Дата документу 10.02.2021 Справа № 263/6791/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 263/6791/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/70/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула 10 лютого 2021 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 4 березня 2019 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполь Донецької області, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Більманка Більмацького району Запорізької області, громадянин України, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини:
16.02.2017р. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, у порушення вимог статей 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», будучи працівником правоохоронного органу, в силу чого достовірно знаючи про порядок обігу та відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, у період часу з 11.52 до 11.56 за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки збув «покупцю» ОСОБА_11 , який відповідно до постанови про забезпечення конфіденційності даних про особу був залучений як ОСОБА_12 , на загальну суму 420 гривень два паперові згортки, у середині яких знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становила 1,67 г та 1,71 г відповідно.
ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, у порушення вимог статей 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», будучи працівником правоохоронного органу, в силу чого достовірно знаючи про порядок обігу та відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, 27.03.2017 у період часу з 08.21 до 08.26 за адресою: АДРЕСА_3 придбав у ОСОБА_8 поліетиленовий згорток, у середині якого знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маса канабісу (суха речовина) становить 57,63 г) та незаконно зберігав при собі у особистих речах з метою подальшого збуту.
В той же день у період часу з 08.26 до 08.28 на вулиці, біля будинку №18 по вул. Глушкова у с. Більманка Більмацького району Запорізької області під час проведення негласної слідчої дії «контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки» збув «покупцю» ОСОБА_11 , який відповідно до постанови про забезпечення конфіденційності даних про особу був залучений як ОСОБА_12 за ціною 1 000 гривень поліетиленовий згорток, у середині якого знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 57,63 г.
Він же, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, у порушення вимог ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», будучи працівником правоохоронного органу, в силу чого достовірно знаючи про порядок обіг та відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів на території України, 27.03.2017 у період часу з 08.21 до 08.26 за адресою: АДРЕСА_3 придбав без мети збуту у ОСОБА_8 поліетиленовий згорток у середині якого знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 69,2 г. Вказаний поліетиленовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом у середині ОСОБА_7 поклав до особистих речей та став зберігати, після чого на автомобілі «Фольксваген Бора» номерний знак НОМЕР_1 перевозив до затримання працівниками правоохоронних органів того ж дня.
Крім того, за даним вироком встановлено, що ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, що охороняють здоров`я населення України, у порушення вимог статей 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаючи про відповідальність за незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, незаконно 27.03.2017р. у період часу з 08.21 до 08.26 за адресою: вул. Глушкова 18 с. Більманка Більмацького району Запорізької області збув ОСОБА_7 на загальну суму 2 500 гривень два поліетиленові згортки, у середині яких знаходилась речовина рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 69,2 г та 57,63 г.
Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 4 березня 2019 року:
ОСОБА_7 визнаний винниму вчиненнікримінальних правопорушень,передбачених ч.2ст.307,ч.2ст.309КК України та йому призначено покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі ухвалено відраховувати з дати початку фактичного виконання вироку.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, що діяла станом на 31 березня 2017 року) зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 27 березня 2017 року до 31 березня 2017 року із розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у видізастави ухваленоскасувати змоменту набраннявироком законноїсили,інший запобіжнийзахід донабрання вирокомзаконної силине обирався.
Після набрання вироком законної сили ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_13 внесену нею заставу в сумі 96 000 (дев`яносто шість тисяч) гривень.
ОСОБА_8 визнаний винниму вчиненнікримінального правопорушення,передбаченого ч.2ст.307КК України та йому призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі ухвалено відраховувати з дати початку фактичного виконання вироку.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи у сумі 440,2 (чотириста сорок) гривень 20 коп.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз у сумі 1454,16 (одна тисяча чотириста п`ятдесят чотири ) гривень 16 коп.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи у сумі 880,40 (вісімсот вісімдесят) гривень 40 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України
Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає, що судове рішення ухвалено з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження
В обґрунтування своїх вимог зазначає про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки ряд клопотань сторони захисту про витребування журналу відвідувань прокуратури Донецької області та про проведення молекулярно-генетичної та криміналістичної експертиз залишилися без задоволення, і вирок суду, ґрунтується на доказах, які штучно створені стороною обвинувачення ї є недопустимими.
Вказує, що результати усіх слідчих дій, які проводилися в даному кримінальному провадженні протягом січня-березня 2017 року за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не можуть бути належними доказами у даному провадженні, оскільки вважає, що вказані поняті зацікавленні в результатах кримінального провадження та залежні від правоохоронних органів.
Посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що останній сам вживав наркотичні засоби та ніколи не продавав наркотики ОСОБА_7 та показання свідка ОСОБА_16 щодо того, що під час поїздки мета передання грошей не обговорювалася, слово наркотики або словосполучення придбати наркотики не застосовувалося, прізвище ОСОБА_17 не звучало жодного разу, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що винуватість, зокрема, обвинуваченого ОСОБА_8 , не доведена поза розумним сумнівом, оскільки судом не спростована обставина заявлена обома обвинуваченими про те, що метою поїздки та передачі грошей була закупівля зерна у ОСОБА_8 з боку ОСОБА_7 .
Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 не погоджується з оскаржуваним вироком, оскільки висновки суду, викладені в вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своїх вимог зазначає про порушення судом: ст.ст. 366, 367 КПК України, оскільки суд після останнього слова обвинувачених оголосив вихід до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, а 01.02.2019 р. повернувшись із нарадчої кімнати оголосив про відновлення судового розгляду, та п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, оскільки відсутній журнал судового засідання від 01.02.2019 року.
Крім того, вказує про наявність провокації злочину, оскільки до правоохоронних органів із заявою про скоєння даного кримінального правопорушення ніхто не звертався, відсутні будь-які матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів щодо внесення відомостей про скоєння кримінального правопорушення, також будь-яких обвинувачень про скоєння обома обвинуваченими кримінальних правопорушень, які мали місце до внесення відомостей про скоєння кримінального правопорушення (18.01.2017р.) ані ОСОБА_18 , ані ОСОБА_17 не висувалося, що свідчить про відсутність факту скоєння обвинуваченими будь-якого злочину та відсутність законних підстав для внесення відомостей до ЄРДР.
Також, посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо того, що з ОСОБА_19 вони знайомі більше 9 років, останній у 2015 році отримав від нього борг у сумі 7000 гривень, та маючи досвід участі в різного роду поліцейських операцій, ОСОБА_19 мав мотив скоювати провокацію злочину щодо ОСОБА_7 .
Окрім цього, вважає, що покладенні в основу обвинувального вироку письмові докази не перевірені судом у контексті вимог ст.ст. 116, 214 КПК України.
Також вказує про сумнівність і незаконність результатів негласних слідчий розшукових дій у зв`язку з невідповідністю протоколів вимогам ст. 104 КПК України, не надання прокурором та не дослідження судом джерела походження грошових коштів, які використовувалися при оперативних закупках, а також не дотримання вимог ст.ст. 246, 251, 266, 271 КПК України.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги, вказав про наявність провокації, відсутній контроль за діями закупного, слідчі дії проведені за рамками кримінального провадження, вказав про не надання протоколу за ст. 271 КПК України, відсутність даних джерела походження коштів, зазначив про відсутність фіксації судового засідання та повернення суду з нарадчої кімнати.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги, зауваживши, що суд став на сторону обвинувачення.
Захисник ОСОБА_10 у судовому засіданні підтримав апеляційні скарги з викладених захисниками доводів.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення всіх поданих апеляційних скарг, вказавши на дослідженні докази, просив вирок суду залишити без змін.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Судова колегія, перевіряючи доводи сторони захисту щодо не доведення винуватості ОСОБА_7 за ч.2ст.307,ч.2ст.309КК Українита ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених у скоєнні вказаних злочинів, за обставин, викладених у вироку, є цілком обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Зокрема, незважаючи на доводи сторони захисту, які були також предметом оцінки в суді першої інстанції, щодо відсутності допустимих доказів винуватості ОСОБА_7 за ч.2ст.309,ч.2ст.307КК Українита ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, місцевий суд обґрунтовано з посиланням на сукупність досліджених доказів, відхилив позицію сторони захисту.
При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, аргументувавши прийняття до уваги доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності.
Відносно ОСОБА_7 .
Обвинувачений ОСОБА_7 ,висловлюючи своюпозиції стосовновисунутого обвинувачення,вказував проне визнанняпровини увчинених кримінальнихправопорушеннях,пояснивши,що з ОСОБА_11 знайомі давно, спілкувалися на різні теми, про наркотики мова не йшла, наркотичні засоби ОСОБА_7 не вживав, наркотиків не пропонував та не збував. Також обвинувачений повідомив, що надавав ОСОБА_11 в борг 7 тис. грн., і останній у рахунок боргу возив його до села з метою придбання зерна. В день поїздки 27 березня були у дворі у ОСОБА_8 , повертаючись назад, їх машину було зупинено, в момент зупинення відчув, що в капюшоні щось є - це виявися згорток, який обвинувачений кинув вниз на підлогу. Також в автомобілі ОСОБА_11 передав кошти в рахунок боргу.
В судіапеляційної інстанціїобвинувачений підтвердивпозицію щодо висунутого обвинувачення. Версія обвинуваченого полягала у провокації злочинів, оскільки він наркотики не пропонував та не збував, йому було підкинуто наркотичну речовину, а отриманні кошти від ОСОБА_11 являли собою борг.
Наведена позиція ОСОБА_7 та доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту з цього приводу спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.
Так, допитаний свідок ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 відповідно до постанови про забезпечення конфіденційності данихпро особу) підтвердив про розповсюдження ОСОБА_7 наркотичної речовини, що стало підставою для його звернення до правоохоронних органів та взяття останнім участі у всіх слідчих діях, зокрема у двох оперативних закупках наркотичних засобів, одна з яких відбувалася за адресою проживання ОСОБА_7 , а інша - в с. Більманка Більмацького району Запорізької області. Свідок детально розповів обставини контрольних закупок, а саме придбання у обвинуваченого двох згортків з наркотичноюречовиною за420грн.та згортокз наркотичноюречовиною за1000грн.
