09.04.2019
Справа № 644/ 3637 /17
н/п 1-кп/644/ 273 /19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2019 року м. Харків
Орджонікідзевський районний суд м. Харкова у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
за участю:
секретарів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
прокурорів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220060001348 від 14.06.2016 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тростянець Сумської області, працюючого без офіційного працевлаштування, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Органом досудовогорозслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинуваченняу тому,що 28.02.2017року близько21год.37хв.,він знаходячисьв третьомупід`їзді будинку АДРЕСА_2 ,реалізуючи свійзлочинний намір,спрямований нанезаконний збутнаркотичного засобу,діючи умисно,з корисливиммотивом таметою незаконногозбагачення,раніше знайомомучоловікові підвигаданими даними ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,який виступавяк покупецьза оперативноюзакупівлею,незаконно збувза грошовувинагороду врозмірі 400гривень дваполімерних пакетиз речовиноюрослинного походженняв подрібненомустані,яка є особливо-небезпечнимнаркотичним засобом-канабіс,загальною масоюв перерахунку на суху речовину 5,1762 грам.
Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 18.04.2017 року, близько 19:00 год., знаходячись в п`ятому під`їзді будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом та метою незаконного збагачення, раніше знайомому чоловікові під вигаданими даними ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який виступав як покупець за оперативною закупівлею, незаконно збув за грошову винагороду в розмірі 200 гривень, полімерний пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 8,3758 грам.
Відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.
Суд вважає, що обвинувачення пред`явлене ОСОБА_8 є недоведеним, оскільки ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах зібраних під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій та отриманих за наслідками їх проведення, стороною обвинувачення не доведено його винуватість поза розумним сумнівом іншими доказами наданими під час судового розгляду, а можливість здобуття інших доказів вичерпана, а тому вважає за необхідне виправдати його на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Під час судового розгляду ОСОБА_8 винним себе в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, та показав, що з закупним ОСОБА_10 він знайомий на протязі п`яти років, час від часу разом з сім`ями відпочивали на природі. Під час одного з таких відпочинків, ОСОБА_11 запропонував йому спробувати покурити наркотичний засіб. В лютому 2017 року до обвинуваченого звернувся ОСОБА_11 з проханням придбати йому спеції до м`яса для відпочинку з друзями, на що він відповів згодою. 28.02.2017 року, він знаходячись вдома, за адресою: АДРЕСА_1 , отримав телефонний дзвінок від ОСОБА_10 , який хотів придбати у нього спеції, на що він відповів згодою та запропонував прийти до нього ввечері. Приблизно о 21:00 годині до нього додому прийшов ОСОБА_11 , вони зустрілися у під`їзді, і він віддав ОСОБА_10 спеції, які той замовляв та отримав за це 400 грн.
На початку квітня 2017 року, до нього знову зателефонував закупний ОСОБА_11 з тим самим проханням, вони домовилися про зустріч ввечері. Він в той день пішов до свого друга, який мешкає неподалік. Ввечері йому зателефонував ОСОБА_11 , він повідомив йому своє місце перебування та повідомив, що спецій в нього є тільки на 200 грн. ОСОБА_11 зайшов до квартири знайомого ОСОБА_8 та він йому віддав полімерний пакет, в якому знаходилися спеції зеленого кольору, а саме: розмарин, базилік, шавлія, проте грошових коштів ОСОБА_11 йому не надав, після чого ОСОБА_11 пішов. ОСОБА_8 залишився у свого знайомого та перебував там приблизно годину. ОСОБА_11 був одягнений у сірий светр.
Дійшовши до свого будинку він був затриманий працівниками поліції, після чого був проведений обшук його помешкання. Під час обшуку було вилучено грошові кошти, у розмірі 600 доларів США, які він взяв у борг та 1200 грн. Після чого, його доставили до Червонозаводського відділу поліції, де провели з ним слідчі дії, а саме: зняли відбитки пальців. Показань обвинувачений не давав.
Стороною обвинувачення під час судового розгляду на підтвердження висунутого обвинувачення надані приведені нижче докази.
Протокол про проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 16.02.2017 року, складений ст. слідчим СВ Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_12 за результатами проведення УОТЗ ГУНП в Харківській області оперативно-технічного заходу, передбаченого ст. 263 КПК України, що проводився в період з 27.10.2016 року до 26.12.2016 року за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 27.10.2016 року №8273 т, починаючи з 02.11.2016 року, стосовно ОСОБА_8 . З протоколу вбачається, що з матеріалів отриманих при проведенні НСРД слідчим відібрана інформація, яка може бути використана як джерело доказів в кримінальному провадженні (т. 2, а.с. 5-15).
На підтвердження законності отримання доказу надано: клопотання ст. слідчого ОСОБА_12 про дозвіл на проведення НСРД від 26.10.2016 року та ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 27.10.2016 року про надання дозволу на проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме: з абонентського номеру телефону, який використовує ОСОБА_8 ( т.2, а.с. 1-2;3-4).
Протокол про проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.03.2017 року, складений прокурором ХМП №5 ОСОБА_4 за результатами проведення УОТЗ ГУНП в Харківській області оперативно-техничного заходу, передбаченого ст. 263 КПК України, що проводився в період з 17.01.2017 року до 19.02.2017 року за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 21.12.2016 року № 10287 т, починаючи з 21.12.2016 року, стосовно ОСОБА_8 . З протоколу вбачається, що з матеріалів отриманих при проведенні НСРД прокурором відібрана інформація, яка може бути використана як джерело доказів в кримінальному провадженні ( т. 2 , а.с. 21-23).
Протокол про проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 10.03.2017 року, складений прокурором ХМП №5 ОСОБА_4 за результатами проведення УОТЗ ГУНП в Харківській області оперативно-технічного заходу, передбаченого ст. 263 КПК України, що проводився в період з 17.01.2017 року до 19.02.2017 року за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 21.12.2016 року № 10287 т, починаючи з 21.12.2016 року, стосовно ОСОБА_8 . З протоколу вбачається, що з матеріалів отриманих при проведенні НСРД прокурором відібрана інформація, яка може бути використана як джерело доказів в кримінальному провадженні ( т. 2 , а.с. 25-32).
На підтвердження законності отримання доказу надано: клопотання прокурора ХМП №5 ОСОБА_4 про дозвіл на проведення НСРД від 20.12.2016 року та ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 21.12.16 року про надання дозволу на проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме з абонентських номерів, які використовує ОСОБА_8 ( т.2, а.с. 17-18; 19-20).
Протокол проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи, складений 01.03.2017 року ст. о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 , за результатами проведення НСРД, передбаченої ст. 271 КПК України, проведеної 28.02.2017 року за дорученням ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 від 22.02.2017 року ( без номера та терміна проведення) стосовно ОСОБА_8 (т.2, а.с. 42-43).
