Єдиний державний реєстр судових рішень
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
1[1]
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурорів ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
потерпілої ОСОБА_11 ,
представника потерпілої ОСОБА_12 ,
обвинуваченої ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_14 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_13 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року,
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Мирівка Кагарлицького р-ну Київської області, громадянку України, українку, з вищою освітою, одружену, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,
у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, виправдана за недоведеністю в діянні обвинуваченої наявності складу кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_13 пред`явлено обвинувачення в тому, що вона, обіймаючи посаду начальника відділу місцевих податків і зборів, плати за землю управління оподаткування та контролю об`єктів і операцій ДПІ у Деснянському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, 22.10.2013 року у невстановлений досудовим розслідуванням час зателефонувала заступнику директора ТОВ «Бур`ян» ОСОБА_15 та повідомила, що підприємству ТОВ «Бур`ян» встановлено «9» стан, що фактично тягне за собою неприйняття податкової звітності ТОВ «Бур`ян» та в подальшому може призвести до анулювання свідоцтва платника ПДВ зазначеного підприємства, попередивши, щоб ТОВ «Бур`ян» не здійснювало діяльності, оскільки у них можуть виникнути проблеми.
24.10.2013 року ОСОБА_13 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що особисто в неї відсутні повноваження по прийняттю рішення щодо не анулювання свідоцтва платника ПДВ, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на особисте протиправне збагачення, знову зателефонувала ОСОБА_15 та повідомила, що у разі передачі їй грошових коштів в розмірі 2500 доларів США вона ніби-то, зможе вжити заходів щодо вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бур`ян». При цьому, в дійсності ОСОБА_13 не планувала вживати будь-яких дій щодо вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника податків ТОВ «Бур`ян». Крім того, ОСОБА_13 , зловживаючи довірою ОСОБА_15 , надаючи своїм діям значимості, запевнила останню, що у разі вирішення проблеми ТОВ «Бур`ян» іншим шляхом, їй необхідно буде передавати неправомірну вигоду у розмірі 10000 доларів США. ОСОБА_15 , не будучи обізнаною щодо злочинного умислу ОСОБА_13 , спрямованого на особисте протиправне збагачення, вважаючи, що ОСОБА_13 як службова особа, яка займає керівну посаду в ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м.Києві, має достатні повноваження щодо вирішення її питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ, вимушена була погодитись на вимогу ОСОБА_13 . У подальшому, 30.10.2013р. близько 15.50 годин ОСОБА_13 шляхом зловживання довірою ОСОБА_15 щодо реальної можливості вирішення нею питання про неанулювання свідоцтва платника податків ТОВ «Бур`ян», перебуваючи у своєму кабінеті № 314 приміщення ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м.Києві по вул.Закревського, 41 з корисливих мотивів одержала від заступника директора ТОВ «Бур`ян» ОСОБА_15 обумовлені раніше грошові кошти в сумі 2 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 30.10.2013р. становило 19975 грн., за, ніби-то, вжиття нею особисто заходів щодо вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бур`ян». Відразу після одержання від ОСОБА_15 вказаних грошових коштів ОСОБА_13 затримана працівниками правоохоронних органів столиці, тому не мала реальної можливості розпорядитись ними. Тим самим ОСОБА_13 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Вказані дії ОСОБА_13 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор у провадженні ОСОБА_14 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити їй покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки винність ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, доведена повністю та підтверджується доказами, дослідженими в ході судового слідства, які суд безпідставно не взяв до уваги, що істотно вплинуло на його висновки.
Визнаючи докази неналежними та недопустимими суд у своєму рішенні не зазначив, які норми КПК України порушені при отриманні доказів, та в чому полягає порушення порядку отримання доказів.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими доказами матеріали проведення негласних слідчих розшукових дій з тих підстав, що вони отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, а також необґрунтовано поставив під сумнів дані протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 30.10.2013 р., мотивуючи тим, що процесуальний документ складений не під час проведення вказаної слідчої дії, - апелянт посилається на те, що сучасні технології дозволяють виготовляти документи за допомогою компактної комп`ютерної та друкувальної техніки будь-де. Також, на думку прокурора, суд із надуманих підстав визнав неналежним доказом показання свідка ОСОБА_16 , мотивуючи ти, що показання не містять самостійної доказової бази та стосуються його професійної діяльності.
Також суд поставив під сумнів законність проведення негласних слідчих розшукових дій щодо ОСОБА_13 , ненавівши у вироку обставини, які вказували би на провокацію злочину зі сторони правоохоронних органів.
Адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 подали до суду апеляційної інстанції заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких зазначили, що суд першої інстанції обґрунтував свою правову позицію і зазначив у вироку з яких підстав визнано недопустимим той чи інший доказ; слідчі дії, такі як огляд місяця події, освідування особи, протокол помітки та вручення грошових коштів проводилися з грубими порушеннями КПК України, а тому є недопустимими доказами; показання свідка ОСОБА_16 правомірно судом оцінено як неналежні, оскільки свідок є представником правохоронного органу, який проводив негласні слідчі дії, а тому він зацікавлена особа; заява про злочин ОСОБА_11 містить обставини, які суперечать іншим фактичним даним; негласні слідчі дійї проведені з порушенням норм КПК України, оскільки ОСОБА_13 інкриміновано злочин середньої тяжкості; строною обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не було надано ухвали слідчих-суддів, якими був наданий дозвіл на проведення негласних (розшукових) дій; ОСОБА_13 не може бути призначено покарання у виді обмеження волі, оскільки вона виховує двох синів, одному з яких 8 років.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора; вислухавши пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з наведених у ній підстав; потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора; пояснення ОСОБА_13 та її захисників, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; провівши судовий розгляд у частині допиту обвинуваченої, потерпілоїта свідків, дослідивши наявні у матеріалах кримінального провадження докази, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволеннюз наступних підстав.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою, зазначаються, зокрема, підстави для виправдання обвинуваченого з наведенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
При перевірці матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції зазначенимвимогам кримінального процесуального закону не відповідає.
Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_13 суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що прокурором не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки докази, надані стороною обвинувачення, є неналежними та недопустимими.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції.
Так, суд першої інстанції допитав обвинувачену ОСОБА_13 , потерпілу ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_19 , дослідив надані стороною обвинувачення докази:
- дані заяви ОСОБА_11 на ім`я начальника УВБ ГУ Міндоходів у м.Києві про вимагання у неї начальником відділу ДПІ в Деснянському районі м.Києві ОСОБА_13 грошей в сумі 2500 доларів США за неанулювання свідоцтва ПДВ ТОВ «Бур`ян». (до заяви додано флеш накопичувач з аудіо відео файлом, та матеріали на 12-ти аркушах);
- дані протоколу огляду флеш-карти «МаgісGаtе» від 19.12.2013 року про фіксацію телефонної розмови ОСОБА_11 та ОСОБА_13 ;
- дані протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 30.10.2013 року;
- дані протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.10.2013 року з додатками до них у виді карт SD"Тrаnsсеnd» 8GВ №43 та №444;
- дані протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2013;
- дані протоколу огляду документів від 30.11.2013 року, згідно якого оглянуті зазначені протоколи та карти SD;
- дані протоколу огляду від 31.10.2013 року мобільного телефону Ірhоnе 5S, ОСОБА_13 про те, що абонент ОСОБА_11 контактував з номером ОСОБА_13 30.10.2013 року в 14.22, 14.55, 15.41 год.;
- дані протоколу огляду предметів від 12.12.2013 року про те, що оглянуто СD-R диску №7754/01/кт від 05.12.2013 року, на якому міститься інформація про вихідні та вхідні дзвінки абонента мобільного номеру телефону ОСОБА_13 за період з 01.10.2013 року до 01.11.2013 року, в ході проведення якого було зафіксовано факт телефонних розмов зі ОСОБА_11 , які відбулись 02.10.2013 року, 07.10.2013 року, 22.10.2013 року, 23.10.2013 року, 24.10.2013 року, 28.10.2013 року, 29.10.2013 року, 30.10.2013 року; контакт відбувався зі сторони обох абонентів.;
- дані протоколу освідування особи від 30-31 жовтня 2013 року, дані протоколу огляду від 18.11.2013 року флеш накопичувача SаnDіsс типу m2 8GВ, визнаного речовим доказом постановою слідчого від 18.11.2013 року;
- дані відеозапису, які міститься на флеш накопичувачі SаnDіsс типу m2 8GВ, відображають проведення освідування ОСОБА_13 , з якого вбачається, що спочатку особа, яка проводила освідування, просвітила лампою долоні ОСОБА_13 , після чого оголосила про проведення освідування, роз`яснила права, та знову просвітила лампою долоні ОСОБА_13 , яка зауважила, що на її долонях відсутні сліди хімічної речовини;
- дані висновку експерта №1722/х від 28.11.2013 року про те, що спеціальна хімічна речовина, яка виявлена на грошових купюрах номіналом по 100 доларів США, вилучених під час огляду місця події, за фізичними властивостями та визначеним елементним складом однакова з люмінофорами, наданими в якості зразка, якими були помічені грошові кошти, вручені ОСОБА_11 для подальшої передачі ОСОБА_13 ; спеціальна хімічна речовина, виявлена на ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_13 , за фізичними властивостями та визначеним елементним складом однакова з люмінофорами, наданими в якості зразка, якими були помічені грошові кошти, вручені ОСОБА_11 для подальшої передачі ОСОБА_13 ;
- дані висновку експерта №879-ВКЕ від 15.11.2013 року про те, що грошові знаки номіналом 100 доларів США кожен у кількості 25 штук, які були вилучені в ході огляду 30.10.2013 року, відповідають аналогічним дійсним грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу США.
- дані висновку експерта №880 ВКЕ 1737/х від 29.11.2013 року про те, що спеціальна хімічна речовина, яка знаходиться на папці, виявленій 30.10.2013 року під час огляду внутрішнього двора будівлі ДПІ, за фізичними властивостями та визначеним елементним складом однакова з люмінофорами, наданими в якості зразка в конверті на аркуші паперу А-4, на слідосприймаючій поверхні папки реєстратора; слідів папілярних узорів не виявлено.