Крім того, свідок ОСОБА_11 повідомив, що під час першої закупки ОСОБА_7 запропонував йому з`їздити і придбати за 1 200 грн. достатньо багато наркотичної речовини, і під час другої закупки в момент зупинки автомобіля свідок чув, що один із співробітників поліції закричав про те, що пасажиром на передньому пасажирському сидінні було скинуто згорток.
Таким чином, свідок чітко вказав на придбання у ОСОБА_7 наркотичної речовини як 16.02.2017 року, так і 27.03.2019 року. При цьому пояснення ОСОБА_11 вказують на детальні показання щодо обставин придбання ним у ОСОБА_7 наркотичного засобу і на послідовність показань свідка.
Натомість будь-яких об`єктивних даних щодо обмовлянь обвинуваченого з боку свідка не вбачається і неприязне відношення до ОСОБА_7 не встановлено.Крім того,відсутні відомостіщодо конфліктівміж свідкомта ОСОБА_7 і сам обвинувачений не зазначав про наявність конфліктів.
Окрім цього, за показаннями свідка ОСОБА_11 слідує, що ОСОБА_7 обізнаний про місце, де можна придбати більший об`єм наркотичної речовини за достатньо помірну суму, а саме за 1200 грн.
Показання свідка ОСОБА_11 щодо його звернення до правоохоронних органів з приводу розповсюдження ОСОБА_7 наркотичної речовини спростовують твердження захисника ОСОБА_9 щодо відсутності законних підстав для внесення відомостей до ЄРДР.
Свідок ОСОБА_20 , який був залучений на прохання ОСОБА_11 в якості водія під час поїздки в с. Більманка, зокрема пояснив, що під час перебування в дорозі ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 гроші в сумі приблизно 1000 грн. купюрами по 200 грн. Також свідок підтвердив, що після зупинки співробітниками поліції ОСОБА_7 щось дістав з капюшона і кинув на підлогу, описавши стрімкий рух руки обвинуваченого спочатку до капюшона, потім до низу.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які залучалися в якості понятих у негласних слідчих (розшукових) діях (НСРД) у формі оперативної закупки, що відбувалася 16.02.2017 року та 27.03.2017 року, та при обшуку автомобіля «Фольксваген Бора» від 27.03.2017 року, підтвердили обставини придбання у вказані дні покупцем у ОСОБА_7 наркотичного засобу та обшуку автомобіля «Фольксваген Бора».
Наведені свідчення повністю відповідають письмовим доказам, проаналізованим судом першої інстанції, що вказує на відсутність сумнівів у достовірності показань допитаних судом свідків та, як наслідок, у доведеності провини ОСОБА_7 .
При цьому слід зауважити, що під час апеляційного розгляду в порядку ч.3 ст. 404 КПК України були досліджені: клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 19.01.2017р., від 23.01.2017р., від 01.03.2017р., від 14.03.2017р., постанова про зміну групи прокурорів від 23.09.2020 р.; протокол про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 07.12.2020р., відповідно до якого ОСОБА_8 та адвокату ОСОБА_10 були відкриті наведені клопотання; протокол про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 04.11.2010року, відповідно до якого ОСОБА_7 та адвокату ОСОБА_9 були відкриті наведені клопотання (т.4 а.с. 97-111).
Досліджені протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 6 квітня 2017 року, запис на оптичному носії DVD-R інв. №40т, стенограма за результатами проведення вказаної слідчої (розшукової) дії свідчать про те, що ОСОБА_7 в телефонному режимі за номером (098)5733350 на повідомлення ОСОБА_11 , що остатньому потрібна пара, сказав підходити до нього (т. 2 а.с. 10, 78-108, 123 диск).
Законність проведеної вищевказаної даної негласної слідчої (розшукової) дії підтверджується ухвалою слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 20 січня 2017 року (т.1а.с.238)та клопотаннямстаршого слідчогоІ СВСУ прокуратуриДонецької областівід 19січня 2017року, яке булопредметом дослідженняв судіапеляційної інстанціїі визнаєтьсядопустимим доказомз оглядуна правовийвисновок ВеликоїПалата ВерховногоСуду,викладеного впостанові ЄУ№ 640/6847/15-к(провадження№ 13-43кс19)від 16жовтня 2019року (т.4 а.с.101-102).
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 16 лютого 2017 року зафіксовано результати оперативної закупки наркотичного засобу 16.02.2017 року у ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 248-250).
Факт передачі ОСОБА_7 16 лютого 2017 року двох паперових згортків закупному ОСОБА_12 (ОСОБА_11 ) підтверджується протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласний аудіо-, відео контроль особи від 7 квітня 2017 року та додатком до нього у вигляді відеозапису на оптичному носії DVD-R інв. №48т (т. 2 а.с. 1-2, 121 диск) за обставин прибуття ОСОБА_11 за місцем проживання ОСОБА_7 , який з вікна скинув свідкові ключі від дверей під`їзду, далі у квартирі обвинувачений з підвіконня бере паперові згортки та передає їх ОСОБА_11 . Даною негласною слідчою дією зафіксована розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , зміст якої вказує на обговорення подальшої поїздки з метою придбання наркотичного засобу і повідомлення ОСОБА_7 ,що певна кількість речовини коштуватиме 1200 грн.