На підтвердження законності отримання доказу надано: клопотання ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 від 16.02.2017 року (т.2, а.с. 38-39) та постанова про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 21.02.2017 року, винесена прокурором ХМП №5 ОСОБА_4 , якою ініціатору звернення доручено провести дану НСРД у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 без його затримання, без відкритого фіксування її результатів та втратою грошових коштів. Безпосереднє проведення оперативної закупки доручено особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 . НСРД доручено провести в термін з 21.02.2017 року до 20.04.2017 року. Відповідно до наявної на постанові відмітки, постанова була розсекречена 11.10.2018 року. (т.2, а.с.40-41); доручення ( у порядку ст. 40 КПК України) про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 22.02.2017 року № 63/131 т., адресоване начальнику УПН ГУ НП в Харківській області з проханням доручити співробітникам УПН НП в Харківській області провести НСРД у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 без його затримання та втратою грошових коштів. Безпосереднє проведення НСРД доручено ОСОБА_9 (період проведення не зазначено). Вказано, що протокол про хід і результати направити до ХМП №5. Відповідно до наявної на дорученні відмітки воно розсекречено 16.11.18 р. (т.2, а.с.198-199).
Протокол складений ст. о/у УПН ГУ НП в Харківській області ОСОБА_13 від 01.03.2017 року за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи, проведеної за дорученням ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_12 № 63/125т від 22.02.2017 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 1963т від 22.02.2017 року ( т.2, а.с. 44).
На підтвердження законності отримання доказу: надано клопотання ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 від 16.02.2017 року про дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відео контроль за особою; ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 22.02.2017 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю за ОСОБА_8 ( т.2, а.с. 34-35; 36-37); доручення ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_12 63/125т. від 22.02.2017 року адресоване Начальнику ГУ НП в Харківській області про проведення НСРД аудіо-, відео контроль за особою з проханням доручити співробітникам УПН ГУ НП в Харківській області із залученням можливостей УОТЗ ГУНП в Харківській області провести негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відео контроль ОСОБА_8 . НСРД провести разом з НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Відповідно до наявної на дорученні відмітки воно розсекречено 16.11.2018 року (т.2, а.с.196-197).
Протокол огляду грошових купюр від 28.02.2017 року, складений ст. о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 та фото-таблицею до нього із зображенням двох купюр по 200 грн.(т.2, а.с. 113-112).
Протокол огляду покупця від 28.02.2017 року, складений ст. о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 (т.2, а.с. 48).
Протокол роз`яснення прав особі, яка здійснює оперативну закупку від 28.02.2017 року, складений ст. о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 (т.2, а.с.49).
Протокол добровільної видачі від 28.02.2017 року, складений ст. о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 (т.2, а.с.50).
Постанова про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, винесена 01.03.2017 року ст. слідчим СВ Основ`янського ВП ГУ НП України в Харківській області ОСОБА_12 (т.2, а.с.51).
Висновок експерта за № 403 від 14.04.2017 року, з якого вбачається, що речовина вилучена 28.02.2017 року у ОСОБА_9 під час проведення НСРД є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 2, 7469 гр; 2,4293 гр.(т.2, а.с. 54-56).
Протокол про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із затриманням особи, складений 19.04.2017 року ст. о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 , за результатами проведення НСРД передбаченої ст. 271 КПК України, проведеної 18.04.2017 року за дорученням ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 від 22.03.2017 року № 63/318т стосовно ОСОБА_8 (т.2, а.с. 66-68).
На підтвердження законності отримання доказу надано: клопотання ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 від 17.03.2017 року (т.2, а.с. 58-59) та постанова про проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 22.03.2017 року, винесена прокурором ХМП №5 ОСОБА_4 , якою ініціатору звернення доручено провести дану НСРД у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 із його затриманням. Безпосереднє проведення оперативної закупки доручено особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 . НСРД доручено провести в термін з 22.03.2017 року до 21.05.2017 року. Відповідно до наявної на постанові відмітки, постанова розсекречена 11.10.2018 року. (т.2, а.с.60-61); доручення (в порядку ст. 40 КПК України) від 22.03.2017 року за № 63/318 ст. слідчого Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 адресоване Начальнику УПН ГУ НП в Харківській області з проханням доручити співробітникам УПН ГУ НП в Харківській області проведення НСРД у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 із затриманням останнього. Безпосереднє проведення НСРД у формі оперативної закупки доручено особі з вигаданими даними ОСОБА_9 ( в дорученні не зазначено період проведення) відповідно до наявної на дорученні відмітки воно розсекречено 16.11.2018 року (т.2, а.с.200).
Протокол від 19.04.2017 року, складений ст. о/у УПН ГУ НП в Харківській області ОСОБА_13 за результатами проведення НСРД аудіо-, відео контроль особи, за дорученням ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_12 № 63/437т від 05.04.2017 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області № 3688т від 05.04.2017 року (т.2, а.с. 69-70).
На підтвердження законності отримання доказу надано: клопотання ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 від 04.04.2017 року про дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відео контроль за особою; ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 05.04.2017 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відео контролю за ОСОБА_8 ( т.2, а.с. 62-63; 64-65); доручення ст. слідчого СВ Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області ОСОБА_12 63/437т. від 05.02.2017 року адресоване Начальнику ГУ НП в Харківській області про проведення НСРД аудіо-, відео контроль за особою з проханням доручити співробітникам УПН ГУ НП в Харківській області із залученням можливостей УОТЗ ГУНП в Харківській області провести негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відео контроль ОСОБА_8 . НСРД провести разом з НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Також зазначено, що протоколи слідчих дій з додатками направити до ХМП №5 та про результати НСРД повідомити відділ поліції. Відповідно до наявної на дорученні відмітки воно розсекречено 16.11.2018 року (т.2, а.с.196-197).
Протокол огляду грошових купюр від 18.04.2017 року, складений о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 з фото-таблицею до нього із зображення купюр різного номіналу (т.2, а.с. 72-75).
Протокол огляду покупця від 18.04.2017 року, складений о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 (т.2, а.с. 76).
Протокол роз`яснення прав особі, яка здійснює оперативну закупку від 18.04.2017 року, складений о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 (т.2, а.с.77).
Протокол добровільної видачі від 18.04.2017 року, складений ст. УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_14 , у якому відображено факт видачі ОСОБА_9 наркотичного засобу та 200 грн. однією купюрою (т.2, а.с.78).
Постанова про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, винесена 19.04.2017 року ст. слідчим СВ Основ`янського ВП ГУ НП України в Харківській області ОСОБА_12 (т.2, а.с.79).
Протокол затримання ОСОБА_8 від 18.04.2017 року, складений о/у УПН ГУНП в Харківській області ОСОБА_13 , у якому відображено факт вилучення під час особистого обшуку у затриманого наркотичного засобу та грошових коштів в сумі 600 доларів США , мобільного телефону Xiaomi з сім-картками (т.2, а.с. 80-84).
Постанови про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів, винесені 20.04.2017 року ст. слідчим Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 (т.2, а.с.85-87).
