороджувального хвилелому 11 масивів-гігантів; масиви-гіганти встановлювалися протягом семи місяців, починаючи з жовтня 2013. У суботу 26.04.2014 за інформацією філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" "Дельта-Лоцман" відбулося різке зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому. Масиви-гіганти за № 6-9 (облік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні. За результатами первинного візуального огляду складено акт від 27.04.2014 за участю представників підрядника та генерального проектувальника. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди" роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформацій та прийняття проектною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов'язковим виконанням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому.
Таким чином, роботи за договором були зупинені з ініціативи підрядника - з 07.03.2014, з ініціативи замовника - з 28.04.2014.
Також у рішенні господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 сказано, що відповідачем було надано також письмові пояснення щодо вимог ухвали суду від 16.12.2016р., в яких він підтверджує правомірність позовних вимог Адміністрації щодо задоволення позовних вимог у повному обсязі.
У мотивувальній частині рішенні господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15, яке не оскаржувалось та набрало чинності у встановленому законом порядку, вказано, що вимоги позивача про зобов'язання ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. № КД-14306, підлягають задоволенню.
Рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 позовні вимоги Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії державного підприємства „Адміністрація морських портів України”, до Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД”, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „ГТ Проект Україна”, про зобов'язання ТОВ „Підприємство "МАСТ-БУД” виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 р. № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. № КД-14306 задоволено.
Зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство "МАСТ-БУД” виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. № КД-14306 укладеного з державним підприємством „Адміністрація морських портів України" в особі Одеської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, а саме:
Найменування робіт
Одиниця виміру
Кількість
1. Водолазне обстеження дна акваторії при радіусі видимості більше 1 м в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на протязі всього хвилерізу дл.900м.)
м2
108000
2. Установка підводних геодезичний марок
шт
650
3. Підводна геодезична марка
шт
650
4. Відсипання каменю 250 кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя
100м3
161,47
5. Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні відсипати у відкритого узбережжя на 1 км.
100м2
161,47
6. Камінь бутовий М800-1400 масою 250 кг.
м3
17115,82
7.Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду].
100м2
33,03
8. Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду].
100м2
72,63
9. Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м).
100м2
30,03
10. Грубе розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипки похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м).
100м2
14,55
11. Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] під тетраподи.
100м3
33,03
12. Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] під тетраподи.
100м2
72,64
13. Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м).
100м2
30,03
14. Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні похилих ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] (на глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м).
100м2
14,55
15. Ретельне розрівнювання камяних ліжок (камінь масою 250 кг.) під водою водолазами при відсипанні горизонтальних ліжок іншими плавучими засобами в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду] під тетраподи. (На глибінь менше 2,5 м і понад 12 до 20 м).
100м2
33,03
16. Укладання тетраподів масою до 15 т у воду плавучими кранами з барж несамохідніх біля відкритого узбережжя [Відкритого рейду].
шт
5060
17. Тетраподи масою 5т.
м3
10533,33
18. Переміщення плавучих засобів з тетраподами від пріобєктного складу до місця робіт на перший км біля відкритого узбережжя [Відкритого рейду] несамохідними баржами при масі тетраподів до 5 т.
100шт
50,60
19. Відсипання каменю 15-100кг в ліжко гравітаційних споруд з несамохідних барж плавучими кранами з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя для створення будівельного підйому 2,7м. Переміщення матеріалів або скельної породи
100м3
215,8
20. Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні відсипати у відкритого узбережжя на 1км
100м3
215,8
21. Камінь бутовий М800-1400 масою 15-100кг
м3
22874,8
22. Відсипання піску в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя.
100м3
158,5
23. Переміщення піску несамохідними баржами при пристрої відсипати у відкритого узбережжя на 1 км.
100м
158,5
24. Пісок природний, рядовий.
м3
17435
25. Розрівнювання під водою водолазами піщаних ліжок в морських умовах відкритого узбережжя [Відкритого рейду].
100м2
57,9
26. Відсипання щебеню в банкет з несамохідних барж кранами плавучими з грейферним ковшем місткістю до 4 м3 у відкритого узбережжя.
100м3
18,6
27. Переміщення матеріалів або скельної породи несамохідними баржами при влаштуванні відсипати у відкритого узбережжя на 1 км.
100м3
18,6
28. Щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракцій 40-70 мм, марка М1000 і більше.
м3
2046
29. Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих горизонтальних ліжок в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду].
100м2
32,2
30. Грубе розрівнювання під водою водолазами щебеневих похилих ліжок в морських умовах відкритого узбережжя [відкритого рейду].
