Кропивницький апеляційнийсуд
№ провадження 11-кп/4809/125/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 364 (165) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.11.2020 року. Кропивницький апеляційнийсуд колегієюсуддів судовоїпалати зрозгляду кримінальнихсправ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №42015250000000220 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирокСоснівського районногосуду м.Черкаси від16вересня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, маючого на триманні малолітню дитину ОСОБА_10 , працюючого як фізична особа-підприємець, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України та виправдно його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Богодухівка, Чорнобаївського району, Черкаської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , займається суспільно корисною працею, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 - ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 - ч.1 ст.364 КК України та виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази,
ВСТАНОВИВ:
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висунуто обвинувачення у вчиненні злочинів за наступних обставин.
ОСОБА_7 , працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, розслідуючи кримінальне провадження №12015250040002328, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2015 за фактом нанесення ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, 19.06.2015 виніс постанову про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, та того ж дня об 11 годині 36 хвилин особисто вніс відомості про прийняте рішення у кримінальному провадженні до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
При цьому, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, грубо порушуючи вимоги ч. 5 ст. 284 КПК України, про прийняте рішення не повідомив, шляхом надіслання постанови про закриття, прокурора у кримінальному провадженні, заявника, потерпілого.
В подальшому, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, з метою отримання неправомірної вигоди та особистого збагачення, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про винесену ним самим 19.06.2015 постанову про закриття кримінального провадження № 12015250040002328 від 17.06.2015, порушуючи вимоги Закону України „Про міліцію, Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_15 , право па користування яким має ОСОБА_8 , із ОСОБА_13 , відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси, повідомив ОСОБА_13 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.
Вищенаведені злочинні послідовні дії слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 , як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимогами Закону України „Про міліцію, Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006, призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Міністерства внутрішніх справ України, міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.
Таким чином, ОСОБА_16 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, з корисливих мотивів, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про винесену ним самим, 19.06.2015 постанови про закриття кримінального провадження № 12015250040002328 від 17.06.2015 та внесення 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин відомостей про прийняте рішення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , який був обізнаний про його злочинний умисел, під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_15 , право на користування яким має ОСОБА_8 , із ОСОБА_13 , відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси повідомив ОСОБА_13 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні №12015250040002328 від 17.06.2015, ОСОБА_7 27.06.2015 близько 13 години, вступивши у попередню змову із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , який був заздалегідь обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_16 , та за його пособництвом, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_15 , право на користування яким має ОСОБА_8 , на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, 30 у м. Черкаси, одержав від ОСОБА_13 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.
Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
ОСОБА_8 , працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, будучи обізнаним в силу безпосереднього виконання своїх службових обов`язків в одному кабінеті із слідчим СВ Соснівського РВ вм. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 , про здійснення досудового розслідування останнім у кримінальному провадженні №12015250040002328, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.06.2015 за фактом нанесення ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, діючи умисно, всупереч інтересам служби, усвідомлюючи злочинний умисел ОСОБА_7 , спрямований на отримання неправомірної вигоди та особистого збагачення, з метою сприяння ОСОБА_7 у вчиненні умисного злочину, виступивши в якості пособника у вчиненні злочину, порушуючи вимоги Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від22.02.2006,19.06.2015 приблизно о 12 годині доставив на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_15 , право на користування яким має ОСОБА_8 , ОСОБА_7 для зустрічі із ОСОБА_13 на перехрестя вулиць Громова- Чайковського в м. Черкаси.
Вищенаведені злочинні та умисні дії слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , як представника влади - працівника правоохоронного органу, вчинені ним всупереч інтересам служби, що виразились у нехтуванні вимогами Закону України «Про міліцію», Кримінального процесуального кодексу України, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.06.2006, призводить до втрати довіри громадян до діяльності правоохоронних органів, а також завдали істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету правоохоронного органу - Міністерства внутрішніх справ України, міліції, як державного озброєного органу виконавчої влади, який захищає життя, здоров`я, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань.
Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України, а саме: пособництво у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
Окрім того, органами досудового розслідування ОСОБА_8 , обвинувачується в тому що працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з метою реалізації злочинного умислу ОСОБА_7 , спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12015250040002328 від 17.06.2015, будучи заздалегідь обізнаним про його незаконні дії, попередньо домовившись із ним про пособництво у вчиненні злочину, 27.06.2015 близько 13 години, доставив ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_15 , право на користування яким має ОСОБА_8 , до території навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, 30 у м. Черкаси, в салоні якого ОСОБА_7 , за безпосередньої присутності ОСОБА_8 , одержав від ОСОБА_13 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.
У подальшому, усвідомлюючи свою протиправну поведінку, ОСОБА_8 на вищевказаному автомобілі, в якому продовжував перебувати ОСОБА_7 , зник з місця події, тим самим виконав усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги ОСОБА_7 щодо приховування його злочинних дій.
Таким чином, ОСОБА_8 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.190 КК України, за ознаками пособництво у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).
За наслідком розгляду кримінального провадження, вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України та виправдно його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 , ч.1 ст.364 КК України та виправдати його у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.
В обґрунтування прийнятого рішення, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів, які б могли бути покладені в основу обвинувального вироку та не доведено, що ОСОБА_7 , вчинені кримінальні правопорушення передбачені ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, оскільки частина з доказів, наданих стороною обвинувачення, здобута з порушенням норм процесуального законодавства, а інші, як самі по собі, так і в сукупності, прямо чи не прямо не доводять наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих йому злочинів.