Висновок експерта за № 707 від 20.04.2017 року, з якого вбачається, що речовина вилучена 18.04.2017 року у ОСОБА_9 під час проведення НСРД є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 8,3758 гр.(т.2, а.с. 91-95).
Протокол обшукувід 18.04.2017року,складений ст.слідчим Основ`янськогоВП ГУНПв Харківськійобласті ОСОБА_12 у якомувідображено фактвиявлення тавилучення зквартири АДРЕСА_3 ,в якіймешкає ОСОБА_8 ,двох склянихпіпеток таверхньої інижньої частин полімерних пляшок з нашаруваннями, грошові кошти в сумі 1058 грн. та фото таблиця до нього (т.2, а.с.99-100).
На підтвердження правомірності проведення обшуку надана ухвала слідчого судді Червонозаводського району м. Харкова від 22.03.2017 року якою слідчому ОСОБА_12 надано дозвіл на його проведення (т.2, а.с.97-99).
Постанови про приєднання до матеріалів кримінального провадження речових доказів винесені 20.04.2017 року ст. слідчим Основ`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_12 (т.2, а.с.111,112).
Висновок експерта за № 749 від 19.05.2017 року, з якого вбачається, що речовина вилучена 18.04.2017 року у ОСОБА_8 , під час затримання в порядку ст. 208 КПК України, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 4,9499 гр.(т.2, а.с. 116-118).
Висновок експерта за № 747 від 25.04.2017 року, з якого вбачається, що на внутрішній поверхні верхньої і нижньої частини полімерних пляшок, внутрішній поверхні скляних піпеток, виявлених 18.04.2017 року під час обшуку помешкання ОСОБА_8 , міститься нашарування речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,3580 гр. (т.2, а.с.124-126).
Висновок експерта за № 26 від 27.04.2017 року, з якого вбачається, що на поверхні грошової купюри номіналом 200 грн., вилученої 18.04.2017 року у ОСОБА_9 , на ватних тампонах зі змивами з долоней рук ОСОБА_8 і на ватному тампоні представленому у якості зразка помітки грошової купюри, присутні нашарування спеціальної хімічної речовини, які люмінесціюють жовто-зеленим кольором і які мають спільну родову належність (т.2, а.с. 131-136).
Висновок результатів медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння від 18.04.2017 року, в якому відображено факт перебування ОСОБА_8 в стані наркотичного сп`яніння (т.2, а.с. 138).
В судовому засіданні прокурор доводив та обґрунтовував винуватість обвинуваченого у вчиненні ним злочинів передбачених ч. 2ст.307 КК України, крім вищенаведених доказів так і показами свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які приймали участь при проведенні оперативної закупки 28 лютого 2017 року, як поняті та показами свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які приймали участь як поняті при проведенні оперативної закупки 18.04.2017 року та при проведені особистого обшуку 18.04.2017 року ОСОБА_8 , під час його затримання в порядку ст. 208 КПК України, та у квартирі ОСОБА_8 . Також посилався на показання свідка легендованої особи ОСОБА_9 .
Під час розгляду кримінального провадження, в судовому засіданні зазначені особи були допитані в якості свідків, та надали наступні показання. Свідок ОСОБА_15 показав, що приблизно в кінці лютого 2017 року, ввечері о 20:00-20:30 год., по вулиці Шариковій, він разом із своїм братом ОСОБА_16 йшли з роботи. До них підійшли два чоловіки, відрекомендувалися співробітниками поліції та запропонували їм прийняти участь в проведенні слідчої дії, на що останні відповіли згодою. ОСОБА_15 та його брат ОСОБА_16 разом із співробітниками поліції пройшли у двір якогось будинку, де стояв автомобіль, з якого пізніше вийшов чоловік на прізвище ОСОБА_9 . Працівники поліції пояснили, що саме зараз буде відбуватися оперативна закупка. Понятим показали копію грошових купюр на папері формату А4 та переписали номери грошових купюр еквівалентом 200 грн. у кількості двох штук. Після чого, ОСОБА_9 взяв вказані гроші та пішов по вулиці повз дитячого садка. Відійшовши від понятих приблизно на 20-30 метрів, ОСОБА_9 зайшов у під`їзд будинку, де перебував близько 10 хвилин. Потім ОСОБА_9 повернувся та видав два пакети, зазначивши, що придбав їх у чоловіка на ім`я ОСОБА_19 . Потім працівники поліції склали якісь документи, поняті поставили свої підписи, пакети запечатали.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 надав суду аналогічні показання, щодо обставин проведення оперативної закупки.
Разом з цим, зазначені особи не змогли підтвердити те, що пакети з речовиною видані ОСОБА_9 були тими ж самими, що йому надав ОСОБА_8 .
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_17 , показав, що, обвинуваченого бачив приблизно в 2016 році у світлу пору доби, більш точний час пригадати не зміг. Свідок рухався по вулиці Шариковій у м. Харкові, коли до нього підійшли два чоловіки та представилися працівниками поліції, запропонували йому бути понятим. Разом із співробітниками поліції він прослідував у двір якогось будинку, там був ще один понятий. Працівники поліції показали 400 грн., купюрами номіналом в 200, 50, 20 та 10 грн., переписали номери купюр, оброблені порошком гроші передали чоловіку на ім`я ОСОБА_9 , якого перед цим оглянули. Після чого, ОСОБА_9 пішов на зустріч. ОСОБА_9 він бачив здалеку, напевно він передав гроші та щось забрав. Коли ОСОБА_9 повернувся, то віддав гроші у розмірі 200 грн. та щось завернуте в пакет зеленого кольору. Вказані речі запечатали, приклеїли бирки, поняті поставили свої підписи. Вказані обставини відбувалися на вулиці у світлий час доби. Через деякий час затримали чоловіка, в якого вилучили грошові кошти у розмірі 200 грн. Потім відбувся обшук, де саме відбувався обшук та що саме вилучили під час його проведення свідок не пам`ятає. Через деякий час понятого допитував слідчий, але де саме це відбувалося в приміщенні чи на вулиці свідок не пам`ятає.
Разом з цим, суд зазначає, що гроші передані ОСОБА_9 для покупки у ОСОБА_8 наркотичного засобу не були виявлені під час досудового розслідування. А відповідно до наданого відеозапису проведення оперативної закупки, ОСОБА_8 спілкувався з ОСОБА_9 у приміщенні квартири свого знайомого. Крім того, показання вказаного свідка протирічать показам свідка ОСОБА_18 .
Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_18 показав суду, що взимку 2016-2017 року в темну годину доби, він йшов до торгового павільйону «Кулиничи» на мікрорайоні «Восточний», де до нього підійшли працівники поліції та попросили прийняти участь в проведенні оперативної закупки. Коли він підійшов до під`їзду, то побачив ще декількох співробітників поліції та ще одного понятого. З автомобіля вийшов чоловік на прізвище ОСОБА_9 , одягнений в чорний одяг. Працівники поліції його оглянули та видали грошові купюри номіналом 200, 50, 20 та 10 грн., всього 400 грн. номери яких було переписано. Працівники поліції йому повідомили, що грошові кошти оброблені порошком жовтого кольору. Після чого, ОСОБА_9 пішов, куди саме свідок не бачив, повернувся через 15 хвилин, по поверненню видав 200 грн. та пакет з речовиною зеленого кольору, сказавши, що придбав його у обвинуваченого. Документи працівниками поліції складалися в автомобілі. Потім затримали обвинуваченого, що саме в нього вилучили свідок не пам`ятає, після цього був проведений обшук житла, там же на другому поверсі свідок вперше побачив обвинуваченого. Свої підписи ОСОБА_18 ставив на протоколі вилучення, на копіях грошових купюр, бирках.
З приводу показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 суд зазначає, що жоден з вказаних свідків не зміг підтвердити той факт, що пакети з речовиною виданою ОСОБА_9 є тими ж самими, що і пакети передані ОСОБА_9 ОСОБА_8 .
Суд наводить показання зазначених осіб, оскільки вбачає в діях правоохоронних органів ознаки провокації. Дана думка підтверджується тим, що свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 під час допиту в категоричній формі стверджували, що до залучення їх понятими під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 , жоден з них ніколи не приймав участі у слідчих діях та з особами які проводили оперативну закупку вони не знайомі.
Однак, це твердження спростовується даними протоколу обшуку від 01.03.2016 року, проведеного по кримінальному провадженню № 12015220060002534 від 27.11.2015 року, проведеного за місцем проживання особи, покази якої відповідно до постанови прокурора ХМП №5 ОСОБА_4 , були підставою для виділення із вказаного провадження матеріалів, які в свою чергу стали підставою для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_8 . Так, у даному протоколі зазначено, що обшук проводився слідчим ОСОБА_12 за участю понятих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та зазначені ті ж самі оперативні співробітники, що і при проведенні оперативної закупки у ОСОБА_8 (т.2, а.с.172-175). Даний протокол наданий суду стороною обвинувачення на підтвердження правомірності проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_8 .
Щодо свідка ОСОБА_17 суд зазначає, що його твердження про те, що він раніше ніколи не приймав участі, як понятий, у слідчих діях та не знайомий з працівниками поліції які проводили НСРД 18.04.2017 року відносно ОСОБА_8 спростовуються даними зазначеними у протоколі огляду місця події, складеного 19.10.2015 року тим же слідчим ОСОБА_12 .
Тобто, з наведеного вище вбачаються, що як найменш, порушення допущені співробітниками поліції під час проведення НСРД 28.02.2017 року та 18.04.2017 року вимог ч. 7 ст. 223 КПК України.
Під час допиту в судовому засіданні, 19.11.2018 року легендована особа ОСОБА_9 показав, що приблизно в лютому місяці, рік та дату він не пам`ятає, ним було придбано у ОСОБА_8 за 400 грн. два полімерних пакети, з однаковою масою речовини рослинного походження канабіс. Дана покупка відбувалася в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 біля квартири ОСОБА_8 , з яким він був давно знайомий.
В протоколі огляду покупця від 28.02.2017 року, вказано, що легендована особа ОСОБА_9 був одягнений у куртку чорного кольору. Однак, під час перегляду оперативного відео вказаної закупки встановлено, що ОСОБА_9 був одягнутий у куртку світлого кольору. Крім того, на відео не відображено факту передачі коштів та передачі товару.
Щодо другого епізоду, який мав місце 18.04.2017 року, свідок ОСОБА_9 пояснив, що він за дорученням слідчого провів оперативну закупку, яка відбулася на вулиці, однак вказані свідчення не знаходять свого підтвердження, так як під час перегляду оперативного відео, описані дії відбувалися в приміщенні квартири.
Свідчення ОСОБА_9 містять суттєві протиріччя, що викликають сумніви в їх достовірності, і з наступних причин.
ОСОБА_9 було зазначено, що 28.02.17 року, він придбав у ОСОБА_8 2 пакета канабіса за 400 грн., по 200 грн. за 1 пакет. Зі слів ОСОБА_9 , час та місце зустрічі, кількість наркотичного засобу, він обговорював з ОСОБА_8 по мобільному телефону. Однак, у протоколі складеному за результатами проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мобільних телефонів), якими користувався обвинувачений зазначена інформація вісутня.
Результат такої НСРД, як аудіо- та відео- контроль за особою, спростовують твердження ОСОБА_20 , про те, що він під час здійснення оперативної закупки був одягнений в куртку чорного кольору, так як оперативне відео чітко свідчить про те, що ОСОБА_9 був одягнений у куртку світлого кольору.
Крім цього, ОСОБА_9 , про оперативну закупку, яка мала місце 18.04.17 року, зазначив, що вона була здійснена на вулиці, біля будинку, де мешкає ОСОБА_8 , однак, результати такої НСРД, як аудіо- та відео- контроль за особою, спростовують це твердження, так як їх зустріч була зафіксована в приміщенні.
На перехресному допиті в суді ОСОБА_9 категорично стверджував, що придбав у ОСОБА_8 28.02.17 року та 18.04.17 року три однакових пакета з канабісом. Однак, це спростовується наявними у справі доказами, а саме: висновками експерта № 403 від 14.03.17 року та №707 від 20.04.17 року, які містять фотозображення зазначених пакетів. Зі зазначених зображень вочевидь видно, що пакети суттєво відрізняються один від одного кількістю в них речовини.
Переглянуті в судовому засіданні відеозаписи НСРД, проведених 28.02.2017 року та 18.04.2017 року вказують на те, що відеозапис їх проведення не був безперервним і тому не дає можливості прийти до висновку, що речовина яка була вилучена у закупного ОСОБА_9 28.02.2017 року і 18.04.2017 року є речовиною отриманою у ОСОБА_8 .
Під час судового розгляду сторона обвинувачення зазначила, що грошові кошти передані ОСОБА_9 для проведення закупки канабісу 18.04.2017 року у загальній сумі 200 грн. не були виявлені під час розслідування.
Зафіксований в протоколі затримання ОСОБА_8 факт світіння долонней його рук, останній пояснив тим, що під час затримання, оперативні співробітники поліції брали його за руки. Стороною обвинувачення вказане не спростоване.
Суд зазначає, що досудове розслідування по даному кримінальному провадженню проводилося із грубим порушенням вимог КПК України, даного висновку суд приходить з наступних підстав.
Так стороною обвинувачення на підтвердження правомірності проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №12016220060001348 надано витяг з ЄРДР від 14.06.2016 року та постанову про виділення матеріалів досудового розслідування, винесену прокурором ХМП №5 ОСОБА_4 від 09.06.2016 року ( т.2, а.с. 166-167, 168-169).