Загалом зміст зафіксованих подій та розмови не залишають сумніву у збуті обвинуваченим ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 засобу, обізнаність останнього про місце, де можна придбати наркотичну речовину та намірів на подальші придбання у ОСОБА_8 з метою збуту наркотичного засобу (т. 2 а.с. 1-2, 121 диск).
Законність проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 16.02.2017 року у ОСОБА_7 підтверджується відомостями: клопотання старшогослідчого ІСВ СУпрокуратури Донецькоїобласті від23січня 2017року,яке булодосліджено всуді апеляційноїінстанції івизнається допустимимдоказом зогляду направовий висновокВеликої ПалатаВерховного Суду,викладеного впостанові ЄУ№ 640/6847/15-к(провадження№ 13-43кс19)від 16жовтня 2019року (т.4 а.с.103-104); ухвали слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 25 січня 2017 року (т. 1 а.с. 239); постанови та доручення прокурора регіональної прокуратури Донецької області від 07.02.2017 (т.1 а.с. 245-247); протоколів огляду від 16.02.2017 року (т.1 а.с. 175-182) та наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були залученні в якості понятих при проведенні слідчих дій.
Вилучені в ході огляду речей ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) після контрольної закупки від 16.02.2017 року два згортки згідно висновку експерта №1/12-249 від 20.02.2017 року масою 1,87г та1,89г єособливо небезпечнимнаркотичним засобом канабісом,маса якого(увисушеному стані)становить 1,67 г та 1,71 г відповідно (т. 1 а.с. 183-188).
Такими чином, беззаперечно є доведеним факт збуту ОСОБА_7 за місцем проживання ( АДРЕСА_1 ) ОСОБА_11 наркотичної речовини канабіс у двохпаперових згорткахмасою 1,67г та1,71г.
Повідомленні ОСОБА_7 під час контрольної закупки 16 лютого 2017 року обставини щодо наявності місця, де можна придбати достатньо більше наркотичної речовини за 1200 грн. було достатньою підставою для другої контрольної закупки, оскільки дозволило викрити постачальника наркотичних засобів.
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 28 березня 2017 року зафіксовано результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 27 березня 2017 року громадянами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за участю водія автомобіля «Фольксваген» ОСОБА_20 та ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) (т. 2 а.с. 6-8).
За даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 6 квітня 2017 року вбачається фіксація результату проведення оперативної закупки громадянином ОСОБА_7 27.03.2017 року в період часу з 06 год. 15 хв. по 08 год. 51 хв. (т. 2 а.с. 9).
Факт передачі ОСОБА_7 27 березня 2017 року ОСОБА_11 грошей та в подальшому отримання останнім целофанового згортку від обвинуваченого підтверджується протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії негласний аудіо-, відео контроль особи від 7 квітня 2017 року та додатком до нього у вигляді відеозапису на оптичному носії DVD-R інв. №94т (т. 2 а.с. 11-12, 124 диск).
Законність проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 27.03.2017 року за участю ОСОБА_11 підтверджується відомостями: клопотань старшого слідчого І СВ СУ прокуратури Донецької області від 1 березня 2017 року та 14 березня 2017 року, які були досліджені в суді апеляційної інстанції і визнається допустимим доказом з огляду на правовий висновок Великої Палата Верховного Суду, викладеного в постанові ЄУ № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) від 16 жовтня 2019 року (т.4 а.с.105-108); ухвал слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 25 січня 2017 року (т. 1 а.с. 240, 241); постанови та доручення прокурора регіональної прокуратури Донецької області від 15.03.2017 (т.2 а.с. 3-5); протоколу огляду від 27.03.2017 року (т.1 а.с. 189-192) та наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були залученні в якості понятих при проведенні слідчих дій.
Протоколом обшуку від 27 березня 2017 року, відеозапис якого був продемонстрований у судовому засіданні в порядку ст. 359 КПК України, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею у передбачений законом спосіб 28.03.2017 року (т.1 а.с.211), під час якого було проведено обшук автомобіля «Volkswagen Bora» номерний знак НОМЕР_2 , та особистий обшук громадян, які знаходилися всередині цього авто, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , виявлено та вилучено зокрема на підлозі автомобілю під переднім пасажирським сидінням, де сидів ОСОБА_7 , поліетиленовий згорток, який перемотаний скетчем; у ОСОБА_11 було виявлено згорток, перемотаний скетчем та грошову купюру номіналом двісті гривень ПЄ 8874131 (т.1 а.с.203-209).
Висновок суду щодо належності виявленого під час обшуку автомобіля поліетиленового згортку під переднім пасажирським сидінням саме ОСОБА_7 підтверджується відеозаписом контрольної закупки від 27.03.2017 року, який міститься на оптичному носії DVD-R інв. №94т (т.4 а.с.124 диск), де зафіксовано як ОСОБА_7 ,який перебуваєна передньомупасажирському сидіннів салоніавтомобіля,лівою рукоютягнеться докапюшону одягненоїна нього куртки, дістає з капюшону целофановий згорток та кидає його собі під ноги та показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких після зупинки співробітниками поліції автомобіля ОСОБА_7 щось дістав з капюшона і кинув на підлогу.