100м2
25,7
Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.12.2017р. №911-р "Про затвердження скоригованого проекту "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території. Коригування" затверджено поданий Міністерством інфраструктури скоригований проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства "Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території", розроблений товариством з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект-Україна" та рекомендований до затвердження державним підприємством "Укрдержбудекспертиза" Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з такими техніко-економічними з наведеними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16 квітня 2015 р. становить 6 426 597,935 тис. грн.
З матеріалів справи вбачається, що Листом від 29.12.2017р. №19-08А-14/1991 відповідач просив позивача у зв’язку з одержанням розпорядження КМУ від 13.12.2017р. №911-р, повідомити про готовність виконання договірних зобов’язань згідно договору №КД14306 від 25.12.2009р. та №КД-17792 від 27.11.2012р.
У відповідь на вказаний лист позивач листом від 10.01.2018р. №01-15 підтвердив, зокрема, готовність щодо виконання умов довгострокового договору підряду №КД-14306 від 25.12.2009р. шляхом виконання робіт "Завершальний комплекс робіт по об'єкту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП": Лот №2 "Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому" в межах, визначених ухвалою господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15.
Надалі, Листом від 19.02.2018р. №01-160 позивач, зокрема, надіслав на адресу відповідача проект додаткової угоди до договору №КД-14306 від 25.12.2009р. з додатком №1 до додаткової угоди та розрахунком договірної ціни до додаткової угоди.
При цьому у листі позивачем було зазначено, що станом на прийняття рішення у справі №908/2940/15, вартість виконання робіт за договором КД-14306 від 25.12.2009р розраховувалась, спираючись на скориговану кошторисну документацію, розроблену в 2014 році та рекомендовану до затвердження ДП "Укрдержбудекспертиза" з позитивним експертним звітом №00-1716-14/ПБ від 05.05.2015р.
На той час вартість виконання робіт за договором №КД-14306 від 25.12.2009р. складала 135818520,32 грн.
На сьогоднішній день ціни на ресурси, а саме - матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання значно виросли, порівняно із цінами , врахованими у скоригованому проекті. Вартість виконання обсягу робіт, вказаних у рішенні господарського суду, за договором №КД-14306 від 25.12.2009р. складає 262135853 грн. та позивач просив розглянути та погодити вартість робіт згідно з рішенням суду з врахуванням діючих цін на ресурси та послуги та підписати додаткову угоду до договору для можливості подальшого виконання робіт та проведення розрахунків за виконані роботи.
У відповідь на вказаний лист відповідач листом від 01.03.2018р. №19-20А2/10-229/вд166 повідомив позивача про неможливість збільшення ціни договору, оскільки такі зміни суперечитимуть умовам як Закону України "Про здійснення державних закупівель" при чинності якого здійснювалась процедура закупівель робіт за договором, так і чинному Закону України "Про публічні закупівлі".
В матеріалах справи наявні проекти "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП": за рахунок штучно створеної території”.
Позовні вимоги позивача у справі обґрунтовані відмовою відповідача підписати надіслану йому додаткову угоду з додатками до Довгострокового договору підряду № КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому” від 25.12.2009р.
Позивач ґрунтуючи свої позовні вимоги посилався на рішення господарського суду Одеської області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15, яким позовні вимоги Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії державного підприємства „Адміністрація морських портів України” до Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД”, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю „ГТ Проект Україна”, про зобов'язання ТОВ „Підприємство " МАСТ-БУД” виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 р. № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. № КД-14306 задоволено та зобов’язано Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. № КД-14306 укладеного з державним підприємством „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії державного підприємства „Адміністрація морських портів України” шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, згідно переліку, викладеному у резолютивній частині рішення суду.
Також позивачем вказувалось суду на значне зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, що потягло за собою подорожчання робіт за Довгостроковим договором підряду № КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому” від 25.12.2009р. з 135818520,32 грн. до 262135853 грн. Тобто, на думку позивача, має місце істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору.
Суд , розглянувши матеріали справи, вислухавши у судових засіданнях пояснення представників позивача та відповідача, проаналізувавши норми чинного законодавства, дійшов наступних висновків.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.
У відповідності до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов’язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій – це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків. При цьому, ст.12 Цивільного кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.
Згідно ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.
Статтею 193 Господарського Кодексу України та статтею 526 Цивільного Кодексу України передбачено, що суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов’язання – відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язань не допускається, крім випадків, передбачених законом. (ч.ч.1, 7 ст.193 ГК України).
Відповідно ст. 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.