З витягу ЄРДР від 14.06.2016 року вбачається, що підставою для внесення до реєстру відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 307 КК України стало надходження до Червонозаводського ВП ГУНП в Харківській області постанови прокурора ХМП №5 ОСОБА_4 про виділення матеріалів досудового розслідування з кримінального провадження № 12015220060002534 відносно невстановленої особи, яка займається збутом наркотичного засобу канабіс на території м. Харкова.
Разом з цим, із вказаної постанови вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження № 12015220060002534 від 27.11.2015 року за ознаками ч. 1 ст. 309 КК України, особа у якої було виявлено наркотичний засіб під час допиту повідомила, що придбала його у малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_21 та конкретно вказала адресу його проживання. З наданого прокурором протоколу допиту вказаної особи вбачається, що ОСОБА_21 про якого зазначено в постанові є сусідом цієї особи (т.2, а.с.176). В резолютивній частині постанови, прокурором чітко зазначено про внесення до реєстру даних відносно особи на ім`я ОСОБА_21 . Тобто, незрозуміло за наявності яких підстав слідчий Основ`янського відділу поліції ГУ НП в Харківській області ОСОБА_22 вніс до ЄРДР фабулу відмінну від фабули зазначеної прокурором в постанові і на підставі цього розпочав досудове розслідування, в межах якого надав 22.08.2016 року доручення оперативному підрозділу 6 Управління по обслуговуванню Полтавської, Харківської та Сумської областей ДПН НП України встановлювати особу на ім`я ОСОБА_19 , що займається збутом наркотичного засобу канабіс на території м. Харкова. (т.2, а.с.180).
ОСОБА_8 проживає в іншому районі м. Харкова, на значній відстані від особи, на підставі нібито показів якої розпочато досудове розслідування відносно нього.
Відповідно до ч. 3 ст. 217 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.Положенняпро Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення затверджуються Генеральною прокуратурою України за погодженням з Міністерством внутрішніх справ України, Службою безпеки України, Національним антикорупційним бюро України, органом, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Відповідно до частини 3 даної статті, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Відповідно до ч. 5 вказаної статті до Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про: 1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; 3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; 4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; 5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування; 7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.
У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
Аналогічні вимоги щодо відомостей які обов`язково вносяться до ЄРДР містить і Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Відповідно до глави 2 Переліку, відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо. Відповідно до п. 9 вказаної глави, на виявлене під час досудового розслідування кримінальне правопорушення в рамках одного кримінального провадження слідчий за Довідником 1 «Перелік інших джерел, з яких виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення вносить до Реєстру інформацію про джерело, з якого виявлено кримінальне правопорушення, та відомості про кримінальне правопорушення. Кримінальному провадженню за цим правопорушенням присвоюється новий номер. Відповідно до п. 14 даної глави, при внесенні до Реєстру фабули кримінального правопорушення в обов`язковому порядку відображаються дата, час, адреса, місце, спосіб, знаряддя, засоби та інші особливості вчинення кримінального правопорушення, розмір збитків, прізвище фізичної особи (осіб) або дані про юридичну особу (осіб), яка (які) є потерпілими, дані про осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, інші необхідні відомості. Відповідно до п. 15 вказаної глави, у разі якщо невідомі дата та час учинення кримінального правопорушення або інші відомості, інформація вноситься до Реєстру після їх встановлення відповідно до порядку, визначеного пунктом 8 цієї глави.
Суд вважає, що дані внесені до ЄРДР не давали жодних правових підстав для проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_8 . У наданому витягу з ЄРДР, відносно ОСОБА_8 зазначено лише те, що йому повідомлено про підозру і то без зазначення дати вчинення слідчої дії. Досудове розслідування по кримінальному провадженню №12016220060001348 від 14.06.2016 року розпочато до того, як ОСОБА_8 вчинив перший зазначений в обвинувальному акті злочин, відомості про який так і не внесені до ЄРДР.
З огляду на вищевказане, суд приходить до висновку, що вказані вище, надані стороною обвинувачення докази були отримані в порушення вимог ч. 1ст. 86 КПК України.
Так, за правиламист. 223 КПК України, слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Стаття 246 КПК Українивизначає, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.
Із контексту вказаних норм таст. 271 КПК Українивбачається, що в рамках певного кримінального провадження, може здійснюватися контроль за вчиненням злочину, який проводиться у формі контрольованої та оперативної закупки.
Однак, за приписамист. 214 КПК України, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЄРДР).
У третій частині цієї норми, законодавець імперативно зазначає, що здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до цього реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Крім того, відомості щодо вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який ніби то мав місце 28.02.2017 року, взагалі відсутні у Єдиному реєстрі досудових розслідувань. Відомості за результатами проведення 18.04.2017 року оперативної закупки, слідчим були внесені після її проведення наступного дня, тобто 19.04.2017 року.
Оскільки негласні слідчі (розшукові) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проводилися до внесення відомостей до ЄРДР, результати по проведенню таких дій, судом не можуть бути визнані як допустимий доказ.
У зв`язку з цим, суд визнає протоколи огляду та вручення легендованій особі грошей та оперативної закупки недопустимими доказами.
З огляду на сталу практику Європейського суду з прав людини, яка застосовує принцип «плодів отруйного дерева», що відображений у ч. 1ст. 87 КПК України, суд також визнає недопустимими докази, які здобуті на підставі результатів цієї оперативної закупки якими сторона обвинувачення обґрунтовує висунуте обвинувачення, у тому числі і згадані вище висновки експертів №403 від 14.03.2017 року та № 707 від 20.04.2017 року, протоколи огляду грошових купюр від 28.02.2017 року та 18.04.2017 року, протоколи огляду покупця від 28.02.2017 та 18.04.2017 року, протоколи добровільної видачи від 28.02.2017 р. та 18.04.2017 р. та показання свідків: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 .
Положення ст. ст. 85, 86 КПК Українипередбачають, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів; а допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Крім того,ст. 87 КПК Українивстановлено, що недопустимими доказами є докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованихКонституцієюта законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також порушення права особи на захист. Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду.
Докази на яких ґрунтується обвинувачення не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, як з підстав зазначених вище так і з наступних підстав.
Протокол про проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі від 16.02.17 року, складений ст. слідчими ОСОБА_12 , не може бути визнаний допустимим доказом, з урахуванням ч. 2 ст. 86 КПК України, оскільки будь-якого доручення оперативному підрозділу, який безпосередньо використовував спеціальні технічні засоби матеріали кримінального провадження не містять. Два протоколи про проведення НСРД - зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі від 10.03.17 року, складені прокурором ХМП №5 ОСОБА_4 також не містять інформації щодо доручень на їх проведення відповідним оперативно-технічним підрозділам, до протоколу не додано доручень.
Крім цього, зазначені протоколи були складені прокурором - процесуальним керівником по кримінальному провадженню, що є порушенням ч. 3 ст. 252 КПК України, п. 1.7 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів в кримінальному провадженні, чітко зазначено перелік суб`єктів, уповноважених на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, до вказаного переліку прокурор не входить. У пункті п.4.1 Інструкції, вказано, що протокол про хід і результати проведеної НСРД складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу. Таким чином, зазначені протоколи не можуть вважатися допустимими доказами.