Показання свідка ОСОБА_20 місцевий суд сприймав як послідовні, конкретні та логічні, які узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами. Суд вважав показання даного свідка достовірними і підстав ставити під сумнів їх об`єктивність не було встановлено, з чим погоджується і апеляційна інстанція.
Вилучені в ході обшуку з автомобілю та у ОСОБА_11 два згортки, перемотані скетчем, згідно висновку експерта №1/12-433 від 28.03.2017 року масою 78,46 г та 63,05 г відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (у перерахунку на суху речовин) становить 69,20 г та 57,63 г відповідно (т. 1 а.с. 214-219).
Згідно протоколу обшуку від 27 березня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 , вбачається, що в ході проведення обшуку подвір`я та приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_3 ,дозвіл напроведення якогобуло наданослідчим суддеюу передбаченийзаконом спосіб20.02.2017року (т.1а.с.194),було виявленота вилученозокрема двафрагменти пляшокз наперстком,на якихмістяться залишки речовини рослинного походження; мірний стакан, у якому є залишки речовини рослинного походження; грошові кошти купюрами номіналом по 200 грн. - ВЗ 7569493, ЕЖ 5839800, ЄХ 3171229, УМ 0544027, ЗГ 3268779; паперовий згорток з речовиною рослинного походження (т. 1 а.с. 195-202).
Вилучена в ході обшуку у ОСОБА_8 речовина рослинного походження, згідно висновку експерта №1/12-433 від 28.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (уперерахунку насуху речовин)становить 1,69 г (т. 1 а.с. 214-219).
Висновком експерта від 04.04.2017 року №14-71 (т.1 а.с. 231-237) підтверджено, що канабіс, який придбаний 16.02.2017 року в результаті оперативної закупки у ОСОБА_7 . ОСОБА_11 та канабіс, вилучений 27.03.2017 року під час обшуку у ОСОБА_8 , мають спільну родову належність між собою та могли складати раніше єдину масу (т.1 а.с. 231-237).
Виявлення та вилучення грошових коштів купюрами номіналом по 200 грн. - ВЗ 7569493, ЕЖ 5839800, ЄХ 3171229, УМ 0544027, ЗГ 3268779, за місцем проживання ОСОБА_8 , які надавалися ОСОБА_11 для контрольної закупки, свідчить про купівлю ОСОБА_7 у ОСОБА_8 наркотичної речовини для подальшої її реалізації ОСОБА_11 .
Такими чином, є доведеним факт придбання ОСОБА_7 у ОСОБА_8 та реалізації ним ОСОБА_11 27 березня 2017 року канабісу масою 57,63 г на АДРЕСА_3 , а також придбання канабісу у ОСОБА_8 без мети його збуту масою 69,2 г. та його перевезення у автомобілі.
Покладенні в основу обвинувального вироку докази є узгодженими між собою та перебувають у логічному взаємозв`язку.
Так, видача ОСОБА_11 коштів у розмірі 1200 грн. викликано саме розмовою між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка передувала видачі цих коштів.
В ході цієї розмови саме ОСОБА_7 зазначав про вартість певної ваги наркотичного засобу як 1200 грн.
Відповідаючи на доводи сторони захисту щодо підкидання наркотичної речовини в капюшон обвинуваченого, колегія суддів зауважує, що будь-які докази не фіксують підкладання ОСОБА_11 до капюшона ОСОБА_7 згортку з речовиною.
Наведена версія сторони захисту спростовується наступними доказами.
Так, свідок ОСОБА_20 ,який не був обізнаний про обставини та мету поїздки вказував про відсутність як у ОСОБА_11 , так і у ОСОБА_7 сторонніх предметів після спілкування у с. Більманка та повернення до автомобіля.
За показаннями свідка ОСОБА_20 слідує, в момент зупинки автомобіля працівниками поліції ОСОБА_7 , який перебував на передньому сидінні, щось дістав з капюшону та кинув на підлогу.
Наведені обставини узгоджуються із відеозаписом контрольної закупки від 27.03.2017 року, який міститься на оптичному носії DVD-R інв. №94т(т.4а.с.124диск).Зафіксовані на відео події у автомобілі не підтверджують будь-яких дій, направлених на підкидання ОСОБА_11 речей до капюшона ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_20 ,який не був обізнаний про обставини та мету поїздки вказував про відсутність як у ОСОБА_11 , так і у ОСОБА_7 сторонніх предметів після спілкування у с. Більманка та повернення до автомобіля.
Натомість, слід зауважити, що за показами свідка ОСОБА_20 та з огляду на зафіксовані у салоні автомобіля дії ОСОБА_7 , останні скеровані на те, що б позбутися пакунку були характерними, цілеспрямованими і здійснені особою, яка чітко знає та усвідомлює перебування при собі заборонених речей.
Отже, версія сторони захисту щодо підкидання йому до капюшона пакунку слід визнати неприйнятною.