- дані додаткового протоколу огляду від 02.12.2013 року, згідно якого оглянуто папку з документами, вилучену в ході проведення огляду місця події кабінету ОСОБА_13 та внутрішнього подвір`я приміщення ГУ ДПІ Міндоходів у Деснянському районі м.Києва;
- дані протоколу додаткового огляду від 02.12.2013 року, згідно якого оглянуто грошові кошти в сумі 2500 доларів США, вилучені в ході проведення огляду місця події кабінету ОСОБА_13 та внутрішнього подвір`я приміщення ГУ ДПІ Міндоходів у Деснянському районі м.Києва.
Наведеним доказам суд дав оцінку та дійшов висновку, що достовірно не доведено, що ОСОБА_13 вчинила закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, оскільки висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченої.
Так, допитана у судовому засіданні апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 дала показання про те, що 23.09.2013 року вона отримала лист ДПІ у Деснянському районі м. Києва, датований 18.09.2013 року, за №2322/10/26-52-15-01-19 про надання пояснень та завірених документів щодо правильності декларування податкового зобов`язання по взаємовідносинам з ТОВ «Фоззі-Фуд» за липень 2013 року із зазначенням інформації стосовно постачальників товарів, які були реалізовані ТОВ «Бур`ян» на ТОВ «Фоззі-Фуд», незалежно від дати придбання. У зв`язку із цим вона звернулась за допомогою до ОСОБА_13 , яку знала раніше. ОСОБА_13 не змогла пояснити, в чому полягають порушення в діяльності ТОВ «Бур`ян», але запропонувала вирішення її питання за грошові кошти в сумі 2500 доларів США, а саме за неанулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бур`ян». Пізніше вона з`ясувала, що порушень в діяльності ТОВ «Бур`ян» не було, а ОСОБА_13 незаконно вимагає в неї гроші, і тому вирішила звернутися із заявою про вчинення кримінального правопорушення до правоохороних органів. У подальшому в ресторані «Закарпатська колиба» на Подолі працівники правоохоронних органів помітили грошові кошти, поклали у конверт та передали їй для вручення ОСОБА_13 . В службовому кабінеті в Деснянській ДПІ ОСОБА_13 сказала покласти гроші їй на стіл, накрила їх блокнотом, після чого вона вийшла із кабінету ОСОБА_13 .
Допитана у судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_13 вину у пред`явленому обвинуваченні не визнала та надала показання, аналогічні за змістом показанням наданим у суді першої інстанції. Зокрема про те, що за деякий час 30.10.2013 року ОСОБА_11 прийшла до неї у кабінет і попросила надати їй консультацію з приводу скасування свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бурян». Вона пояснила, що вирішення вказаного питання в її службові обов`язки не входить. Викликала співробітницю ОСОБА_20 надати ОСОБА_11 консультацію, яка пояснила, що вони не можуть їй допомогти у цьому питання. 30.10.2013 року ОСОБА_11 прийшла до її кабінету знову, зачинила двері, вона її вислухала та відвернулась від ОСОБА_11 , а коли повернулась ОСОБА_11 швидко вийшла із кабінету. ОСОБА_13 зрозуміла, що щось трапилось і зачинила двері кабінету. Після цього двері її кабінету стали вибивати, вона відкрила, і до кабінету увійшли п`ятеро осіб, які стали проводити слідчі дії.
Судом першої інстанції поставлено під сумнів дані, зазначені в заяві ОСОБА_11 про вчинення злочину, оскільки заява зареєстрована в УВБ 28.10.2013 року та відсутня дата написання заяви.
Зі змісту дослідженої в судовому засіданні апеляційної інстанції заяви від 28.10.2013 року вбачається, що ОСОБА_11 повідомила правохоронні органи про вчинення злочину ОСОБА_13 і формальні підстави при її оформленні не можуть бути підставою ставити під сумнів викладені у ній фактичні обставини.
Відповідно, факт наявності в матеріалах провадження заяви ОСОБА_11 до УВБ Міндоходів, а не до прокуратури міста Києва не є підставою сумніватися, що її написала ОСОБА_11 щодо незаконного вимагання в неї грошових коштів начальником відділу ДПІ Деснянського району ОСОБА_13 .
У суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 підтвердила, що писала заяву про вчинення злочину, давала відповідні показання, як в приміщенні прокуратури міста Києва, так і в приміщення УВБ Міндоходів.
На переконання колегії суддів, ОСОБА_11 , не будучи обізнаною у галузі права, як пересічний громадянин защихала свої права у доступний для неї спосіб.
Суд першої інстанції поставив під сумнів протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 30.10.2013 року, оскільки він надрукований, а враховуючи місце проведення дії, згідно протоколу - зал ресторану «Закарпатська колиба», що, на думку суду, свідчить, про те, що вказаний протокол складено не під час проведення вказаної слідчої.