З зазначених вище підстав, суд вважає також недоведеним винуватість ОСОБА_8 , у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190, ч.5 ст.27 , ч.1 ст.364 КК України.
Крім того, обвинувачення ОСОБА_7 за ст.190 КК України не містить в собі, спосіб заволодіння чужим майном та обставини отримання ним коштів, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 , складу злочину передбаченого ч.1 ст.190 КК України, а також відповідно про відсутність в діях ОСОБА_8 , складу злочину передбаченого ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190 КК України, оскільки наведене виключає ознаки пособництва у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Крім того, з фабули обвинувачення вбачається, що вчинене ОСОБА_7 діяння, яке кваліфіковано за ч.1 ст. 364 КК України, завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, а дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.5 ст.27 , ч.1 ст.364 КК України, за ознаками пособництва ОСОБА_7 , у заподіянні такої шкоди.
Разом з тим, для наявності кримінально карного діяння, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, необхідно встановити, що в результаті допущеного службовою особою зловживання владою або службовим становищем було завдано саме матеріальної шкоди у вказаному розмірі, окремим громадянам або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, що під час досудового розслідування, а також розгляду справи в суді, встановлено не було.
Таким чином, суд першої інстанції прийшов до переконливого висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 , складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, а також про відсутність в діях ОСОБА_8 , складу кримінальних правопорушень передбачених ч.5 ст.27 , ч.1 ст.190, ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України.
Не погоджуючись з судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , яка приймала участь в суді першої інстанції подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - скасувати , через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_16 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_17 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК України у зв`яз закінченням строків давності.
Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбачі ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати перебування його під вартою під час досудового розслідування з 27.06.2015 по 14.07.2015.
Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 , ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 5 ст. 27 , ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 , ч. 1 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, зі штрафом в розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Стягнути із ОСОБА_16 та ОСОБА_8 у рівних частинах витрати на залучення експертів під час досудового розслідування на загальну 2276,78 грн.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції , розглядаючи справу по суті, упереджено підійшов до доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, і висновок про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, у яких вони обвинувачуються, побудував, не дослідивши та належним чином не перевіривши докази, надані стороною обвинувачення, чим суттєво порушив вимоги ст. 374 КПК України.
Так, судом першої інстанції проігноровано вимоги закону, а письмові докази у кримінальному провадженні суд безпосередньо не оголосив, не дослідив, тим самим порушив вимоги ст.ст. 371, 358 КПК України про долучення до матеріалів провадження документів і їх оголошення в судовому засіданні.
При цьому, суд неправомірно зазначив у вироку про безпосереднє дослідження в судовому засіданні письмових доказів, на які в подальшому посилався у своєму рішенні, хоча ці докази були лише оголошені прокурором під час судового розгляду.
Крім того, суд мотивуючи підстави виправдання ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , у своєму рішенні посилається на письмові докази, які ним безпосередньо не досліджені, зокрема на протоколи за результатами негласних слідчих (розшукових) дій.
Тобто, всупереч вказаних вимог кримінального процесуального закону, а також не дотримавшись положень ст. ст. 94, 99 КПК України, суд першої інстанції в повному обсязі не перевірив всі обставини провадження, не дослідив письмові докази у провадженні та обгрунтував своє рішення на суперечливих та не перевірених в порядку, визначеному чинним КПК України, доказах.
Зазначені порушення відповідно до ст. 411 КПК України є істотними та перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Окрім того, таке рішення суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, адже висновки суду містять істотні суперечності, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, ним до уваги не взяті.
Так, зокрема, суд в порушення ст. 94 КПК України, не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , обмежився лише викладом обставин щодо двох зустрічей свідка із ОСОБА_7 , під час яких був присутній ОСОБА_8 .
Проте, поза увагою суду залишились покази свідка про те, що під час спілкування із ОСОБА_7 той йому не повідомляв ні про наступні виклики до райвідділу, ні про необхідність допиту, ані про прийняте рішення про закриття кримінального провадження.
Також, без належної судової оцінки залишились твердження ОСОБА_13 щодо усвідомлення ним того, що він передавав грошові кошти ОСОБА_7 , як працівнику правоохоронного органу, до повноважень якого безпосередньо входило прийняття рішення про закриття кримінального провадження щодо його неправомірних дій, тому що лише в такому випадку зміг би уникнути кримінальної відповідальності та покарання, оскільки останній запевнив його у наявності таких повноважень та у прийнятті рішення на його користь за умови передачі йому грошових коштів.
Окрім того, як одна із підстав для виправдання обвинувачених судом зазначено, що в кримінальному провадженні нікого потерпілим визнано не було, натомість констатовано, що ОСОБА_13 являється свідком, який надавав кошти обвинуваченому ОСОБА_7 . Тим самим суд фактично підтвердив отримання ОСОБА_7 грошових коштів від ОСОБА_13 .