Аргументи захисника ОСОБА_9 , що саме свідок ОСОБА_11 спонукав ОСОБА_7 на продаж йому наркотичної речовини спростованні наведеними письмовими доказами, оскільки саме обвинувачений запросив до себе ОСОБА_11 для збуту наркотичної речовини, саме обвинувачений повідомив про те, що знає місце, де можна придбати достатньо більше наркотичної речовини за 1200 грн., і саме обвинувачений придбав у ОСОБА_8 наркотичну речовину для реалізації її в подальшому ОСОБА_11 .
Тобто, дії свідка ОСОБА_11 та працівників поліції зводилися до пасивної поведінки, скерованої лише на фіксацію злочинних дій, що усуває ознаки провокування.
Аргументам сторони захисту, які є аналогічними доводам апеляційної скарги, щодо провокації злочинів та підбурювання з боку працівників поліції місцевий суд приділив значну увагу та зробив правильний висновок про їх відсутність.
Колегія суддів такі доводи, з урахуванням дій обвинуваченого визнає безпідставними, оскільки ОСОБА_7 самостійно встановлював суми, які ОСОБА_11 мав сплатити за наркотичну речовину при кожній закупці, за власною ініціативою час та місце передачі наркотичної речовини встановлював саме обвинувачений, під час першого збуту ОСОБА_7 сам запросив ОСОБА_11 до себе. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що саме ОСОБА_7 розповів ОСОБА_11 про можливість купити більшу кількість наркотичної речовини за меншу суму, тобто повідомляв про придбання наркотичних засобів за найбільш сприятливих умов.
Посилання сторони захисту, що отриманні від ОСОБА_11 кошти у сумі 1000 грн. є борговим зобов`язанням не знайшла свого підтвердження.
Свідок ОСОБА_11 заперечував наявність будь-якого боргу перед ОСОБА_7 , інші дослідженні докази також не містять таких об`єктивних даних, що схиляє судову колегію до висновку про безпідставність такого доводу з боку сторони захисту.
Доводи сторони захисту щодо сумнівності і незаконності результатів негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку з невідповідністю протоколів вимогам ст. 104 КПК України, не надання прокурором та не дослідження судом джерела походження грошових коштів, які використовувалися при оперативних закупках, а також не дотримання вимог ст.ст. 246, 251, 266, 271 КПК України колегія суддів визнає безпідставними з огляду на наступне.
Так, із протоколів результатів негласних слідчих (розшукових) дій вбачається, що вони оформлені відповідно до приписів ст. 104 КПК України, а посилання захисника стосовно не відображення відомостей щодо пристрою для негласної аудіо-, відеофіксації в протоколі огляду речей від 16.02.2017 року (т.1 а.с. 179), та щодо відсутності відомостей про те, звідкіля закупному або працівникам поліції стало відомо, коли та куди потрібно йти закупнику на зустріч з ОСОБА_7 , і що саме в цьому місці та в саме в цей час буде збут наркотичної речовини, а також не зазначення надання працівником поліції ОСОБА_21 власних коштів на покупку пива ОСОБА_7 в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину (т.1 а.с.249), не є тими обставинами, які б вказували на недопустимість даних доказів.
Відсутність у матеріалах кримінального провадження інформації про походження грошових коштів, які оперативний покупець використовував для придбання наркотичних засобів, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 не є тією обставиною, яка здатна знівелювати отриману інформацію та не впливає на загальну справедливість судового розгляду.
Так, за показаннями ОСОБА_11 , понятих, а також із протоколів огляду грошових купюр та огляду покупця вбачається, що заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів було видано саме працівниками правоохоронних органів.
Відсутність в матеріалах даного кримінального провадження письмового підтвердження про виділення таких коштів само по собі в даному випадку не є підставою для визнання доказів недопустимими, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеного в постанові ЄУ № 464/710/18 (провадження № 51-3805 км 20) від 10 грудня 2020 року.
Доводи захисника з приводу не дотримання вимог ст.ст. 246, 251, 266, 271 КПК України є надуманими, оскільки постанови та доручення про проведення НСРД, з огляду на їх зміст, відповідають вимогам КПК України.
Посилання захисника щодо відсутності клопотань слідчого про надання дозволу на проведення НСРД спростовуються наведеними вище обставинами долучення до матеріалів провадження відповідних клопотань, протоколів надання доступу стороні захисту до вказаних даних документів, які були розсекречені 10.09.2020 року та їх дослідження під час апеляційного розгляду (т.4 а.с.97-108).
Твердження захисника ОСОБА_9 щодо покладення в основу обвинувального вироку письмових доказів, не перевірених місцевим судом у контексті вимог ст.ст. 116, 214 КПК України, не знайшли свого підтвердження, оскільки суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 87 КПК України оцінив кожний доказ на предмет допустимості. Будь-яких беззаперечних підстав для визнання невідповідності письмових доказів вимогам ст.ст. 116, 214 КПК України стороною захисту не надано та колегією суддів не встановлено.
Порушень правил внесення відомостей до ЄРДР у розумінні ст.214КПК Українисудом невстановлено,тому підставдля визнаннятаких доказів недопустимими колегія суддів не вбачала, що свідчить про необґрунтованість доводів захисника ОСОБА_9 в цій частині, оскільки всі НСРД відносно ОСОБА_7 проводилися у межах кримінального провадження.