Колегія судів з таким висновками не погоджується, оскільки це припущення суду, так як сучасні технології не виключають такої технічної можливості виготовлення документів.
Необґрунтованими є висновки суду і про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину № 82тв/о від 30.10.2013 року не містить додатків.
У судовому засіданні апеляційної інстанції досліджено зазначені додатки. Обставини, описані у протоколі, відповідають інформації на аудіо та відео носіях та узгоджуються з показаннями потерпілої у цій частині.
Незазначення додатків у протоколі, за умови фіксації процесуальної дії спеціально технічними засобами, не може бути безумовною підставою для визнання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину № 82тв/о від 30.10.2013 року недопустим доказом.
Також суд вказав, що матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, а також отримані внаслідок провокації, а тому відповідно до вимог ст. 86 КПК України є недопустимими доказами.
Перевіряючи матеріали кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами.
Відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів.
ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Фактичні обставини даного кримінального провадження свідчать про те, що саме ОСОБА_13 вчиняла активні дії, спрямовані на встановлення контакту з ОСОБА_11 , ініціювала передачу коштів та сама ж визначала суму коштів; усі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності ОСОБА_13 та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності доводить те, що кримінальна діяльність обвинуваченої ґрунтувалась виключно на її волі й не була наслідком провокації ані з боку правоохоронних органів, ані з боку потерпілої.
Разом з цим, про відсутність провокації з боку правоохоронних органів свідчить і заява ОСОБА_11 , про те, що начальник відділу ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м. Києві ОСОБА_13 вимагає в неї неправомірну вигоду.
Після документування незаконної діяльності ОСОБА_13 , її незаконна діяльність була припинена фактично шляхом її затримання та вилучення незаконно отриманих нею грошових коштів.
У данному випадку дії правоохоронних органів зводилися до фіксаціїнезаконної діяльності ОСОБА_13 , зокрема факту незаконного отримання нею грошових коштів, ніяким чином не втручаючись у цей процес і не провокуючи особу на вчинення незаконних дій.
Той факт, що ОСОБА_11 знала, що після передачі грошей ОСОБА_13 працівники правоохоронних органів будуть затримувати ОСОБА_13 , не може трактуватися як штучне створення умов для викриття особи, оскільки в даному випадку докази по справі свідчать про те, що саме ОСОБА_13 була ініціатором передачі їй грошових коштів і сама бажала настання таких наслідків.
Також суд у вироку не зазначив, які саме показання потерпілої ОСОБА_11 , або які саме порушення норм КПК України при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій вказують на факт провокації, і, як наслідок, необгрунтовано на цій підставі визнав недопустимими наступні докази: протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 30.10.2013 року, протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.10.2013 року з додатками до них у виді карт SD Transcend 8 GB №43 та №44, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2013 року, а також протокол огляду документів від 30.10.2013, яким оглядаються зазначені протоколи та карти SD.
Колегія суддів, переглянувши відеозапис негласних слідчих дій,встановила, що 29.10.2013 року у кабінеті ОСОБА_13 відбувається розмова зі ОСОБА_11 ;ОСОБА_13 повідомляє, що вони(податкова інспекція) будуть «тримати»питання, щоб не анулювали свідоцтво ПДВ ТОВ «Бур`ян» і підприємство працювало, вирішення цього питання з податковою міліцією буде дорого - 10 000 доларів США. ОСОБА_13 вказує, що потрібно їй заплатити один раз 2500 доларів США і вони будуть підтримувати підприємство, щоб не анулювали свідоцтво платника ПДВ ТОВ «Бур`ян». ОСОБА_13 пояснює ОСОБА_11 , що такий варіант буде для неї найкращим. В кінці розмови ОСОБА_11 говорить що «поміняє гроші і пренесе в доларах», а ОСОБА_13 відповідає «тільки акуратно».
Із відеозапису від 30.10.2013 року убачається, що ОСОБА_11 зайшла в кабінет до ОСОБА_13 , дістала купюри доларів США і поклала їй на стіл, а ОСОБА_13 відразу ж накрила їх блокнотом. І потім ОСОБА_13 у розмові запевняє ОСОБА_21 , що з товариством все буде добре, що працівники податкової поліції нічого не зроблять без них (інспекції), оскільки вони таке роблять не в перший раз, і в разі виникнення якихось проблем, щоб ОСОБА_11 телефонувала ОСОБА_13 .
Отже, чітко встановлено, що ОСОБА_13 активно «займалася» вирішенням проблем ТОВ «Бур`ян», а саме неанулюванням свідоцтва ПДВ. Саме ОСОБА_13 пояснювала, яким чином вона зможе вирішувати цю проблему, саме вона активно переконувала потерпілу ОСОБА_11 в тому, що запропонований нею варіант є найбільш оптимальним і «дешевшим» ніж у податковій міліції. Саме за це ОСОБА_11 повинна заплатити їй 2500 доларів США. А коли ОСОБА_11 поклала їй гроші на стіл, то ОСОБА_13 не відмовилася їх отримувати, а відразу накрила гроші блокнотом.