Разом з тим, з урахуванням обставин кримінального провадження та перекваліфікації під час досудового розслідування дій ОСОБА_7 із ч.3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України, варто зазначити, що матеріалами досудового розслідування підтверджено, що: 1) грошові кошти сумі 2000 грн., які ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_13 27.06.2015, того ж дня були вручені останньому працівниками ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України з метою документування одержання ОСОБА_7 як працівником правоохоронного органу неправомірної вигоди; 2) грошові кошти належать вказаній установі; 3) перед передачею їх ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди вони були оглянуті, помічені спеціальною хімічною речовиною відкопійовані та вручені ОСОБА_13 ; 4) в подальшому ці ж кошти було виявлено та вилучено під час огляду місця події 27.06.2015 та визнано речовими доказоми у кримінальному провадженні.
Саме у зв`язку із цим в обвинувальному акті відразу було зазначено про відсутність потерпілого від кримінальних правопорушень та відсутність завданої шкоди, а ОСОБА_13 , відповідно до ч. 7 ст. 55 КПК України залучений до кримінального провадження як свідок.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 364 КК України, та, як наслідок, ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України, суд повністю проігнорував дані про те, що злочини обвинувачені вчиняли, перебуваючи на посадах слідчих, являлись службовими особами, які займають відповідальне становище, при вчиненні злочину використовували надані їм владу та службове становище.
В такому разі, суд визнаючи відсутність в діях обвинувачених складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, не враховував всіх обставин провадження в сукупності та прийняв рішення з порушенням вимог ст. 374 КПК України, належно його не мотивувавши та не врахувавши вимоги закону України про кримінальну відповідальність та судову практику.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 інкримінується саме те, що він, з метою сприяння ОСОБА_7 у вчиненні умисного злочину, виступивши в якості пособника у вчиненні злочину, 19.06.2015 приблизно о 12 годині доставив на автомобілі ВАЗ 211540 ОСОБА_7 для зустрічі із ОСОБА_13 на перехрестя вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси. А в подальшому, виступивши в якості пособника у вчиненні ОСОБА_7 злочину, 27.06.2015 близько 13 години, на тому ж автомобілі доставив ОСОБА_7 до території навпроти магазину «АТБ» по вул. Пастерівська, в салоні якого ОСОБА_7 , за безпосередньої присутності ОСОБА_18 , одержав від ОСОБА_13 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 грн.
Визнаючи ОСОБА_8 невинуватим у вчиненні злочинів, суд в порушення ст. 374 КПК України не навів жодних підстав для виправдання останнього та не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення саме щодо пособництва у вчиненні злочинів.
Звертаючись до правової позиції апеляційного суду Черкаської області в цій справі, що викладена в ухвалі від 24.11.2016, суд зазначив, що обвинувачення ОСОБА_7 не містить в собі спосіб заволодіння чужим майном та обставини отримання ним коштів. Однак, апеляційний суд Черкаської області, скасовуючи вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 24.12.2015, зазначив, що у цьому вироку не розкрито спосіб заволодіння чужим майном та обставини отримання обвинуваченим коштів.
Таким чином, суд підміняючи поняття обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті та обвинувачення, визнаного судом доведеним, помилково зазначив як підставу для виправдання позицію апеляційного суду в даній справі, а інших мотивів на обґрунтування свого рішення щодо неконкретності обвинувачення в порушення вимог ст. 374 КПК України не навів.
Передчасним та завідомо упередженим, таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, є висновок суду про недопустимість доказів внаслідок порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Так, судом зазначено, що кримінальні правопорушення, в яких обвинувачуються ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , не відносяться до тяжких особливо тяжких злочинів, а тому докази, здобуті під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд у відповідності з вимогами ст. 86 КПК України не може визнати допустимими через порушення порядку їх отримав встановленого цим Кодексом.
Однак судом, у зв`язку із порушенням принципу безпосереднності дослідження доказів та внаслідок цього - порушенням порядку дослідження протоколів слідчих дій та інших матеріалів досудового розслідування залишено поза увагою той факт, що відомості про кримінальне провадження №42015250000000220 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.06.2016 за ч. 3 ст. 368 КК України, яка відповідно до ч.4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином. Саме за ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_7 28.06.2015 було повідомлено про підозру. Відповідно до оголошених прокурором під час судового розгляду письмових доказів, починаючи з 22.06.2015 у кримінально провадженні проводились слідчі, в тому числі негласні (розшукові), та процесуальні дії і приймались процесуальні рішення саме за ч. 3 ст. 368 КК України.
Лише за 5 днів до завершення досудового розслідування, 21.08.2015 ОСОБА_7 було змінено підозру з урахуванням фактичних обставин встановлених під час розслідування, а також з урахуванням тих же обставин повідомлено про підозру ОСОБА_8 .
Таким чином, внаслідок істотного порушення вимог кримінальні процесуального законодавства та необгрунтованого визнання доказів недопустимими, судом не надано оцінки доказам, які могли істотно вплинути на висновки суду та на законність і обгрунтованість прийнятого рішення.
Натомість, відповідно до досліджених під час судового розгляду протоколу № 18/24-298т та оптичного диску № 91т про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відносно ОСОБА_7 встановлено, що 27.06.2015 об 11.01 ОСОБА_13 зателефонував до ОСОБА_7 та повідомив про готовність зустрітись із ним з метою передачі йому грошових коштів. В свою чергу, ОСОБА_7 одразу ж після розмови із ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_19 та, нагадавши йому зміст попередньої розмови із свідком на розі вулиць Чайковського-Громова, повідомив про готовність останнього передати грошові кошти, а також запитав у ОСОБА_19 коли той буде в м. Черкаси, на що отримав відповідь: «в два десь, може менше». Закінчивши розмову з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 телефоном повідомив ОСОБА_13 про можливість зустрітись того ж дня (27.06.2015) приблизно в обід.