Крім цього, фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки, можуть бути визнані належними та використані як докази у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування в ході оперативних закупок, аудіо- відео контролю та візуального спостереження за особами було дотримано порядку їх ініціювання, проведення та фіксації результатів.
Той факт, що в першому варіанті витягу № 42017050000000049 від 18.01.2017 року міститься лише посилання на суб`єкт злочину як на працівника правоохоронного органу (т.3 а.с. 82), а в другому варіанті вже із зазначенням конкретних осіб ( ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ) (т.3 а.с.79-81) та слідчий із незначним розривом у часі вніс відомості в ЄРДР про окремі епізоди в сфері обігу наркотичних засобів не свідчить про отримання доказів із порушенням вимог процесуального закону.
При цьому судова колегія наголошує, що ОСОБА_7 був співробітником поліції та в силу своїх службових повноважень мав доступ до ЄРДР. Наведена обставина виправдовувала утаємничування відомостей стосовно прізвищ причетних до злочину осіб.
Крім того, на початковій стадії досудового розслідування орган слідства не мав всіх необхідних та достеменних даних, зокрема щодо кола причетних до злочину осіб.
Звернувшись до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення судова колегія зауважує, що главою 2 щодо Порядку внесення відомостей до Реєстру не передбачено обов`язкового внесення відомостей до ЄРДР стосовно осіб, які ще не набули статусу підозрюваної особи.
Натомість, за наведеними положеннями в Реєстрі зазначається короткий виклад обставин, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Аналіз витягу з ЄРДР засвідчує відповідність внесених до нього даних зазначеним положенням. При цьому, відомості, невідомі на час реєстрації кримінального правопорушення, вносилися до Реєстру після їх встановлення.
Одночасно, судова колегія звертає увагу, що первісно внесені відомості в ЄРДР стосувалися факту збуту наркотичних засобів, і наступні внесенні відомості також стосувалися аналогічного злочину в сфері обігу наркотичних засобів, тобто є схожими за своєю правовою кваліфікацією та стосуються споріднених суспільних відносин, на які посягають відповідні злочини.
Отже, судова колегія констатує відсутність порушень вимог ст. 214 КПК України. Підстав для визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, не встановлено, відповідно відсутні підстави для визнання недопустимими й похідних від них доказів.
Доводи сторони захисту про те, що суд порушив вимоги ст.ст. 366, 367 КПК України щодо повернення суду з нарадчої кімнати є таким, що не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до положень процесуального закону зазначеними нормами регулюються правила перебування суду в нарадчій кімнаті та питання, що вирішуються судом під час наради. При цьому установлений обов`язок суду відновити судовий розгляд після його завершення у передбачених процесуальним законом випадках може бути пов`язаний із необхідністю вирішення питань, передбачених ст. 368 КПК України.
Як свідчать матеріали провадження, після видалення суду до нарадчої кімнати суд дійсно повернувся і відновив судовий розгляд для додаткового вивчення обставин кримінального провадження (т.3 а.с.63 зворотна сторінка).
При цьому такі дії суду не можна вважати порушенням кримінального процесуального закону, оскільки відновлення з`ясування обставин навіть у випадках, не передбачених зазначеними нормами процесуального закону, є правом суду і не може вважатися суттєвим порушенням процесуального закону, оскільки такі дії фактично спрямовані на забезпечення принципу законності судового розгляду.
Також колегія суддів вважає доводи сторони захисту про упередженість суду першої інстанції неспроможними, оскільки об`єктивно не підтверджуються матеріалами провадження, а сторони у змагальному процесі мали змогу доводити власні позиції.
Твердження захисника ОСОБА_9 з приводу відсутності журналу судового засідання від 01.02.2019 року, є безпідставними, оскільки колегія суддів констатує його наявність в матеріалах кримінального провадження (т.3 а.с.63 зворотна сторінка).
Відносно ОСОБА_8 .
У судіпершої інстанціїобвинувачений ОСОБА_8 невизнавав провинуу вчиненомукримінальному правопорушенні,пояснивши,що з ОСОБА_7 знайомий давно. Ніколи наркотиків ОСОБА_7 не продавав. Сам вживав наркотичні засоби шляхом куріння. Знайдений пристрій для куріння належав йому. 27.03.2017 року пристрій надав ОСОБА_11 , який приїхав з ОСОБА_7 . Той в сараї покурив канабіс, що привіз з собою. Частину канабісу залишив ОСОБА_8 . Саме той канабіс і знайшли в ОСОБА_8 під час обшуку.
В судіапеляційної інстанціїобвинувачений підтвердивпозицію щодо висунутого обвинувачення.
Таким чином, версія обвинуваченого полягала у тому що наркотики ОСОБА_7 не продавав, а метою передачі грошей була закупівля зерна.
Позиція ОСОБА_8 та доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту з цього приводу спростовуються безпосередньо дослідженими судом першої інстанції та проаналізованими доказами.