Протокол від 01.03.2017 року про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки без затримання особи не може бути визнаний судом допустимим доказом, оскільки з наданих стороною обвинувачення документів встановлено, що зазначений протокол складений працівником оперативного підрозділу. Однак матеріали кримінального провадження, всупереч положенням п.п. 3.4., 3.4.1, 3.4.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів в кримінальному провадженні, яким зобов`язано слідчого, прокурора надавати письмове, мотивоване доручення на проведення відповідної слідчої дії уповноваженим оперативним працівником, однак мотивованого та детального доручення матеріали справи не містять.
Протокол від 19.04.17 року про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки із затриманням покупця не може бути визнаний судом допустимим доказом, оскільки виходячи з того, що з наданих стороною обвинувачення доказів встановлено, що зазначений протокол складений працівником оперативного підрозділу на виконання доручення слідчого 63/318т від 22.03.17 року. Однак, уповноважений оперативний підрозділ проводив НСРД без отримання постанови прокурора про проведення зазначеного НСРД, що є порушенням п.3.4 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів в кримінальному провадженні, яким зобов`язано слідчого, прокурора додавати до доручення постанову прокурора про проведення НСРД.
Судом встановлено, що під час проведення НСРД, 18 квітня 2017 року, працівниками поліції складалася низка процесуальних документів, а саме: протокол огляду грошових купюр, протокол огляду покупця, протокол добровільної видачі за участю понятих ОСОБА_18 та ОСОБА_17 .
Матеріали справи містять докази того, що під час проведення НСРД, працівниками поліції використовувалися заздалегідь ідентифіковані (помічені) гроші.
У відповідності до ч. 1 ст. 273 КПК України заздалегідь ідентифіковані (помічені) гроші можуть використовуватися виключно за рішенням керівника органу досудового розслідування або прокурора. Причому, згідно ч. 2 ст. 41 КПК України, співробітники оперативного підрозділу не мають права здійснювати процесуальні дії за власною ініціативою.
Матеріали кримінального провадження не містять доказів, що рішення про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) грошей приймалися уповноваженою особою. В матеріалах наданих прокурором відсутня інформація щодо походження грошових коштів зазначених в матеріалах НСРД.
Крім того, відповідно до положень Інструкціїпро організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, за результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Матеріали вказаного кримінального провадження зазначених документів не містять.
Згідно з положенням п. 7.1 Інструкції, особа, Конституційні права якої були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження (ст. 253 КПК України).
П. 7.1.2 Інструкції вказує, що в повідомленні зазначається вид негласної слідчої (розшукової) дії, а також подальше використання отриманих матеріалів у кримінальному провадженні або їх знищення.
Відповідно до п. 7.1.3 Інструкції, конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом. Зазначені вимоги також прямо відображені в ст. 253 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вищевказані дії стороною обвинувачення не виконані, що призвело до порушення прав обвинуваченого.
Не може суд визнати допустимими доказами протоколи про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 01.03.2017 року та від 19.04.2017 року, і з огляду на наступне.
Статтею 104 КПК Українивизначені вимоги до протоколу відповідної процесуальної дії. Зокрема, за змістом цієї норми вбачається, що у протоколі має бути відображено хід і результати проведення певної процесуальної дії, яка фіксуються у протоколі. Про фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів має бути зазначено у самому протоколі.При цьому у протоколі зазначається на якому носії інформації зафіксована ця процесуальна дія, а сам носій має бути доданий до цього протоколу. Цей носій із записом є невід`ємним додатком до протоколу. Разом з тим, уст. 105 КПК Україниімперативно зазначено, що додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
За правиламист. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Однак, як вбачається з вказаних протоколів, відомостей щодо аудіо- та відео- фіксування проведення оперативної закупки та технічних засобів які застосовувалися зазначені протоколи не містять.
При дослідженні судом з`ємних накопичувачів інформації, які надані прокурором у паперових конвертах і які є додатками до протоколів НСРД було встановлено, що на конвертах, відсутні будь-які підписи.
До того ж, прокурор з приводу надання суду оригіналів вказаних відеозаписів, повідомив, що у нього, окрім вказаних носіїв, відсутні будь-які інші технічні носії даної інформації.
З огляду на викладене, враховуючи, що стороною обвинувачення суду не зазначено, яким чином та з якого пристрою відеозапис був зроблений та перенесений на карту пам`яті, а також не надано в якості додатків відповідних технічних носіїв інформації зафіксованої слідчої дії, які б містили підписи слідчого та інших осіб, які брали участь у їх виготовленні, суд вважає, що вказані докази сторони обвинувачення не відповідають чинному кримінально-процесуальному законодавству, а тому є недопустимими.
З приводу наданих прокурором на підтвердження обвинувачення наступних доказів, а саме: протоколу затримання ОСОБА_8 , висновку експерта №749 від 19.05.2017 року, протоколу обшуку від 18.04.2017 року, висновку експерта №747 від 25.04.2017 року, суд зазначає, що судовий розгляд проводився відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення.
У зв`язку з чим, дані відображені в протоколі затримання ОСОБА_8 від 18.04.2017 року, в частині виявлення у нього під час проведення особистого обшуку полімерного пакету з речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта № 749 від 19.05.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину -4,9499 гр., а також дані відображені в протоколі обшуку помешкання ОСОБА_8 від 18.04.2017 року, в якому відображено факт виявлення і вилучення двох скляних піпеток та верхньої та нижньої частин полімерних пляшок з нашаруваннями, які відповідно до висновку експерта № 747 від 25.04.2017 року є нашаруваннями речовини, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,3580 гр., суд не враховує оскільки за даними діями обвинувачення не висувалося.
Відповідно до положень ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Однак, в порушення зазначеної норми КПК України, стороною обвинувачення не були розсекречені та надані стороні захисту для ознайомлення у повному обсязі матеріали кримінального провадження на яких ґрунтується висунуте обвинувачення.
Стороні захисту були відкриті та надані для ознайомлення постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 21.02.2017 року та від 22.03.2017 року (розсекречені 11.10.2018 року) - 08.11.2018 року (т.2, а.с. 153), доручення слідчого ( в порядку ст. 40 КПК України), які надавалися оперативним підрозділам Національної поліції: за №63/131 т. від 22.02.2017 року, №63/125 т. від 22.02.2017 року, 63/318 від 22.03.2017 року, 63/437 від 05.02.2017 року (розсекречені 16.11.2018 року)-19.12.2018 року (т.2,а.с.195), тобто вже на стадії судового розгляду.
У постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16, сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої частиною дванадцятоюстатті 290 КПК. І він зводиться до наступного.
Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
При цьому Суд зауважив, що чиннийКПКне містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з частиною дванадцятоюстатті 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.
Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.
Частина дванадцятастатті 290 КПКУкраїни фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їхню доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення.
Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.
Верховний Суд України звертає увагу на те, що недослідження судом першої інстанції процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі недослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.
Крім того, дані постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки заКПКкритерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.
В контексті забезпечення права на справедливий суд доречно нагадати й акцент Європейського суду з прав людини на необхідності чіткого дотримання положень з питань допустимості доказів. І хоча Європейський суд у своїх рішеннях наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження («Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року).
Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів - презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на те, що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.
Так, на необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 27 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що, відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Частиною другою статті 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1-31/2011) положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно- розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі Закон № 2135-XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом № 2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Водночас, відповідно до положень частини третьої статті 9 КПК, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Статтею 8 Закону № 2135-XII встановлено права підрозділів, які крім іншого, здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Такі підрозділи мають право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 КПК у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Обов`язок доказування обставин у даному кримінальному провадженні покладається саме на сторону обвинувачення. Усувати виявлені розбіжності це обов`язок прокурора, будь-яких клопотань з приводу сприяння йому в реалізації цього обов`язку, прокурор суду не заявляв. При судовому розгляді, в тому числі показаннями понятих, вказані розбіжності усунуті не були.
За вимогамист. 22 КПК Україникримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Клопотань для сприяння в реалізації його прав та обов`язків прокурор до суду не заявляв. Прокурором не було надано будь-яких доказів, що усувають зазначені розумні сумніви. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Стаття 17 КПК Українипроголошує, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до вимог пункту 1 частини першоїстатті 6 Закону № 2135-XII, є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, що готують вчинення злочину.
Інформація про те, що особа вчиняє або вже вчинила злочин, може бути перевірена шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій після внесення відомостей до ЄРДР, тобто в межах кримінального провадження, що передбаченост. 214 КПК України.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Ванян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації», з яких слідує, що за умови відсутності у справі даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.
Інформація, отримана від агентів поліції в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.
Будь-яких даних про те, що до зустрічі ОСОБА_9 з обвинуваченим ОСОБА_8 , останній незаконно збувавнаркотичні засоби,стороною обвинувачення не надано. Раніше ОСОБА_8 не мав судимості і не перебував під слідством за подібні дії.
Виходячи із практики Європейського судуяк джерела права, для оцінки ситуації на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів і з`ясування того, чи мало місце порушення п. 1ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини(право на справедливий суд) у зв`язку з провокацією злочину, необхідно проаналізувати рішення Європейського суду з прав людини, зокрема постановлені ним у справах: «Раманаускас проти Литви», «Люді проти Швейцарії», «Тейшейра де Кастропроти Португалії», «Ваньян проти Російської Фендерації», та «Калабро проти Італії», та саме поняття провокації злочину (підбурювання до злочину) дане ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви».
Як убачається з наведених рішень Європейського суду з прав людини, при визначенні того, чи мало місце порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції (право на справедливий суд) у зв`язку з провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів.
Так, Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях наводив визначення «провокації», зокрема дане ним у постанові по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а чинять такий вплив, що підбурюють до вчинення злочину, який інакше не було б вчинено, для того, щоб розкрити злочин, а саме отримати докази його здійснення і почати кримінальне переслідування ...».
При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним встановленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: наявність підстав для проведення відповідних заходів та роль співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину.
Належними підставами здійснення названих вище заходів ЄСПЛ визнає конкретні і достатні фактичні дані, що вказують на можливе вчинення особою злочину.
У випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин відповідно дост. 271 КПК Україниможе здійснюватися контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Відповідно до п.1.12.3. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України N 114/1042/516/1199/936/1687/5від 16.11.2012 (далі Інструкція), оперативна закупка полягає в імітації придбання або отримання, у тому числі безоплатного, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності товару, обіг якого обмежений чи заборонений чинним законодавством, з метою викриття і документування факту вчинення злочину та особи, яка його вчинила.
Пунктом 1 частини сьомоїстатті 271 КПК Українина прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на вчинення злочину.
Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)
У справі «Ваньян проти Російської Федерації» (заява № 53203/99, п. 49, від 15.12.2005 року) Європейський Суд також підкреслив, що просту заяву співробітників міліції в суді, що вони володіли відповідною інформацією, якщо її не було перевірено судом, не може бути розцінено, як належну підставу для проведення «перевірочної закупівлі».
Якщо виділити всі сформульовані Європейським Судом у справі «Ваньян проти Російської Федерації» вимоги до проведення «перевірочної закупівлі», то для проведення «перевірочної закупівлі» у правоохоронних органів повинні бути конкретні відомості про те, що особа займається протиправною діяльністю, з метою перевірки яких і проводиться даний захід; наявність цих відомостей має бути перевірено судом, і простого посилання на те, що вони були в розпорядженні відповідних органів, тут недостатньо; використання для обвинувачення особи доказів, отриманих у результаті підбурювання її до вчинення злочину, тобто проведення «перевірочної закупівлі» за відсутності конкретних перевірених відомостей, порушує принцип справедливості судового розгляду.
Однак прокурором не було надано суду будь-яких доказів зовнішньої інформації про готування обвинуваченим до вчинення злочину. Протоколів прийняття заяв про вчинення кримінального правопорушення від будь-яких осіб, які повідомили, що ОСОБА_8 збуває наркотичні речовини чи готується до вчинення будь-яких злочинів, суду надано не було.
Крім того, аналізуючи постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 21.02.2017 року (том 2 а.с. 40-41) та від 22.03.2017 року (том 2, а.с. 60-61) можна зробити висновок, що з їхнього змісту взагалі не вбачається наявності достатніх підстав, для проведення оперативної закупки. Згідно цих постанов єдиною підставою проведення негласної слідчої дії зазначено «отримані дані в ході досудового розслідування», при цьому ці отримані у ході досудового розслідування дані стороною обвинувачення суду для перевірки надані не були.
Отже, прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення оперативної закупки, прокурором не було надано доказів зовнішньої інформації про вчинення ОСОБА_8 чи готування до вчинення будь-яких злочинів, відповідна інформація з урахуванням вищенаведених рішень ЄСПЛ не була підтверджена перед судом.
Пунктом 6 ч. 2ст. 251 КПК Українипередбачено, що постанова прокурора про проведення негласної слідчої дії повинна містити зокрема обґрунтування прийняття постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб.
Проте постановипрокурора пропроведення контролюза вчиненнямзлочину від21.02.2017року тавід 22.03.2017року не містять належного обґрунтування їхнього прийняття.
В порушення п. 1 ч. 7ст. 271 КПК Україниу вказаних постановах не викладені обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Відповідно дост. 93 КПК Українизбирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, суд доходить висновку, що зміст пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення свідчить, що збут наркотичних засобів відбувався виключно особі з вигаданими та зміненими анкетними даними, яка діяла за дорученням працівників правоохоронних органів в межах процедури оперативної закупки.