Подальшим судовим дослідженням результатів цієї ж негласної слідчої (розшукової) дії встановлено, що 27.06.2015 о 12.56 ОСОБА_17 зателефонував до ОСОБА_13 та повідомив про те, що через 3 хвилини під`їде до магазину «АТБ» по вул. Пастерівська, а також вказує ОСОБА_20 знаходитись поблизу того ж магазину. Через 4 хвилини, о 13.00, ОСОБА_17 знову телефонує до ОСОБА_13 та вказує підійти до автомобіля Жигулі, п`ятнадцята, сріблястого кольору, що стоїть на стоянці прямо перед ним.
Судовим дослідженням проколу від 27.06.2015 про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді спостереження за особою - ОСОБА_7 та відтворенням відповідних відофайлів, встановлено, що 27.06.2015 о 13.00 до автомобільної стоянки приміщення магазину «АТБ-Маркйт» по вул. Пастерівська, 106 під керуванням ОСОБА_8 під`їхав автомобіль ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , та зупинився біля стоянки вказаного магазину. О 13.02 до вказаного автомобіля підійшов ОСОБА_13 та за вказівкою ОСОБА_7 , поданої через відчинені передні пасажирські двері, сів до салону автомобіля, після чого автомобіль розпочав рух. ОСОБА_13 о 13.05 вийшов із автомобіля ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , та пішов пішки, а ОСОБА_16 та ОСОБА_8 на вказаному автомобілі продовжили рух вулицями міста.
Щодо обставин отримання ОСОБА_16 грошових коштів, то дослідженими під час судового розгляду протоколом № 18/24-301т від 04.08.2015 і картою пам`яті № 90т про результати проведеної негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи відносно ОСОБА_7 , встановлено, що 27.06.2015 о 13.02 ОСОБА_13 сів до автомобіля ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , за кермом якого перебував ОСОБА_8 , а на передньому пасажирському сидінні - ОСОБА_16 . Після короткої розмови на побутові теми, ОСОБА_16 наказує ОСОБА_13 покласти грошові кошти та йти. ОСОБА_13 дістає грошові кошти та кладе їх на підлокітник між передніми сидіннями автомобіля, зауваживши, що так вони розлетяться. Після цього ОСОБА_16 і ОСОБА_8 запевняють ОСОБА_13 в тому, що все буде добре та ОСОБА_13 виходить із автомобіля.
Автомобіль ВАЗ, р.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 , в якому продовжував перебувати ОСОБА_7 , різко від`їжджає від ОСОБА_13 , а з метою приховування вчиненого злочину та побоювання бути викритими працівниками правоохоронних органів, ОСОБА_8 тривалий час їздить вулицями міста, тим самим виконавши усі дії, залежні від нього, спрямовані на надання допомоги ОСОБА_16 щодо вчинення ним злочину та приховування його злочинних дій.
При подальших телефонних розмовах, вже після отримання ОСОБА_16 грошових коштів, із ОСОБА_21 вони зідзвонюються кожні 2-3 хвилини, в розмовах ОСОБА_8 повідомляє, що за ним їздить машина, ОСОБА_16 говорить, що ховається в під`їздах.
Суд всупереч вимогам ст.ст. 94, 99, 358, 359 КПК України взагалі не надав жодної оцінки вищевказаним доказам.
Натомість суд у вироку необгрунтовано та безпідставно не надав аналіз оголошеним прокурором під час судового розгляду письмовим доказам кримінальному провадженні: постанові про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 23.06.2015 №914т та відповідному протоколі складеному за результатами її виконання, від 02.07.2015 №18/24-264т протоколу про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 22.06.2015; протоколу огляду, помітки та вручення грошових коштів від 27.06.2015, протоколам огляду місця події від 27.06.2015 та відеозаписам до них; висновку судово-хімічної експертизи та ряду інших письмових доказів.
Цим доказам в порушення ст. 94, 99, 358 КПК України не надано судової оцінки, що свідчить не лише про істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а й про неповне та упереджене дослідження обставин кримінального провадження.
Вказані докази не взяті судом до уваги як такі, що могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 ККУкраїни та ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 190, ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України відповідно.
Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність полягає у незастосуванні закону, який підлягає застосуванню зокрема ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України до ОСОБА_7 та ч. 5 ст. 27 ч.1 ст. 190, ч. 1 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України до ОСОБА_8 .
Недотримання вищевказаних норм закону призвело до ухвалення судом першої інстанції незаконного, необгрунтованого і невмотивованого рішення, і як наслідок, до уникнення обвинуваченими належного та справедливого покарання відповідно до ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи кожного з обвинувачених.
Таким чином, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування вироку.
Обвинувачений ОСОБА_7 , в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, наводить свої мотиви та те, що вирок Соснівського районного суду м. Черкаси, від 16.09.2019 не містить істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.09.2019 без змін.
Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора і просили рішення суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, з урахуванням обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення виходячи з наступного.
Статтею ст. 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Серед засад кримінального провадження, за змістом ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст. 62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».
