ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/468/18 Справа № 212/5220/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 листопада 2018 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12017040730002006 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Мар`янівка, Михайлівського району Запорізької області, громадянина України, не працюючого, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останні рази:
-18.04.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 3 роки;
-27.07.2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185. ч.3 ст.185, ч.2 ст.309 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання: за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначене покарання, за сукупністю призначених судом покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
За ч.3 ст.185 КК України призначено покарання ОСОБА_8 у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання та не відбутого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він повторно, 17.07.2017 року, близько 09.30 годин, знаходячись в лісосмузі неподалік зупинки громадського транспорту «Піонер» по вулиці Січеславська в Покровському районі міста Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи незаконно придбав, поліетиленовий пакет, у якому містилась речовина рослинного походження наркотичного засобу - канабісу, після чого помістив даний пакет у сумку чорного кольору, яка знаходилась на плечі у ОСОБА_8 , тим самим останній незаконно придбав наркотичну речовину та почав в подальшому зберігати при собі, як наркотик для власного вживання без мети збуту. В той же день, 17.07.2017 року о 15.20 годині співробітниками Покровського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області в лісосмузі неподалік будинку № 12 по вулиці Січеславська в Покровському районі міста Кривого Рогу, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», був зупинений та встановлений, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , у якого в ході поверхневого огляду в сумці чорного кольору, яка знаходилась на плечі у ОСОБА_8 виявлено та під час огляду місця події вилучено поліетиленовий пакет в якому містилась речовина зеленого кольору в кількості 102,164 г., що згідно висновку експерта № 2/8.6-815 від 04.08.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 89,414 г., яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі, для власного вживання без мети збуту.
За правовою кваліфікацією ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
Також, 19.02.2017 року ОСОБА_8 , діючи повторно, приблизно о 02:00 годині знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку, таким чином проник до кабельного колодязю по вул. Ватутіна 43/7 м. Кривого Рогу звідки викрав телефонний кабель ТПП 100x2x0.4 довжиною 104 метри, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 2559,44 гривень.
Крім того, повторно, 10.06.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 01:15 годині знаходячись біля будинку № 1 по вул. Спортивна та біля будинку № 14 по вул. Шкапенка в Покровському районі м. Кривого Рогу де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку, таким чином проник до кабельного колодязю по вул. Шкапенка 14 в Покровському районі м. Кривого Рогу звідки викрав телефонний кабель ТПП 300x2x0.4 довжиною 120 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 21704,40 гривень.
Крім того, повторно, 18.06.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о17:30годині знаходячись біля будинку № 51 по вул. Кропивницького в Покровському районі м. Кривого Рогу,де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку, таким чином проник до кабельного колодязю по вул. Кропивницького, 51 в Покровському районі м. Кривого Рогу звідки викрав телефонний кабель ТПП 20x2x0.4 довжиною 77 метрів, кабель ТПП 30x2x0.4 довжиною 77 метрів після чого з викраденим майном з місця скоєння злочин)' зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 2279,20 гривень.
Крім того, повторно, 22.06.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 02:00 годині знаходячись біля будинку № 6 по вул. Нарвська в Покровському районі м. Кривого Рогу де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за йото діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку проник до кабельного колодязю по вул. Нарвська в Покровському районі м. Кривого Рогу звідки викрав телефонний кабель ТПП 100x2x0,4 довжиною 23 метри, кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 55 метрів, кабель ТПП 20x2x0.4 довжиною 80 метрів після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 4061.56 гривень.
Крім того, повторно, 28.06.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 02:43 годині знаходячись біля будинку № 5 по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку, таким чином проник до кабельного колодязю по вул. Стасова в Покровському районі м. Кривого Рогу звідки викрав телефонний кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 55 метри, кабель ТПП 10x2x0,4 довжиною 55 метрів, чавунну кришку телефонного люку, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 1591,47 гривень.
Крім того, повторно, 20.07.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 02:00 годині знаходячись біля будинку № 30 по вул. Сєченова в Покровському районі м. Кривого Рогу де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку, таким чином проник до кабельного колодязю по вул. Сєченова в Покровському районі м. Кривого Рогу звідки викрав телефонний кабель ТПП 30x2x0,4 довжиною 470 метрів, кабель ТПП 20x2x0.4 довжиною 288 метрів, кабель ТПП 10x2x0,4 довжиною 170 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 10412.30 гривень.