У подальшому, коли працівники УВБ Міндоходів намагалися зайти до кабінету, ОСОБА_22 , вона викинула папку у вікно, намагаючись позбутися грошей як доказів її незаконної діяльності.
Щодо порушення норм КПК України при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій та недопустимості доказів,зібраних при проведенні вказаних процесуальних дій, слід зазначити, що висновки суду першої інстанції зводяться до викладу норм кримінального процесуального законодавства, при цьому належним чином у судовому засіданні законність їх зібрання не досліджено.
Так, в матеріалах справи наявна постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.10.2013 року у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_13 .
У суді апеляційної інстанції за клопотанням прокурора долучено клопотання слідчого про проведення негласних слідчих дій та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29.10.2013 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_13 , а саме : аудіо-, відео-контроль особи (втручання у приватне спілкування) ОСОБА_13 , візуальне спостереження за особою ОСОБА_13 в публічно доступних місцях, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону ОСОБА_13 , установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу мобільного телефону ОСОБА_13 .
Отже, наявність ухвали Апеляційного суду м. Києва від 29.10.2013 року підтверджує факт проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_13 на законних підставах. Зокрема, винесення даної ухвали вказує на здійснення судового контролю за документуванням незаконної діяльність ОСОБА_13 на стадії досудового розслідування. Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29.10.2013 року після зняття грифу «таємно» відкрито стороні захисту, про що складено відповідний протокол.
Згідно ч. 12 ст. 290 КПК України у разі невідкриття стороні матеріалів суд не може допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Проте слід зазначити, що ухвала Апеляційного суду м. Києва від 29.10.2013 року стосується надання дозволу на проведення НСРД, тобто є процесуальним документом, а не доказом. Вказана ухвала апеляційного суду підтверджує, що НСРД були проведенні на законних підставах.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції фактично детально проаналізував докази, однак не в повній мірі у розумінні положень ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачену не повідомлено про здійснення відносно неї негласних слідчих (розшукових) дій спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких убачається, що під час відкриття матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 повідомлено про здійснення відносно неї таких заходів і вона знайомилася з протоколами негласних слідчих (розшукових) дій, проведених щодо неї.
Крім цього, у вироку суд зазначив, що ОСОБА_11 не була залучена прокурором до проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій як інша особа, як це передбачено ч. 6 ст. 246, ч. 1 ст. 275 КПК України, про що свідчить відсутність постанови прокурора про залучення ОСОБА_11 до конфіденційного співробітництва та участі у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, а також відсутність заяви про надання нею добровільної згоди на її залучення до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Частинна 6 ст. 246 КПК України передбачає, що за рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи; згідно ч. 3 ст. 110 КПК України постанова виноситься у випадках, передбачених цим кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Чинним КПК України не передбачено необхідність внесення постанови про залучення особи до конфіденційної співпраці.
Відповідно, невинесення слідчим чи прокурором такої постанови не є порушенням КПК України і не може бути безумовною підставою для визнання протоколів НСРД недопустимими доказами.
В даному кримінальному провадженні у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2013 року зазначено, що ОСОБА_11 надала згоду на залучення її до конфіденційного співробітництва, а тому колегія суддів уважає, що в даному випадку не було порушено норми КПК України щодо порядку залучення заявника до конфіденційного співробітництва з правоохоронними органами.
Також, суд визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 30-31 жовтня 2013 року, мотивуючи своє рішення тим, що слідчим порушено вимоги ст. 106 КПК України, зокрема протокол огляду складений не під час проведення огляду і не відразу, а на наступну добу в іншому місці.
Колегія суддів з такими висновками суду першої інстанції не погоджується.
За змістом ст. 106 КПК України протокол слідчим складається під час проведення слідої дії або безпосередньо після її закінчення.
Тобто, закон не містить чітко визначеного часового проміжку, а зазначає «безпосередньо після її закінчення».
Разом з цим, допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_23 пояснив, що, враховуючи вечірній час проведення слідчої дії і необхідність певного часу для складання протоколу, ним було прийнято рішення про складання протоколу ОМП в приміщенні прокуратури м. Києва.
Зазначення в протоколі ОМП про застосування технічних засобів фіксування (відеокамери та флешнакопичувача) в кінці протоколу, а не на початку, та незазначення в протоколі про наявність додатку до протоколу - відеозапису процесуальної дії не є істотними порушеннями КПК України, які слугували би підставами для визнання протоколу недопустимим доказом.
При цьому, відеозапис слідчої дії оглянуто, про що складено відповідний протокол, диск із відеозаписом визнано речовим доказом, а тому колегія суддів вважає, що порядку проведення огляду місця події не порушено.
Крім того, відсутність у ОСОБА_13 захисника під час проведення огляду місця події не є підставою для визнання відповідного протоколу недопустимим доказом, оскільки чинним КПК не передбачено обов`язкову участь захисника під час проведення слідчої дії огляду місця події. Крім того, з відеозапису вбачається, що під час проведення ОМП ОСОБА_13 не наполягала на участі захисника, а тому право на захист ОСОБА_13 не порушено.