Статтею 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 р. (п. 146) Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.
На виконання вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має відповідати критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції виконав дані вимоги закону в повному обсязі, а будь-які правові підстави для скасування виправдувального вироку, відсутні.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд першої інстанції, встановивши, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , органом досудового розслідування, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч.1 ст. 364 КК України та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.27 ч. 1 ст. 190, ч.5 ст.27 ч.1 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, виправдав їх у зв`язку з недоведеністю, що в їх діянні є склад вказаних кримінальних правопорушеннь.
На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушеннь доводиться зібраними по справі доказами, які містяться в матеріалах кримінального провадження, які були досліджені судом безпосередньо в судовому засіданні,а саме:
-показами свідка ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції пояснив, що між ним та дружиною виник конфлікт, внаслідок якого він наніс дружині тілесні ушкодження. Після чого дружина свідка написала заяву до правоохоронних органів по даному факту. Слідчим по даній справі був ОСОБА_7 . Дещо пізніше слідчий викликав ОСОБА_13 до себе в кабінет для дачі пояснень по факту нанесення тілесних ушкоджень. В назначений день ОСОБА_13 , прийшов до слідчого, проте його на місці не було. Свідок зателефонував слідчому, останній сказав залишити копію паспорта в канцелярії та після чого вони домовилися про зустріч. Більше ніяких документів від ОСОБА_13 не вимагали. Зустрілися вони на перехресті вул. Громова-Чайковського, 19.06.2015. Під час даної зустрічі ОСОБА_13 спілкувався з ОСОБА_7 , а ОСОБА_8 сказав свідку, щоб той шукав гроші. Дані грошові кошти, ОСОБА_13 повинен був віддати, щоб не ходити і не відмічатися три роки. При цій зустрічі ОСОБА_7 йому нічого не говорив про рух справи. По даній справі ОСОБА_7 його не допитував. Після цієї зустрічі ОСОБА_13 вирішив написати заяву до правоохоронних органів. В подальшому, ОСОБА_13 були вручені грошові кошти, які були помічені. Слід зазначити, що гроші, які отримав ОСОБА_13 належали не йому, а були надані саме співробітниками міліції. В цей же день, ОСОБА_13 зателефонував ОСОБА_7 та сказав, що знайшов гроші. Гроші ОСОБА_13 дали працівники міліції в цей же день, коли він їх передавав. Грошові кошти ОСОБА_13 отримував при понятих. Про зустріч з ОСОБА_7 вони домовилися біля магазину «АТБ» по вул. Пастерівській. Коли до магазину під`їхав автомобіль, ОСОБА_13 сів на заднє сидіння. ОСОБА_7 сидів спереду на пасажирському сидінні, а ОСОБА_8 був за кермом. ОСОБА_7 сказав ОСОБА_13 , щоб він поклав гроші і йшов. ОСОБА_13 поклав гроші на підлокітник та вийшов з автомобіля. При виході ОСОБА_13 запитав чи все буде добре, на що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом відповіли: «Так»;
-показами свідка ОСОБА_22 , який суду пояснив, що на той час, він працював начальником слідчого відділу Соснівського РВ м. Черкаси, в якому працювали ОСОБА_7 , а також ОСОБА_8 . Коли правоохоронні органи затримали останніх, про це було повідомлено також ОСОБА_22 , як безпосереднього керівника. Свідок також зазначив, що кримінальне провадження за фактом нанесення ОСОБА_13 легких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 перебувало у провадженні ОСОБА_7 , який , як слідчий, здійснював у ньому досудове розслідування. Проте, про причини закриття ОСОБА_7 вказаного кримінального провадження через два дні після початку розслідування, ОСОБА_22 нічого не відомо. Кримінальне провадження перебувало у слідчого ОСОБА_7 у сейфі, про прийняте рішення останній керівництву не доповідав. Про закриття справи ОСОБА_22 дізнався з реєстру;
-показами свідка ОСОБА_23 , який у судовому засіданні пояснив, що на той час він був заступником начальника слідчого відділу Соснівського РВ м. Черкаси. ОСОБА_7 , а також ОСОБА_8 він знає. У червні 2015 року ОСОБА_23 зателефонував керівник та повідомив, що є інформація про те, що хтось з його підлеглих хоче вчинити протиправні дії і з цього питання працює служба безпеки. Після чого, ОСОБА_23 зателефонував майже усім підлеглим та повідомив дану інформацію, щоб з їх сторони не було жодних неправомірних дій. Приблизно через годину, свідку зателефонували працівники внутрішньої безпеки МВС України та повідомили, що затримали ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Крім того, свідок ОСОБА_23 зазначив, що законність прийняття процесуальних рішень перевіряє прокуратура. ОСОБА_23 , як на той час заступник начальника слідчого відділу Соснівського РВ м. Черкаси, також перевіряв справи, але вибірково, коли було вчинено тяжкий або особливо тяжкий злочин;
-наказом №7 о/с від 17.01.2014 ОСОБА_7 призначено на посаду слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області;
-наказом№151 о/с від 10.07.2013 ОСОБА_8 призначено на посаду слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області;
-протоколом огляду документу від 02.07.2015 року, згідно якого слідчим з ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_24 , у зв`язку з проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015250000000220, було оглянуто матеріали кримінального провадження №12015250040002328 від 17.06.2015 за зверненням ОСОБА_14 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України. Після проведеного огляду було виготовлено копії вказаного кримінального провадження, які долучено до протоколу;
-відомостями із журналу №1234 реєстрації вихідних документів Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, в якому відсутні відомості щодо повідомлення прокурора і заявника про закриття кримінального провадження №12015250040002328;
