ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/14645/19 Суддя (судді) першої інстанції: Шейко Т.І.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2020 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Оксененка О.М.,
суддів: Лічевецького І.О.,
Мельничука В.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілк Рівер» до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, -
В С Т А Н О В И В :
Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілк Рівер» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради, в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.07.2019 №8927-р/пк-пз;
- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу ТОВ «Мілк Рівер» у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.
Позов обґрунтовано тим, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель безпідставно відмовила у задоволенні скарги ТОВ «Мілк Рівер» про порушення Управлінням освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні переможцем аукціону ФОП ОСОБА_1 , оскільки не взяла до уваги доводи позивача про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам тендерної документації.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Визнано протиправним і скасовано рішення Постійною діючої комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.07.2019 №8927-р/пк-пз.
Зобов`язано Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілк Рівер» у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d.
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що переможець аукціону не порушив умови документації, що свідчить про обґрунтованість прийняття апелянтом оскаржуваного рішення.
Окрім того, на думку апелянта, відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедури закупівель, за наслідками яких укладено договір, та на сайті Уповноваженого органу також розміщена інформація щодо виконання договору, укладеного з ФОП ОСОБА_1 .
Згідно п.3 частини першої ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) також у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, на офіційному сайті (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-14-000233-b) 14.05.2019 опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі (ДК 021:2015:15320000-7 Фруктові та овочеві соки) зі строком поставки з моменту підписання до 31.12.2019 на очікувану вартість 450 000,00 грн. (з ПДВ). Замовником процедури закупівлі виступило Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради, до якої додано в електронному вигляді Тендерну документацію з додатками (далі - тендерна документація).
31 травня 2019 року проведено аукціон по зазначеній закупівлі, до участі в якому допущено таких учасників: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Мілк Рівер»; ТОВ «Край-МК», ФОП ОСОБА_2 ; ФОП ОСОБА_3 ,ТОВ «Постачання готових страв».
04 червня 2019 року замовником на сайті закупівлі опубліковано протокол засідання тендерного комітету Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради від 04.06.2019 №425 про намір укласти договір, відповідно до якого (протоколу) пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 визнана найбільш вигідною.
Не погоджуючись із таким рішенням, ТОВ «Мілк Рівер» подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель про зобов`язання Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради скасувати рішення про визначення переможцем ФОП ОСОБА_1 та про намір укласти з ним договір.
Згідно з наведеними у вказаній скарзі доводами, зазначене рішення не відповідає приписам законодавства, суперечить умовам тендерної документації, фактичним обставинам та порушує його права та інтереси, оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки:
1) не надав письмову згоду на обробку персональних даних представників учасника, що є порушенням пункту 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації.
Так, в інформації про працівників (файл «інформація про працівників») ФОП ОСОБА_1 вказав прізвища, ініціали, посади працівників, їх рівень освіти та досвід роботи, що є персональними даними цих фізичних осіб.
У той же час, ФОП ОСОБА_1 не надав письмову згоду своїх представників ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на обробку їх персональних даних (в т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на Веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua з метою проведення процедур державних закупівель) за зразком згідно з додатком 4 до тендерної документації;
2) всупереч вимогам пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації не надав інформацію про кваліфікацію працівників, які будуть залучені до реалізації договору.
Надана ФОП ОСОБА_1 інформація про працівників містить відомості про наявність у нього 6 працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та про залучення до реалізації умов договору трьох працівників: керівника ОСОБА_1 (вища економічна освіта, досвід 7 років); водія ОСОБА_5 (середня технічна освіта, досвід 1 рік); комірника ОСОБА_4 (середня технічна, досвід 1 рік)».
Згідно з доводами позивача ФОП ОСОБА_1 зазначив прізвище, ім`я та по батькові цих осіб, рівень освіти та досвід роботи. При цьому інформація про їх рівень освіти не є інформацією про їх кваліфікацію.
Окрім того, як зазначено в скарзі, в складі своєї пропозиції ФОП ОСОБА_1 надав штатний розпис на 2019 рік, який не відповідає встановленим законодавством вимогам до документації, оскільки не містить таких обов`язкових реквізитів як дата, реєстраційний індекс документа, гриф затвердження, інформацію щодо загальної кількості працівників, а також інформацію про посадовий оклад відносно кожної посади, яка має бути зазначена згідно з Класифікатором професій ДК 003:2010, затвердженим наказом Держспоживполітики від 28.07.2010 №327, застосування якого є обов`язковим для всіх роботодавців;
3) не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що не узгоджується з вимогами пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» і додатку 6 до Тендерної документації.
За наслідками розгляду указаної скарги рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.07.2019 №8927-р/пк-пз ТОВ «МІЛК РІВЕР» відмовлено у задоволенні скарги, у зв`язку із тим, що скаржник не довів того, що:
- працівники, про яких ФОП ОСОБА_1 надав відповідну інформацію у складі тендерної пропозиції, є учасниками або представниками учасника, які мають надати свою письмовому згоду на обробку персональних даних.
- надана про цих працівників інформація містить їхні персональні дані;
- тендерна документація не містить окремих вимог до порядку оформлення штатного розпису та окремих вимог щодо надання документального підтвердження кваліфікації працівників;
- у тендерній документації відсутні вимоги щодо необхідності зазначення інформації саме про спеціалізований транспорт.
Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, є необґрунтованим, що зумовлює необхідність задоволення вимоги позивача про визнання цього рішення протиправним і скасування.
Відтак, з метою поновлення порушеного права позивача, за захистом якого він звернувся до суду, підлягає задоволенню й інша його вимога, а саме про зобов`язання Антимонопольного комітету України повторно розглянути скаргу ТОВ «Мілк Рівер» у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d.
Колегія суддів не погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
За визначенням пункту 1 частини першої статті 4 КАС України адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір.
У свою чергу, згідно пункту 2 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.
У відповідності до частини першої статті 19 КАС юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.
Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій, крім спорів, для яких законом установлений інший порядок судового вирішення.
Водночас, визначальними ознаками приватно-правових відносин є, зокрема, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин.
Відтак, під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та (або) інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі та визначальною ознакою справи адміністративної юрисдикції є суть, тобто зміст, і характер даного спору.
Як свідчать матеріали справи, у серпні 2019 року позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 04.07.2019 №8927-р/пк-пз, та зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу ТОВ «Мілк Рівер» у процедурі закупівлі (ДК 021:2015: 15320000-7 Фруктові та овочеві соки) за №UA-2019-05-14-000233-d з.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Статтею 1 Закону № 922-VIII визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
У відповідності до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до статті 27 КАС України адміністративні справи з приводу оскарження нормативно-правових актів Кабінету Міністрів України, міністерства чи іншого центрального органу виконавчої влади, Національного банку України чи іншого суб`єкта владних повноважень, повноваження якого поширюються на всю територію України, крім випадків, визначених цим Кодексом, адміністративні справи з приводу оскарження рішень Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та рішень у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи за позовом Антимонопольного комітету України у сфері державної допомоги суб`єктам господарювання, адміністративні справи, відповідачем у яких є дипломатичне представництво чи консульська установа України, їх посадова чи службова особа, а також адміністративні справи про оскарження актів, дій чи бездіяльності органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, та про анулювання реєстраційного свідоцтва політичної партії, про заборону (примусовий розпуск, ліквідацію) політичної партії вирішуються окружним адміністративним судом, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ.
У той же час, згідно пункту 7 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема: справи у спорах, що виникають з відносин, пов`язаних із захистом економічної конкуренції, обмеженням монополізму в господарській діяльності, захистом від недобросовісної конкуренції, в тому числі у спорах, пов`язаних з оскарженням рішень Антимонопольного комітету України, а також справи за заявами органів Антимонопольного комітету України з питань, віднесених законом до їх компетенції, крім спорів, які віднесені до юрисдикції Вищого суду з питань інтелектуальної власності.
Отже, як вимоги Господарського процесуального кодексу України, так і положення Кодексу адміністративного судочинства України передбачають розгляд окремих категорій справ за участю органу державної влади - Антимонопольного комітету України поза межами адміністративного судочинства.
Разом з тим, оскільки предметом спору у цій справі є незгода позивача із рішенням Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель у зв`язку з недотриманням процедури закупівлі через невідповідність вимогам тендерної документації та визнання переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 , та враховуючи, що за результатами проведеної Управлінням освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради процедури закупівлі із переможцем торгів - ФОП ОСОБА_1 вже укладено договори 10 липня 2019 року, що підтверджується даними з сайту prozorro про проведення процедури закупівлі (ДК 021:2015:15320000-7 Фруктові та овочеві соки), колегія суддів приходить до висновку, що даний позов спрямований саме на захист прав у сфері господарських правовідносин, а не публічно-правових відносин, що виключає можливість його розгляду та вирішення у порядку адміністративного судочинства.
Зазначена позиція цілком відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 14 травня 2019 року у справі №918/843/17, в якій зокрема, зазначено, що орган виконавчої влади або місцевого самоврядування у відносинах щодо організації та порядку проведення торгів (тендеру) діє як суб`єкт владних повноважень і спори щодо оскарження рішень чи бездіяльності цих органів до виникнення договірних правовідносин між організатором та переможцем цього тендеру відносяться до юрисдикції адміністративних судів.
Проте, після укладення договору між організатором конкурсу та його переможцем спір щодо правомірності рішення тендерного комітету підлягає розгляду в порядку цивільного (господарського) судочинства, оскільки фактично зачіпає майнові інтереси переможця торгів.
Крім цього, у вказаному рішенні Велика Палата зазначила, що спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу (переважно майнового) конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.
Пунктом 10 частини першої статті 20 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем;
Згідно статті 20 Господарського кодексу України держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів.
За таких обставин, враховуючи, що спір між учасниками у цій справі не є спором у сфері публічно-правових відносин, а тому з урахуванням суб`єктного складу сторін має вирішуватись за правилами господарського судочинства.
Вказане узгоджується з висновком, викладеним в постанові Верховного Суду від 07 травня 2020 року у справі №826/10147/18.
Відповідно до п. 1 частини першої ст. 238 КАС України, суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Згідно з частиною першою ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
На підставі вищенаведеного, беручи до уваги, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції із закриттям провадження у справі.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Мілк Рівер» до Антимонопольного комітету України, треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення - закрити.
Роз`яснити Товариству з обмеженою відповідальністю «Мілк Рівер» право на звернення до суду для захисту своїх прав в порядку господарського судочинства.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Оксененко
Судді І.О. Лічевецький
В.П. Мельничук