Тим більше, не може бути підставою для визнання доказу недопустимим той факт, що адвокат ОСОБА_24 після того, як прибув для захисту інтересів ОСОБА_13 та ознайомився з протоколом ОМП, розписався в ньому, хоча він не брав участі в даній слідчій дії.
Так, згідно даних протоколу ОМП від 30-31 жовтня 2013 року в кабінеті ОСОБА_13 на підлозі під вікном виявлено грошові кошти купюрами по 100 доларів США в сумі 2300 доларів США, на робочому столі під папкою вилучено 100 доларів США і у внутрішньому дворі Деснянської ДПІ вилучено ще 100 доларів США. ОСОБА_13 , пояснила, що ці грошові кошти підкинула їй невідома особа.
Отже, в кабінеті ОСОБА_13 вилучено саме 2500 доларів США суму, яку їй передавала ОСОБА_25 , і вилучено саме ті грошові купюри, які передавала їй ОСОБА_26 .
При цьому, наявність відеозапису огляду місця події є підтвердженням того, що дана слідча дія була проведена з дотриманням норм КПК України. Тобто, відсутні підстави для визнання протоколу огляду місця події недопустимим доказом. Зауваження учасників щодо проведення даної слідчої дії відсутні.
Також, судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол освідування від 30-31 жовтня 2013 року, згідно якого в службовому кабінеті ОСОБА_13 на її долонях під випромінюванням виявлено цяточки зеленого кольору та зроблено змиви з долонь рук.
Колегія суддів уважає, що порядок проведення даної слідчої дії не порушений, а наявний відеозапис даної слідчої дії, який повторно досліджено в апеляційному суді, є допустимдоказом.
Як наслідок допустимим доказом є висновок експерта № 1722/х від 28.11.2013 року, згідно з яким спеціальна хімічна речовина виявлена на грошових коштах, вилучених в службовому ОСОБА_13 , однакова з речовиною, яка виявлена у змивах з рук ОСОБА_13 , та однакова з речовиною, якою були помічені грошові кошти, вручені ОСОБА_11 ; висновок експерта № 880 ВЕ, 1737/х від 29.11.2013 року - спеціальна хімічна речовина, яка знаходиться на папці, виявленої у внутрішньому дворі, за фізичними властивостями та визначеним елементним складом однакова з люмінофорами, наданими в якості зразка, що знаходився у конверті; висновок експерта № 879-ВКЕ від 15.11.2013 року про те, що грошові знаки номіналом 100 доларів США 25 купюр (вилучених при ОМП) відповідають аналогічним дійсним грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу США.
Також, протокол огляду від 31.10.2013 року містить інформацію про результати огляду мобільного телефону ОСОБА_13 , яка підтверджує факт спілкування ОСОБА_13 та ОСОБА_11 , підписаної в її телефоні, як « ОСОБА_27 «Бур`ян». Отже, цей доказ є одним з підтверджень показань потерпілої ОСОБА_11 про спілкування з ОСОБА_13 .
Таким чином, зазначений доказ прямо і непрямо (опосередковано) підтверджує факт існування обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, а тому суд, у порушення вимог ст. 85 КПК України, необґрунтовано визнав його неналежним.
Крім того, згідно протоколу огляду предметів від 12.12.2013 року здійснено огляд СД-диску, долученого до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 05.12.2013 року,на якому зафіксовано інформацію про вихідні та вхідні дзвінки абонента мобільного номеру телефону НОМЕР_1 (належить ОСОБА_13 ) про те,що протягом 1 місяця ОСОБА_13 неодноразово розмовляла зі ОСОБА_11 ( НОМЕР_2 ) 20 разів, при цьому дзвінки здійснювала не тільки ОСОБА_11 , а й ОСОБА_13 неодноразово телефонувала ОСОБА_11 8 дзвінків.
Отже, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 85 КПК України необгрунтовано визнав неналежними доказами протокол огляду мобільного телефону від 31.10.2013, протокол огляду предметів від 12.12.2013 року та речовий доказ СД-диск з інформацією про телефонні дзвінки.
Вищевказані докази є належними,оскільки підтверджують існування певних обставин згідно пред`явленогообвинувачення, а саме факт спілкування по телефону між ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .
Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 26.08.2014 року рішення ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів від 16.04.2014 року про анулювання реєстрації платника податку на додану вартість визнано протиправним.
Тобто, це судове рішення підтверджує протиправність дій податкової інспекції і податкової міліції до ТОВ «Бур`ян», зокрема в 2013 році (коли інкримінуються незаконні дії ОСОБА_13 ).
Суд першої інстанції необґрунтовано визнав неналежним доказом показання свідка ОСОБА_16 (співробітника УВБ ГУ Міндоходів у м. Києві), зазначивши, що дані стосуються професійної діяльності свідка, свідчать про відомості, які містяться у процесуальних документах, а самі по собі показання не містять самостійної доказової бази.