Відповідно до ст.175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управлена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Згідно до п. 1 ст. 628 Цивільного Кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно вимог ст. 629 Цивільного Кодексу України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.
Як встановлено судом, правовідносини між Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (який є правонаступником ДП „ОМТП”, згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013р. №133, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013р. №163) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” виникли на підставі укладеного між ними 25 грудня 2009 року Довгострокового договору підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому”.
Умовами укладеного сторонами договору визначено, що Генпідрядник бере на себе зобов’язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому (надалі – роботи) відповідно до отриманої від Замовника проектної документації та в обсязі згідно розділу 5 Технічного завдання (Додаток 6 тендерної документації), що відображено у договірній ціні (періодичній) (Додаток №2 до Договору), а Замовник зобов’язується прийняти результат таких робіт і оплатити Генпідрядникові вартість виконаних робіт.
Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно з ч.1 ст.877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.13 ГК України (в редакції станом на час укладання договору), державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.
Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб'єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини.
Поставки продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього, в порядку, визначеному законом. (ч. 3 ст.13 ГК України (в редакції станом на час укладання договору).
Відповідно до ч. 21. Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ, від 01.08.2005, № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (у редакції станом на момент укладання договору), договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін. У разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.
Відповідно до п. 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ, від 01.08.2005, № 668 "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" (у редакції станом на момент укладання договору), тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник. Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.
Договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами. (п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008, № 921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".
Предметом спору у даній справі є зобов’язання Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” в особі Одеської філії Державного підприємства „Адміністрація морських портів України” (адміністрація Одеського морського порту) укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” додаткову угоду з додатками до Довгострокового договору підряду № КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП” за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому” від 25.12.2009р. щодо зміни договірної ціни залишку невиконаних робіт з 135 818 520,32 грн. до 262 135 853 грн.. у редакції, викладеній позивачем в прохальній частині позовної заяви.
Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” посилається на зобов’язання його рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 виконати умови договору №КД-14306 від 25.12.2009р. шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, згідно переліку, викладеного у резолютивній частині рішення суду.
Однак, позивач посилається на значне зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, що потягло за собою подорожчання робіт за договором №КД-14306 з 135818520,32 грн. до 262135853 грн.
За посиланням позивача, має місце істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. У зв’язку з чим позивач звернувся до відповідача з пропозицію узгодити вартість робіт згідно з рішенням господарського суду з урахуванням діючих цін на ресурси та послуги шляхом підписання додаткової угоди з додатками.
При цьому відповідно п. 3.1. Договору та Протоколу узгодження договірної ціни, що є Додатком №1 до Договору №КД14306 від 25.12.2009р. вартість виконання будівельних робіт становить 622187749,84 грн.
Отже, вартість невиконаних робіт становить 135818520,32 грн.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Згідно з ч.ч.1,2 ст.652 ЦК України, у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Відповідно до ч.4 ст.652 ЦК України, зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Відповідно до ч.ч.1,4 ст.188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Відповідно до ч.2 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.
Оскільки укладений між сторонами договір №КД-14306 від 25.12.2009р. є договором про закупівлю робіт за державні кошти, питання щодо зміни його умов слід вирішувати виходячи з вимог Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008, №921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" чинного на час укладання договору, та Закону України "Про публічні закупівлі", чинного на час вирішення даного спору.
Відповідно до п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008, № 921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами.
Отже, з правового аналізу вищевказаних норм не вбачається правових підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю за державні кошти після його підписання у разі значного зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, що потягло за собою подорожчання робіт, на що посилається позивач.
Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Отже, Законом України "Про публічні закупівлі" також не встановлено правових підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання у разі значного зростання цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників, що потягло за собою подорожчання робіт, на що посилається позивач.
Відповідно до абз.1 ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду від 30.01.2018р. у справі №916/1491/17, з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті З7 Закону.
Враховуючи, що обставини, на які посилається позивач як на підставу внесення змін до укладеного між сторонами договору про закупівлю, не включено до переліку підстав, передбачених як Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою КМУ від 17.10.2008, № 921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", так і ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", чинного на даний час, запропоновані позивачем зміни до договору №КД-№КД-14306 від 25.12.2009р., є нікчемними в силу закону, а тому у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог ТОВ "Підприємство "Маст-Буд".
Посилання позивача на п.3.1 договору та положення ДБН Д.1.1-1-2000 як на підставу укладання додаткової угоди у запропонованій позивачем редакції господарський суд не приймає з огляду на таке.