Крім того, повторно, 23.07.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 23:30 годині знаходячись біля будинку № 16 на мкрн. 7 Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку, таким чином проник до кабельного колодязю на мкрн. 7 Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу, звідки викрав телефонний кабель ТПП 100x2x0,4 довжиною 168 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.201 7 року складає 11034,16 гривень.
Крім того, повторно, 25.07.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 01:30 годині знаходячись біля будинку № 8 на мкрн. 4 Зарічний в Покровському районі м. Кривого Рогу де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, шляхом підбору ключа проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 звідки таємно викрав телефонний кабель ТПП 100x2x0,4 довжиною 30 метрів, ТПП 50x2x0,4 довжиною 25 метрів. ТПП 30x2x0,4 довжиною 90 метрів, ТПП 20x2x0,4 довжиною 160, ТПП 10x2x0,4 довжиною 369 метрів метрів після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 8488,19 гривень.
Крім того, повторно, 04.08.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 02:25 годині знаходячись біля будинку АДРЕСА_5 де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, відкривши кришку люку, таким чином проник до кабельного колодязю по вул. Шостаковича в Покровському районі м. Кривого Рогу звідки викрав телефонний кабель ТПП 100x2x0,4 довжиною 50 метрів, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово- товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 1722,60 гривень.
За правовою кваліфікацією ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням в інше сховище, вчинена повторно.
Також, повторно 27.06.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 01:33 годині знаходячись біля будинку АДРЕСА_6 де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, шляхом вільного доступу з фасаду будинку АДРЕСА_6 звідки викрав телефонний кабель ТПП 50x2x0,4 довжиною 24 метра, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 686,40 гривень.
Також, повторно 12.07.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 20:30 годині знаходячись біля будинку АДРЕСА_7 де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, шляхом вільного доступу з фасаду будинку АДРЕСА_7 таємно викрав телефонний кабель ТПП 30x2x0,5 довжиною 13 метрів, кабель ТПП 20x2x0,5 довжиною 4 метри, кабель ТПП 10x2x0,5 довжиною 4 метри після чого з викраденим майном з місця скоєння злочин) зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 461,55 гривень.
Крім того, повторно, 18.07.2017 року ОСОБА_8 , приблизно о 02:00 годині знаходячись біля будинків АДРЕСА_8 де в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна. Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи на досягнення злочинного результату, шляхом вільного доступу з фасадів будинків по № 25, АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 таємно викрав телефонний кабель ТПП 10x2x0,4 довжиною 92 метри, після чого з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, та розпорядившись ним на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» майнову шкоду згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 3074 від 18.09.2017 року складає 243,80 гривень.
За правовою кваліфікацією ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Прокурор непогодився зданим рішеннямсуду.В своїйапеляційній скарзіпросить скасувати вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.03.2018 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України та призначити покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання та не відбутого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18.04.2017 року та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27.07.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяця.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України, за обставин, викладених у вироку, є вірним, проте, вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.3 ч.1 ст.413 КПК України в частині призначення покарання є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання та тягне за собою його скасування в частині призначення покарання.
Вказує, що суд, ухвалюючи вирок, мав би до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого рогу від 18.04.2017 року, а на підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, приєднав невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27.07.2018 року.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оскаржується, тому апеляційним судом не розглядається.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінальних правопорушень, вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Окрім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у абз.2 п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Відповідно до вимог п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», Коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до. а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК: спочатку - за правилами ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Апеляційним переглядом встановлено, що 18.04.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном на 3 роки.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 після ухвалення вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18.04.2017 року, в період іспитового строку вчинив 12 умисних кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185 ч.2, 185 ч.3, 309 ч.2 КК України.
Згідно до ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Таким чином, суд ухвалюючи вирок мав би до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18.04.2017 року.
Однак, незважаючи на вимоги закону про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції у порушення п.3 ч. 1 ст. 413 КПК України через неправильне тлумачення закону про кримінальну відповідальність, яке суперечить його точному змісту, на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднав невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27.07.2017 року, що істотно вплинуло на призначення покарання.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст. 420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 березня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.2 ст.185 КК України в частині призначення покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.2 ст.309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27.07.2017 року, призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18.04.2017 року та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27.07.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Судді:
____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
