ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Київ
15 листопада 2018 року №826/7059/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Шрамко Ю.Т., при секретарі судового засідання Ігнатову І.Ю., за участі представника позивача Сизоненко С.В., представника відповідача Зубенко М.О. та представника третьої особи Мандери М.О, розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
До Окружного адміністративного суду міста Києва, (також далі - суд), надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод", (далі - позивач, ТОВ "Перший трубний завод"), до Антимонопольного комітету України, (також далі - відповідач), третя особа - Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", (далі - третя особа, КП ВМР "ВМТЕ"), у якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 04 квітня 2018 року №3132-р/пк-пз;
- зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу позивача від 16 березня 2018 року в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-02-20-000782-c.bl.
Ухвалою суду від 10 травня 2018 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/7059/18, (далі - справа), розгляд якої вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, а ухвалою суду від 18 липня 2018 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням вимог законодавства, чим порушено права та інтереси позивача
Відповідач позовні вимоги не визнав та разом з третьою особою просили у задоволенні позову відмовити повністю, оскільки оскаржуване рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд встановив наступне.
КП ВМР "ВМТЕ" 20 лютого 2018 року оприлюднено оголошення №UA-2018-02-20-000782-с про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Код CPV 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), шляхом розміщення на сайті prozoro.gov.ua.
Протоколом засідання тендерного комітету КП ВМР "ВМТЕ" 20 лютого 2018 року (з урахуванням протоколу від 02 березня 2018 року про внесення змін) затверджено тендерну документацію за предметом закупівлі: Код CPV 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), за процедурою відкритих торгів.
Ознайомившись з тендерною документацією ТОВ "Перший трубний завод", вважаючи, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, шляхом встановлення в тендерній документації вимог, які дискримінують учасників тендерних торгів у тому числі позивача та обмежують конкуренцію, подав 16 березня 2018 року скаргу №UA-2018-02-20-000782-c.bl до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо порушення КП ВМР "ВМТЕ", (також далі - Замовник), порядку проведення процедури закупівлі.
За результатами розгляду адміністративної скарги позивача Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 04 квітня 2018 року прийнято рішення №3132-р/пк-пз, у відповідності з яким, у задоволені скарги ТОВ "Перший трубний завод" від 16 березня 2018 року №UA-2018-02-20-000782-c.bl відмовлено.
Не погоджуючись з даним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, (далі - Закон №922-VIII), Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII, суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII, скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
ТОВ "Перший трубний завод" зазначало у скарзі, зокрема, що Замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону №922-VIII шляхом встановлення дискримінаційних вимог у Документації, обґрунтовуючи це тим, що вимога щодо циклопентанового вспінення, яку заявляє Замовник в пункті 2 та пункті 12 додатку 1 Технічні вимоги, не передбачена ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГОСТУ 34-204-88-002.
За твердженням Скаржника, його продукція відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К), що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16 травня 2016 року №163-42-16С, але Скаржник використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентанне вспінення, зазначене підтверджується листом ДП "Центр "СЕПРОКИЇВБУДПРОЕКТ" від 14 липня 2017 року №108-16, в якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ "Перший трубний завод" є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення.
Також, за твердженням позивача, водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/мК та не містять озоноруйиуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів.
Згідно з роз'ясненням, наданим ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій" в листі від 21 листопада 2017 року №146-17, вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлюють, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції. В зв'язку з цим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.
На думку позивача замовник, встановлюючи "циклопентанне вспінення", обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, у тому числі позивача, який використовує іншу технологію вспінення та позбавляє можливості взяти участь у Процедурі закупівлі.
Закон України "Про захист економічної конкуренції" містить визначення поняття економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
Відповідно до пункту 6 розділу 3 Документації, учасник Процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Замовником у додатку І Документації.
Додаток 1 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Додаток 1 Документації передбачає, що труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухомі опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні) повинні відповідати, зокрема, наступному параметру: "елементи сталеві (труби, фасонні частини) теплових мереж з поліуретановою теплоізоляцією, спіненою циклопентаном і захисною поліетиленовою оболонкою (далі теплоізольовані елементи) повинні відповідати вимогам ДСТУ Б В.2.5-31: 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 або аналогічних європейських норм (EN). Надати відповідно оформлену копію сертифікату".
Згідно з пунктом 8 додатку 1 Документації, коефіцієнт теплопровідності (kso) свіжосформованої теплоізоляції, визначений згідно ДСТУ Б В.2.5-31: 2007( ГСТУ 34-204-88-002), повинен бути не більше 0,027 Вт/(м*К). Підтвердити протоколом сертифікаційних випробувань теплоізольованої пінополіуретаном продукції.
З матеріалів справи вбачається, що замовником надано на розгляд Колегії листи ТОВ "Термо-Ізол" та корпорації "Енергоресурс-Інвест"про можливість виготовлення труб попередньо ізольованих з технічними характеристиками, передбаченими додатком 1 Документації, зокрема, коефіцієнт теплопровідності свіжосформованої теплоізоляції повинен бути не більше 0,27 ВТ (м*К).
Враховуючи, що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, отже відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Як зазначено вище, оскаржуваним рішенням встановлено відсутність порушень процедури закупівлі у вказаній вище частині.
Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач обґрунтовано та правомірно відмовив у задоволенні скарги позивача.
Щодо посилання позивача на роз'яснення ДП "Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій", відповідно до якого недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, в даному випадку циклопентанному вспіненню, суд зазначає, що таке роз'яснення не є нормативно правовим актом, а носить лише рекомендаційний характер.
Враховуючи вищезазначене у сукупності, суд приходить до висновку про відсутність правових підстави для визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 04 квітня 2018 року №3132-р/пк-пз та для зобов'язання Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу позивача від 16 березня 2018 року №UA-2018-02-20-000782-c.bl.
Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч.ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів.
Таким чином, із системного аналізу вище викладених норм та з'ясованих судом обставин вбачається, що позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго", про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню повністю.
На підставі вище викладеного, керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 192, 241-246, 250, 255 КАС України, суд
ВИРІШИВ:
Відмовити повністю у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (місцезнаходження: 04074, м. Київ, вул. Резервна, 8А; код ЄДРПОУ 34427263) до Антимонопольного комітету України (місцезнаходження: 03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; код ЄДРПОУ 00032767), третя особа - Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (місцезнаходження: 21100, Вінницька обл., м. Вінниця, вул. 600-РІЧЧЯ, 13; код ЄДРПОУ 33126849), про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Суддя Ю.Т. Шрамко
Рішення у повному обсязі складено 26 листопада 2018 року.