Показання свідка ОСОБА_16 про те, яким чином було проведено негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_13 , вказують на обґрунтованість та правильність проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій, та на поведінку ОСОБА_13 після вчинення злочину.
Зокрема, свідок ОСОБА_16 показав, що, будучи працівником УВБ ГУ Міндоходів у м. Києві, до нього із заявою звернулася ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_13 вимагає в неї грошові кошти. Вказана заява була скерована до прокуратури м. Києва, прокурором йому надано доручення на проведення негласних слідчо-розшуковий дій. Також, зазначив, що після того, як заявниця вийшла з кабінету ОСОБА_13 , зачинила кабінет, на його стук у двері ОСОБА_13 не відчинила. Він пробив ногою дірку в дверях кабінету, побачив, що ОСОБА_13 викинула папку у вікно, і лише потім відчинила двері, після чого він зайшов у кабінет, і відразу зайшли слідчий і поняті.
Суд у вироку також зазначив, що наявний фактично лише один належний та допустимий доказ по справі - показання потерпілої ОСОБА_11 , однак його недостатньо для доведення вини ОСОБА_13 .
Проте, суд не дав всім іншим доказам належної оцінки, попри те, що в сукупності всі вони підтверджують вину обвинуваченої в інкримінованому їй злочині, та дійшов необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_13 складу злочину.
Зокрема, суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що сторона обвинувачення не довела переконливо для суду, що вчиненому ОСОБА_13 діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення та зазначив про відсутність доказів на доведення наявності в діянні обвинуваченої ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення.
При цьому судом не зазначено, які саме елементи складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України, відсутні в діянні ОСОБА_13 .
Таким чином, колегія суддів, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшла висновку про доведеність ОСОБА_13 у вчиненні закінченого замаху на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).
Формулювання обвинувачення, визнаного колегією суддів доведеним, є наступним. 22.10.2013 року заступнику директора ТОВ «Бур`ян» ОСОБА_15 у невстановлений досудовим розслідуванням час зателефонувала ОСОБА_13 та повідомила, що підприємству ТОВ «Бур`ян» встановлено «9» стан, що фактично тягне за собою не прийняття податкової звітності ТОВ «Бур`ян» та в подальшому може призвести до анулювання свідоцтва платника ПДВ зазначеного підприємства та попередила, щоб ТОВ «Бур`ян» не здійснювало жодної діяльності, оскільки у них можуть виникнути проблеми.
24.10.2013 року ОСОБА_15 у невстановлений досудовим розслідуванням час зателефонувала ОСОБА_13 та, зловживаючи своїм службовим становищем та діючи всупереч інтересам служби, достовірно знаючи, що особисто в неї відсутні повноваження по прийняттю рішення щодо не анулювання свідоцтва платника ПДВ, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на особисте протиправне збагачення, знову зателефонувала ОСОБА_15 та повідомила, що у разі передачі їй грошових коштів в розмірі 2500 доларів США вона ніби-то зможе вжити заходів до вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бур`ян». При цьому, в дійсності ОСОБА_13 не планувала вживати будь-яких дій щодо вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника податків ТОВ «Бур`ян». Крім того, ОСОБА_13 , зловживаючи довірою ОСОБА_15 та надаючи своїм діям значимості, запевнила останню, що у разі вирішення проблеми ТОВ «Бур`ян» іншим шляхом, останній необхідно буде передавати неправомірну вигоду у розмірі 10000 доларів США. ОСОБА_15 , не будучи обізнаною щодо злочинного умислу ОСОБА_13 , спрямованого на особисте протиправне збагачення шляхом обману, вважаючи, що ОСОБА_13 як службова особа, яка займає керівну посаду в ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м.Києві, має достатні повноваження щодо вирішення її питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ, вимушена була погодитись на вимогу останньої. У подальшому, 30.10.2013 року близько 15.50 годин ОСОБА_13 шляхом зловживання довірою ОСОБА_15 щодо реальної можливості вирішення нею питання про неанулювання свідоцтва платника податків ТОВ «Бур`ян», перебуваючи у своєму власному кабінеті № НОМЕР_3 приміщення ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м.Києві по вул.Закревського, 41 з корисливих мотивів одержала від заступника директора ТОВ «Бур`ян» ОСОБА_15 обумовлені раніше грошові кошти в сумі 2 500 доларів США, що відповідно до офіційного курсу Національного банку України станом на 30.10.2013 року становило 19975грн., за ніби-то вжиття нею особисто заходів до вирішення питання про неанулювання свідоцтва платника ПДВ ТОВ «Бур`ян». Відразу після одержання від ОСОБА_15 вказаних грошових коштів, ОСОБА_13 була затримана працівниками правоохоронних органів столиці, тому не мала реальної можливості розпорядитись цим майном. Тим самим, ОСОБА_13 виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Колегія суддів кваліфікує дії ОСОБА_13 як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.
Призначаючи ОСОБА_13 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченої.
ОСОБА_13 заміжня, працевлаштована, має постійне місце реєстрації та проживання, раніше несудима, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегією суддів не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити обвинуваченій покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_13 , а також запобігання вчиненню нею нових злочинів.