Пунктом п.3.1 укладеного між сторонами договору передбачено, що ціна договору визначена відповідно до ДБН Д.1.1-1-2000 та є періодичною договірною ціною і підлягає корегуванню у випадку зміни обсягів та обставин робіт (простої плавзасобів через припинення робіт з вимоги портової влади, у випадках, пов’язаних з підйомом предметів захаращеності, простої плавзасобів на період їх ремонту, одержаних від предметів захаращення) та у випадках, передбачених ДБН Д.1.1-1-2000 з урахуванням доповнень та змін за згодою сторін відповідно до чинного законодавства України. Зміни враховуються в актах виконаних робіт. Складання додаткової угоди не потребується.
Відповідно до п.3.3.1 Наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000р №174 " Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)", чинного на час укладання договору №КД-17792 від 27.11.2012р. (далі - ДБН Д.1.1-1-2000), договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків.
Згідно з п.п. 3.3.3, 3.3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000, договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними. Вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства.
Відповідно до п.3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000, тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.
Згідно з п.3.3.3.4 ДБН Д.1.1-1-2000, періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину.
Отже при застосуванні положень п.3.1 договору, тверда ціна на кожний наступний період визначається за погодження між сторонами і оформлюється протоколом. Укладання додаткової угоди в такому випадку не передбачено.
Більш того, ДБН Д.1.1-1-2000 на даний час втратив чинність на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013р. №293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013".
Пунктом 6.3.2 чинного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом. Періодичної ціни ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не передбачено.
Вказане узгоджується з положеннями ч.2 ст.321 ГК України, відповідно до якої вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.
Таким чином нормами ГК України також не передбачено періодичних цін при визначенні вартості робіт за договором підряду.
Посилання позивача на відповідність внесення запропонованих позивачем змін до договору вимогам п.8 ч.5 ст.40 Закон України "Про здійснення державних закупівель", оскільки запропоноване позивачем збільшення ціни є меншим від подорожчання вартості будівництва з врахуванням індексу інфляції, господарський суд до уваги не приймає з огляду на те, що збільшення вартості робіт позивачем обґрунтоване не зміною встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, а значним зростанням цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання працівників. Отже, положення п.8 ч.5 ст.40 Закон України "Про здійснення державних закупівель" не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Більш того положеннями чинного Закону України "Про публічні закупівлі" у п.7 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено можливість зміни ціни договору за умови зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Водночас такі положення щодо зміни ціни в укладеному між сторонами договорі №КД-14306 від 25.12.2009р. відсутні.
Посилання позивача на розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.12.2017р. №911-р., яким загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16 квітня 2015 р. становить 6426597,935 тис. грн., не приймається господарським судом до уваги в якості доказу, який свідчить про наявність підстав для внесення змін у договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 25.12.2012р. №КД-14306, із врахуванням при цьому вимог ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" та ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Посилання позивача на те, що в Плані запобіжних заходів сторони чітко визначили, що виконання запобіжних заходів передбачається у межах існуючих договорів з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП "Укрдержбудекспертиза" від 17.07.2014р. №00-0528-14/ПБ, господарський суд до уваги не приймає, оскільки в пункті 5 Плану заходів встановлено ДП "АМПУ" та генеральному підряднику ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" - визначити можливість фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт.
Таким чином в Плані заходів сторонами передбачено також і проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості можливість фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами.
Окрім того, позовні вимоги про внесення змін у договір в тому числі і в частині виду договірної ціни, а саме встановлення, що договірна ціна є динамічною замість періодичної, як то передбачено п.3.1 укладеного між сторонами договору №КД-14306 від 25.12.2009р., позивачем жодним чином не обґрунтовані та не доведені належними та допустимими доказами, а отже правові підстави для внесення змін у договір №КД-14306 від 25.12.2009р. в цій частині відсутні.
Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Приписами ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Відповідно до п. 1 ст. 86 Господарського процесуального Кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Враховуючи вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” не підлягають задоволенню судом, у зв’язку з їх не відповідністю фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, недоведеністю та безпідставністю, у зв’язку з чим, в задоволенні позову судом відмовляється.
На підставі ст.129 ГПК України судові витраті у розмірі 1762 грн. щодо сплати судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:
1.У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД” – відмовити повністю.
2.Витрати по сплаті судового збору, сплачені за подання позовної заяви до суду у розмірі 1762 грн. покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю „Підприємство „МАСТ-БУД”.
Повний текст рішення складено 22 серпня 2018 р.
Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та відповідно до п.п. 17.5. п. 17 Розділу ХІ „Перехідні положення” ГПК України може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.
Суддя Т.Г. Д'яченко