-інформацією відділу статистики, ведення ЄРДР прокуратури Черкаської області від 01.07.2015 про рух кримінального провадження №12015250040002328 від 17.06.2015, яке розслідував слідчий ОСОБА_7 , відповідно до якого, останнім 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин внесено відомості про закриття кримінального провадження №12015250040002328;
-протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.06.2015, згідно якого ОСОБА_13 повідомив, що слідчий ОСОБА_7 19.06.2015, запропонував закрити кримінальне провадження відносно нього за ч.1 ст.125 КК України за грошову винагороду в сумі 2000 грн.;
-протоколом огляду, помітки та вручення грошових коштів від 27.06.2015, згідно якого в приміщенні УМВС в Черкаській області працівниками міліції в присутності понятих було помічено та вручено ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 2000 грн. а саме: купюри номіналом 500 грн., за №ВФ1143640; дев`яти купюрах номіналом 100 грн. за №№ЕХ0972983, ВД0971280, ГХ1446959, ЕЦ6324105, ЕХ0387431, КЛ1544491, ЕЖ4413714, МЄ5566291, КК3345371; дванадцяти купюрах номіналом 50 грн. за №№ПЗ9545312, РЄ4324938, СВ7922789, РВ2878789, РЗ7733866, ПВ0719135, РЖ1043153, ПЗ2995683, ПЗ4901496, ПЗ4901495, ПЗ4901506, ПЗ4901505;
- протоколом огляду місця події від 27.06.2015 та відповідними відеозаписами до нього, згідно яких слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_25 , в присутності понятих, за участі ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , а також спеціаліста НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області ОСОБА_26 , ст. о/у в ОВС ВВБ в Черкаській області ОСОБА_27 , проведено огляд прибудинкової території будинку АДРЕСА_4 . Також було оглянуто автомобіль ВАЗ-211540 сірого кольору д.н.з. НОМЕР_1 . Під час проведення зазначеного огляду спеціалістом НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області, було проведено змиви в автомобілі, а саме: з ручки коробки передач, з керма, з лицевої сторони авто магнітоли, з внутрішньої ручки водійських дверей, з внутрішньої ручки передніх пасажирських дверей. Проведено змиви з лівої та правої долоні рук ОСОБА_8 . При проведенні змивів у ОСОБА_7 на долонях обох рук виявлено чітке світіння люмінесцентного жовтого кольору. Тампони зі змивами було поміщено до пакетів експертної служби;
-протоколом огляду місця події від 27.06.2015 та відповідний відеозапис до нього, згідно яких слідчим в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_28 , в присутності понятих, на майданчику між 8 та 9 поверхом під`їзду №4 будинку АДРЕСА_5 , було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2030 грн.,з яких купюри по 500, 100 та по 50 грн., 20 грн., 10 грн. мали люмінесценцію жовтого кольору;
-висновком судово-хімічної експертизи №2/0997 від 24.07.2015, відповідно до якого на купюрі номіналом 500 грн., за №ВФ1143640; дев`яти купюрах номіналом 100 грн. за №№ЕХ0972983, ВД0971280, ГХ1446959, ЕЦ6324105, ЕХ0387431, КЛ1544491, ЕЖ4413714, МЄ5566291, КК3345371; дванадцяти купюрах номіналом 50 грн. за №№ПЗ9545312, РЄ4324938, СВ7922789, РВ2878789, РЗ7733866, ПВ0719135, РЖ1043153, ПЗ2995683, ПЗ4901496, ПЗ4901495, ПЗ4901506, ПЗ4901505; купюри номіналом 20 грн. за №СД0698966; купюри номіналом 10 грн. за №НЖ0821139, а також на тампонах, якими проводились змиви з лівої та правої рук ОСОБА_7 ; на тампонах, якими проводились змиви з правої ручки передніх дверей автомобіля, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, вказана хімічна речовина на всіх предметах ідентична;
-протоколом №18/24-264 від 02.07.2015, про результати контролю за вчиненням злочину (Нетаємно), який складено ст. о/у в ОВС ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України майором ОСОБА_29 , про те, що 27 червня 2015 року з метою контролю за вчиненням злочину у формі спеціального експерименту працівниками ВВБ в Черкаській області ДВБ МВС України складено протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів на суму 2000 (дві тисячі) гривень. З вказаних грошових купюр, після їх огляду, та опису ознак, за участю заявника та понятих отримано світлокопії. В подальшому грошові купюри помічено спеціальною хімічною речовиною, що під дією лампи ультрафіолетового випромінювання світиться яскраво-жовтим кольором. Учасникам продемонстровано люмінесценція речовини в ультрафіолетових променях на помічених купюрах. Зразок спеціальної хімічної речовини нанесено на аркуш паперу, який запаковано в конверт і опечатано печаткою «Для пакетів» ВВБ в Черкаській області та завірено підписами понятих, заявника та оперативного працівника, який долучається до протоколу. Вказані грошові купюри, після їх обробки вручені ОСОБА_13 , для подальшого використання при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії по підтвердженню фактичних даних щодо вимагання неправомірної вигоди слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_7 . Цього ж дня, близько 13 години заявник ОСОБА_13 перебуваючи в салоні автомобіля ВАЗ 211540 днз НОМЕР_1 , на вимогу ОСОБА_7 поклав вищезазначені грошові кошти в сумі 2000 гривень на підлокітник розташований між сидінням водія та переднім пасажирським сидінням;
-протоколом №18/24-301 від 04.08.2015, про результати аудіо-, відео контролю особи (Нетаємно) та відповідний аудіо запис, якими зафіксовано зустріч ОСОБА_13 з слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України ОСОБА_7 , яка відбулася 27.06.2015;
-протоколом №18/24-298 від 30.07.2015, про результати проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів (Нетаємно) та відповідний аудіо запис, відповідно до яких було отримано інформацію з мережі мобільного оператора ТОВ «Астеліт» по номеру мобільного терміналу № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_7 ;
-протоколом про результати спостереження за особою від 27.06.2015, фото таблицею та відповідним відеозаписом до нього, якими зафіксовано проведення співробітниками міліції спостереження за слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області капітаном міліції ОСОБА_7 .
Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, пославшись на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, так як дійшов правильного висновку, що зібрані у справі докази не доводять, що в діянні обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є склад інкримінованих їм кримінальних правопорушень, а усі сумніви й припущення щодо доведеності обвинувачення підлягають тлумаченню на користь обвинувачених, з чим цілком погоджується колегія суддів.
Вказана позиція викладена також і у п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, де Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Зокрема, в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого обвинувачення, судом першої інстанції цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті в провадженні докази, наявні в матеріалах кримінального провадження та дано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України.
Відповідно до пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 працюючи на посаді слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області, являючись працівником правоохоронного органу, з корисливих мотивів, діючи в особистих інтересах, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про винесену ним самим, 19.06.2015 постанову про закриття кримінального провадження № 12015250040002328 від 17.06.2015 та внесення 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин відомостей про прийняте рішення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за пособництвом слідчого СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , який був обізнаний про його злочинний умисел, під час особистої зустрічі, на яку його доставив ОСОБА_8 на автомобілі ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_15 , право на користування яким має ОСОБА_8 , із ОСОБА_13 , відносно якого розслідував дане кримінальне провадження, 19.06.2015 приблизно о 12 годині на розі вулиць Громова-Чайковського в м. Черкаси повідомив ОСОБА_13 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття вказаного кримінального провадження, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, який виразився у замовчуванні правдивих відомостей щодо стану досудового розслідування у кримінальному провадженні №12015250040002328 від 17.06.2015, ОСОБА_7 27.06.2015 близько 13 години, вступивши у попередню змову із слідчим СВ Соснівського РВ в м. Черкаси УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 , який був заздалегідь обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_16 , та за його пособництвом, перебуваючи у салоні автомобіля ВАЗ 211540, державний номерний знак НОМЕР_1 , належний на праві приватної власності ОСОБА_15 , право на користування яким має ОСОБА_8 , на проїжджій частині навпроти магазину «АТБ», розташованого по вулиці Пастерівська, 30 у м. Черкаси, одержав від ОСОБА_13 раніше обмовлені грошові кошти в сумі 2000 гривень, таким чином заволодівши ними.
Таким чином, з висунутого обвинувачення убачається, що ОСОБА_7 шляхом шахрайства заволодів під виглядом отримання неправомірної вигоди грошовими коштами ОСОБА_13 в сумі 2000 грн..
На думку колегії суддів, викладене формулювання обвинувачення є суперечливим, оскільки за версією обвинувачення, ОСОБА_7 виніс постанову про закриття кримінального провадження № 12015250040002328 від 17.06.2015 та вніс відомості про прийняте рішення 19.06.2015 об 11 годині 36 хвилин до Єдиного реєстру досудових розслідувань. А вже о 12 годині того ж дня повідомив ОСОБА_13 про можливість прийняття рішення про винесення постанови про закриття кримінального провадження стосовно нього, за умови передачі йому неправомірної вигоди в сумі 2000 гривень.
Однак, про час зустрічі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , відомо лише зі злів останнього та будь якими об`єктивними доказами по справі не підтверджуються. Проте, точний час зустрічі вказаних осіб є визначальним для встановлення умислу ОСОБА_7 та юридичної кваліфікації його дій, оскільки достеменно встановити, що останній вніс дані про прийняте рішення про закриття кримінального провадження до ЄРДР до зустрічі з ОСОБА_13 , не представляється можливим. А отже і висновки суду першої інстанції, що стороною обвинуваченя допущено суперечності, зазначивши, що ОСОБА_7 шляхом шахрайства заволодів під виглядом отримання неправомірної вигоди грошовими коштами ОСОБА_13 , колегія суддів знаходить обґрунтованими.
Крім того, погоджується колегія суддів і з висновком районного суду щодо відсутності у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України.
Частиною першою статті 190 КК України, передбачена кримінальна відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).
Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.
Водночас з обвинувального акту убачається, що в даному кримінальному провадженні шкода кримінальним правопорушенням не завдана, потерпілі у кримінальному провадженні відсутні, цівільний позов під час досудового розслідування не заявлявся.