Призначення покарання ОСОБА_13 у виді обмеження волі, як про це просить прокурор, не узгоджується з положеннями ст. 61 КК України.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.
Згідно ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.
Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що після вчинення зазначеного кримінального правопорушення обвинувачена ОСОБА_13 ухилялася від слідства або суду, або вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.
Кримінальне правопорушення, передбачене за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, ОСОБА_13 вчинила 30 жовтня 2013 року, тобто строк давності притягнення ОСОБА_13 до кримінальної відповідальності на час розгляду справи в апеляційній інстанції сплинув.
Згідно ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього кодексу.
Встановивши у судовому засіданні під час апеляційного розгляду наявність підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків даності, колегія суддів уважає за необхідне на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_13 від призначеного вироком суду апеляційної інстанції покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Підлягають стягненню з ОСОБА_13 на користь держави, процесуальні витрати зокрема витрати, пов`язані з проведенням комплексної судової експертизи № 1722/х від 28.11.2013 року, у розмірі 367,08 грн.; комплексної судової експертизи № 879-ВКЕ від 15.11.2013 року - у розмірі 489, 44 грн.; комплексної судової експертизи № 880-ВКЕ, 1737/х від 29.11.2013 року - у розмірі 367, 08 грн.
Згідно ст. 100 КПК України речові докази: грошові кошти в сумі 2500 доларів США - підлягають поверненню ОСОБА_15 ; протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 30.10.2013р., протоколи про результатипроведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.10.2013р. з додатками до них у виді карт SD "Тrаnsсеnd» 8GВ №43 та №44, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2013р., флеш накопичувач SаnDіsс типу m2 8GВ, флеш-карта «МаgісGаtе», СD-R диск №7754/01/кт необхідно залишити в матеріалах кримінального провадження; папкуз документами - повернути в ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м.Києві, аркуш формату А-4 та ватний тампон зі зразком хімічної речовини, 2 ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_13 , один чистий ватний тампон знищити.
Також підлягає задоволенню клопотання адвоката ОСОБА_10 про повернення застави.
Згідно ст. 203 КПК України ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу.
Відповідно до вимог ч. 11 ст. 182 КПК Українизастава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.
Ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 01.11.2013 року до ОСОБА_13 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні №42013110000000929 застосованозапобіжний захід у виді застави у розмірі 50 мінімальних заробітних плат в сумі 60750,00 (шістдесят тисяч сімсот пятдесят) гривень.
Враховуючи те, що застосований Печерським районним судом міста Києва до ОСОБА_13 альтернативний запобіжний захід (застава) припинив свою дію з постановленням апеляційною інстанцією вироку, внесені в якості застави грошові кошти повинні бути повернуті заставодавцю ОСОБА_28 (а.с. 80, т. 2).
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно п. 3 ч. 1ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції є необгрунтованими та такими, що не відповідають сукупності зібраних у кримінальному провадженні доказів, а відтак виправдувальний вирок щодо ОСОБА_13 не може залишатися в силі та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судомнового вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 420 КПК України.
Керуючись статями12, 49, 74 КК України, ст.ст. 100, 283-288, 373, 374, 404, 405, 407, 409, 411, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_13 скасувати.
Постановити новий вирок, яким ОСОБА_13 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити їй покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Звільнити ОСОБА_13 від відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.
Повернути ОСОБА_28 грошові кошти в розмірі 60750,00 (шістдесят тисяч сімсот пятдесят) гривень, які були внесені в якості застави згідно ухвали Печерського районного суду міста Києва від 01.11.2013 року у кримінальному провадженні №42013110000000929 на розрахунковий рахунок Печерського районного суду міста Києва № 37311001002807.
Стягнути з ОСОБА_13 на користь держави витрати, пов`язані із проведенням комплексної судової експертизи № 1722/х від 28.11.13, у розмірі 367,08 грн.; комплексної судової експертизи № 879-ВКЕ від 15.11.2013, у розмірі 489, 44 грн.; комплексної судової експертизи № 880-ВКЕ 1737/х від 29.11.13 - у розмірі 367, 08 грн.
Речові докази: грошові кошти в сумі 2500 доларів США - повернути ОСОБА_11 , протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 30.10.2013р., протоколи про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.10.2013р. з додатками до них у виді карт SD "Тrаnsсеnd» 8GВ №43 та №44, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.10.2013р., флеш накопичувач SаnDіsс типу m2 8GВ, флеш-карту «МаgісGаtе», СD-Rдиск №7754/01/кт - залишити в матеріалах кримінального провадження, папку з документами - повернути в ДПІ у Деснянському районі ГУ Міндоходів у м.Києві, аркуш формату А-4 та ватний тампон зі зразком хімічної речовини, 2 ватні тампони зі змивами з рук ОСОБА_13 , один чистий ватний тампон -знищити.
Касаційна скарга на вирок суду апеляційної інстанції може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:
_______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Справа № 11-кп/824/306/2019 Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України
Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_29
Доповідач: ОСОБА_1