З наданих стороною обвинувачення доказів не вбачається, яким чином кандидатура ОСОБА_9 була підібрана для проведення оперативної закупки і вона була залучена слідчим до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку, відсутня її письмова згода на участь в оперативній закупці.
При вирішенні питання щодо того, чи в даному випадку мало місце провокування (підбурювання) ОСОБА_8 до вчинення злочину з метою його подальшого викриття суд зауважує на таке.
Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки здійснюється згідно з положеннямистатті 271 Кримінального процесуального кодексу Україниу порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, Державної податкової служби України, Служби безпеки України, Державної митної служби України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Відповідно до положень ч. 3ст. 271 КПК Українипід час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Провокація злочину є недопустимою з огляду на правову позицію Верховного Суду України, викладену в узагальненні від 01.01.2008 року про «Практику розгляду судами справ про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», в якому ВСУ вказує на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведенні досудового слідства, а відтак судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.
У даній справі легендований свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показав, що діяв за вказівкою співробітників поліції, але коли саме та з яких підстав йому було запропоновано прийняти участь у проведенні оперативної закупки суду не повідомив.
Джерело походження наданих закупній особі грошей стороною обвинувачення не було підтверджено при судовому розгляді. Перша оперативна закупка проводилася без затримання фігуранта з втратою грошових коштів.
Щодо зазначених доказів будь-яких клопотань до суду щодо сприяння прокурору у реалізації ним його процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків прокурором не заявлялося.
Суд зобов`язаний перевірити при судовому розгляді докази, які надаються сторонами, в тому числі і показання свідка - закупної особи, встановити, що обвинувачений передав цій особі полімерний пакет з наркотичним засобом, що саме цей пакет закупна особа потім видала співробітникам поліції. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях та переважно базуватися на одних лише показаннях закупної особи.
Суд не може збирати докази з власної ініціативи.Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. І обов`язок доказування обставин у даному кримінальному провадженні покладається саме на сторону обвинувачення.
Згідно ч. 3ст. 373 КПК Україниобвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до п.19постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01 листопада 1996 року №9, визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.
Згідно з ч.2ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Якщо у справі відсутні дані про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім закупного, то у органів досудового слідства та суду є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація. Інформація, отримана від закупного в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків, не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувальний вирок.
Наведене вище дає підстави дійти висновку про те, що ЄСПЛ чітко розмежував межі дозволеного під час проведення правоохоронними органами негласних слідчих дій. Тобто, якщо вказані працівники, з метою штучного збільшення показників боротьби зі злочинністю, спеціально залучають для цього підготовлену особу, яка в подальшому під їхнім контролем активними діями провокує особу до вчинення кримінального правопорушення, то докази на підтвердження винуватості, здобуті в ході такої провокації суд зобов`язаний визнати як недопустимі, а особу обвинуваченого - виправдати.
На підставі наведеного аналізу рішень ЄСПЛ та оцінки доказів у кримінальному провадженні, суд приходить до висновку що дії легендованої особи, яка запропонувала обвинуваченому ОСОБА_8 передати йому особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, носили провокативний характер, оскільки як убачається з матеріалів даної кримінальної справи співробітники правоохоронних органів не обмежилися пасивним розслідуванням, а виступили з активними діями, оскільки не провели перевірку та не отримали доказів зовнішньої інформації про вчинення обвинуваченим чи готування до вчинення будь-яких злочинів, не підтвердили її перед судом, самі зініціювали інформацію про злочин, зустрічі закупної особи з обвинуваченим, надали закупній особі гроші, джерело походження яких не встановлено, провели так звану «оперативну закупку», підбуривши обвинуваченого діями легендованої особи на вчинення інкримінованого йому злочину з метою його подальшого викриття, який не був би вчинений обвинуваченим без будь-якої участі з боку правоохоронних органів, оскільки до їх втручання обвинувачений не провів жодної підготовчої дії для вчинення інкримінованого йому протиправного діяння, і співробітники правоохоронних органів не «приєдналися» до злочину, який особа вже почала вчинювати, а безпосередньо спонукали її та підбурили її до його вчинення.
Відповідно до вимог ст. ст.22,26 КПК України, судом були створені всі умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. За вимогами п. 2 ч. 1, ч. 3ст. 373 КПК Україниу разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, ухвалюється виправдувальний вирок. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
На підставі викладеного, всебічно, повно дослідивши обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, враховуючи що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, а також враховуючи положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини заст. 17 КПК України, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, приймаючи до уваги вимогист. 62 Конституції України, з огляду на те, що достатніх та допустимих доказів на спростування тверджень сторони захисту стороною обвинувачення не було надано, беручи до уваги, що усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченого, суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано суду достатніх переконливих доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2ст. 307 КК України, а тому, суд дійшов переконання, що ОСОБА_8 необхідно виправдати з підстав передбачених п. 2 ч. 1ст. 373 КПК Україниу зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Питання щодо речових доказів вирішується судом відповідно до ст.100 КПК України.
Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -
УХВАЛИВ:
ОСОБА_8 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст.307 КК України та виправдати на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні даних кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у вигляді застави з покладеними обов`язками до набрання вироком законної сили залишити без змін, після набрання вироком законної сили запобіжний захід - скасувати.
Заставу у розмірі 48000 (сорок вісім тисяч) грн. 00 коп., яка внесена згідно квитанції №13 від 21.04.2017 року ОСОБА_23 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Харківській області № 37318098006674, з призначенням платежу: «застава за ОСОБА_8 у справі № 646/2881/17, провадження №1-кс/646/2232/2017, платник ОСОБА_23 », повернути заставодавцю ОСОБА_23 , відповідно до ч. 11 ст. 182 КПК України,після набрання вироком законної сили.
Арешт накладенийухвалою слідчогосудді Червонозаводськогорайонного судум.Харкова від21.04.2017року наналежні ОСОБА_8 грошові коштив сумі600доларів США, мобільний телефон Xiaomi з сім-картками НОМЕР_1 , вилучені у ОСОБА_8 під час затримання, після набрання вироком законної сили скасувати.
Речові докази, а саме: полімерні пакети вилучені 28.02.2017 року, 18.04.2017 року, з особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, дві скляні піпетки з ковпачками зеленого кольору, верхню та нижню частини полімерних пляшок з нашаруваннями екстракту канабісу, які знаходяться на зберіганні в УРЗ ГУ НП в Харківській області після набрання вироком законної сили - знищити.
Грошові кошти в сумі 600 доларів США, грошові кошти в сумі 1058 грн., мобільний телефон Xiaomi з сім-картками НОМЕР_1 повернути ОСОБА_8 .
Копію вироку вручити прокурору і обвинуваченому негайно після його проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Вирок може бути оскаржений до Харківського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення шляхом подання апеляційної скарги через районний суд.
Головуючий суддя: ОСОБА_1