Не заявлено цівільний позов і під час судового розгляду даного кримінального провадження.
Як убачається з показів свідка ОСОБА_13 , гроші які він залишив в автомобілі належали не йому, а були надані співробітниками міліції. За таких обставин органом досудового розслідування залишилося не встановленим відносно кого вчинено шахрайство та кому завдано збитків.
Наведених висновків достатньо для того, щоб констатувати відсутність об`єктивної сторони складу злочину, передбаченої ч.1 ст. 190 КК України в діях обвинуваченого ОСОБА_7 та відповідно в діях ОСОБА_8 складу злочину передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.190 КК України, оскільки наведене виключає ознаки пособництва у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Також, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, а саме: зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України, а саме: пособництво у зловживанні службовим становищем, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_7 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, та не вбачає в діях ОСОБА_8 , складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України, виходячи з наступного.
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.364 КК України та до положень п.3 примітки до цієї статті згідно із Законами від 21 лютого 2014 р. №746-VІІ та від 13 травня 2014 року №1261- VІІ (що набрали чинності відповідно 28 лютого та 04 червня 2014 року) було внесено зміни і викладено їх у наступній редакції: зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, а істотною шкодою визначено таку, що у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Відповідно до змісту постанови Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року № 5-99кс16, диспозиція ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 365 КК, якими передбачено відповідальність за заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або громадським чи державним інтересам, чи інтересам юридичних осіб, може становити не лише майнову шкоду, а й включати прояви немайнової шкоди, але тільки ті, які можуть одержати майнове відшкодування (як істотна шкода може враховуватися будь-яка за характером шкода, якщо вона піддається грошовій оцінці та відповідно до такої оцінки досягла встановленого розміру).
Верховний Суд України у вказаному рішені зазначив, що у вироку (ухвалі) має бути чітко встановлено і доведено, що саме вчинення того чи іншого службового злочину стало причиною відповідних наслідків. Обчислення їх розміру, на думку суду, має бути належним чином підтверджено (у тому числі цивільним позовом, як підтвердження факту та розміру реальної майнової шкоди) та не викликати сумніву.
У даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такі розрахунки розміру істотної шкоди відсутні.
Слід звернути увагу, що ухвалою Великої Палати Верховного Суду від 30 серпня 2018 року № 13-40кс18 не знайдено підстав для відступу від існуючої правозастосовчої практики, орієнтованої лише на кількісний (вартісний) показник виміру істотної шкоди, заподіяної охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб.
Колегія суддів зазначає, що ні письмовими доказами у кримінальному провадженні, ні показаннями свідків, які були належно оцінені судом, стороною обвинувачення не було доведено, що діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було завдано будь-яких матеріальних збитків, які б завдали істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.
Враховуючи викладене, за результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що висунуте органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 за ч.1 ст.364 КК України та ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.1 ст.364 КК України не знайшло свого підтвердження доказами, а тому прийняв обґрунтоване рішення про необхідність виправдання останніх, з чим погоджується і колегія апеляційного суду.
Таким чином, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з цим є слушними апеляційні доводи прокурора, щодо необґрунтованого висновку районного суду про недопустимість доказів внаслідок порушення порядку проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: негласна слідча (розшукова) дія у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відповідних технічних засобів (у відповідності до ст.263 КПК України); негласна слідча (розшукова) дія у вигляді аудіо-, відеоконтролю особи (у відповідності до ст.260 КПК України); негласна слідча (розшукова) дія спостереження за особою (у відповідності до ст.269 КПК України).
Колегія суддів констатує, що даний висновок суду першої інстанції про визнання вказаних доказів не допустимими не грунтуться на вимогах чинного кримінального процесуального закону, оскільки вказані докази зібрані строною обвинучення відповідно до вимог та положень глави 21 КПК України. Однак, вказане порушення, допущене судом першої інстанції не вплинуло на правильність прийнятого остаточного рішення по справі.
Водночас, є безпідставними апеляційні доводи прокурора щодо неповноти судового розгляду. Так, на думку апелянта, суд мав самостійно оголошувати письмові докази по справі. Проте, такі доводи не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.
Згідно ч.1 ст. 358 КПК України, протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження.
Як убачається з аудіо запису судових засідань, який міститься в матеріалах судового провадження на технічному носії інформації клопотань щодо оголошення в судововому засіданні усіх письмових доказів по справі від учасників судового провадження не надходило.
Зважаючи на викладене, доводи прокурора, що суд повинен був оголошувати самостійно докази по справі є необґрунтованими.
Не заслуговують на увагу також і посилання апелянта на допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку щодо обвинувачених, зокрема вимог ст. 412 КПК України, оскільки зі змісту апеляційної скарги не вбачається, які саме допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили чи могли перешкодити ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Не знайшли свого підтвердження і посилання прокурора на порушення судом першої інстанції вимог ст. 413 КПК України та допущення при ухваленні вироку неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, за результатами судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в їх діях складу інкримінованих їм кримінальних правопорушенн та виправдав останніх.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав, зазначених у ст. 420 КПК України для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, а тому апеляційну скаргу прокурора залишає без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, так як зібрані у кримінальному провадженні докази не підтверджують пред`явлене органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Соснівського районногосуду м.Черкаси від16вересня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