Так, допитаний свідок ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 відповідно до постанови про забезпечення конфіденційності данихпро особу) підтвердив, що ОСОБА_7 запропонував йому варіант придбати за 1200 грн. достатньо багато наркотичної речовини цілий пакет. Свідок детально розповів обставини контрольної закупки 27.03.2017 року наркотичної речовини за 1000 грн. Крім того, свідок повідомляв, що ним було передано 1 000 грн. ОСОБА_7 , а 200 грн. з дозволу останнього, він залишив собі, за участь у організації поїздки до ОСОБА_8 в с. Більманка. ОСОБА_7 пішов до домоволодіння ОСОБА_8 і повернувся за 3-4 хвилини, після чого передав йому пакет із канабісом. Також свідок розповів, що чув, що під час зупинки автомобіля, що один із співробітників поліції закричав про те, що пасажиром на передньому пасажирському сидінні було скинуто згорток.
Таким чином, свідок чітко вказав на придбання 27.03.2019 року ОСОБА_7 у ОСОБА_8 наркотичної речовини.
За показаннями ОСОБА_11 слід відмітити детальні свідчення щодо обставин заздалегідь спланованої ОСОБА_7 поїздки з метою придбання у ОСОБА_8 наркотичного засобу і вказують на послідовність показань свідка.
Будь-якихоб`єктивних данихщодо обмовляньз бокусвідка обвинуваченого ОСОБА_8 не вбачаєтьсяі неприязневідношення збоку ОСОБА_11 до ОСОБА_8 не встановлено. Крім того, свідок не знайомий із обвинуваченим ОСОБА_8 і розповідав про обставини, очевидцем яких був особисто.
Апеляційна інстанція зауважує, що свідчення ОСОБА_11 повністю відповідають отриманим внаслідок проведення інших слідчих дій відомостям, що зафіксовані у досліджених доказах.
Свідок ОСОБА_20 , який був залучений на прохання ОСОБА_11 в якості водія під час поїздки до с. Більманка, де проживає ОСОБА_8 зокрема пояснив, що під час перебування в дорозі ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 гроші в сумі приблизно 1000 грн. купюрами по 200 грн. Також свідок підтвердив, що після зупинки автівки співробітниками поліції ОСОБА_7 щось дістав з капюшона і кинув на підлогу, описавши рух руки обвинуваченого спочатку до капюшона, потім до низу.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які залучалися в якості понятих у негласних слідчих діях у формі оперативної закупки, що відбувалася 27.03.2017 року, та обшуку автомобіля «Фольксваген Бора» від 27.03.2017 року, підтвердили, зокрема обставини обшуку автомобіля «Фольксваген Бора».
Наведені свідчення повністю відповідають письмовим доказам, проаналізованим судом першої інстанції, що вказує на відсутність сумнівів у доведеності провини ОСОБА_8 .
Так, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 28 березня 2017 року зафіксовано результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 27 березня 2017 року громадянами ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за участі водія автомобіля «Фольксваген» ОСОБА_20 та ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) (т. 2 а.с. 6-8).
За даними протоколу про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 6 квітня 2017 року вбачається фіксація результату проведення оперативної закупки 27.03.2017 року в період часу з 06 год. 15 хв. по 08 год. 51 хв. у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 9).
Законність проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 27.03.2017 року за участю ОСОБА_11 підтверджується відомостями: клопотань старшого слідчого І СВ СУ прокуратури Донецької області від 1 березня 2017 року та 14 березня 2017 року, які були досліджені в суді апеляційної інстанції і визнається допустимим доказом з огляду на правовий висновок Великої Палата Верховного Суду, викладеного в постанові ЄУ № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) від 16 жовтня 2019 року (т.4 а.с.105-108); ухвал слідчого судді апеляційного суду Донецької області від 25 січня 2017 року (т. 1 а.с. 240, 241); постанови та доручення прокурора регіональної прокуратури Донецької області від 15.03.2017 (т.2 а.с. 3-5); протоколу огляду від 27.03.2017 року (т.1 а.с. 189-192) та наданими у судовому засіданні показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були залученні в якості понятих при проведенні слідчих дій.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтверджували обставини проведення слідчих дій за їх участю, а саме у оперативній закупці 27.03.2017 року, вказували про обставини, які їй передували у вигляді огляду покупця, надання йому коштів в розмірі 1200 грн., оформлення відповідного протоколу, а також обставин обшуку автомобіля «Фольксваген Бора», в салоні якого знайдено пакунок з речовиною; обшуку у будинку та господарських споруд за місцем проживання ОСОБА_8 , де вилучено пристрій для куріння (бульбулятор), гроші в розмірі 2500 грн, з яких п`ять купюр номіналом 200 грн. співпали із виданими закупному, а також вилучено пакет з наркотичним засобом.
Було встановлено,що данісвідки не знайоміз обвинуваченим ОСОБА_8 ,неприязних стосунківміж нимине існувало,тобто жоднихпідстав вважати,що свідкизацікавлені врозгляді кримінальногопровадження немає, що усуває наявність підстав сумніватися у показаннях ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та спростовує доводи захисника ОСОБА_10 щодо сумнівності показань.
Протоколом обшуку від 27 березня 2017 року, відеозапис якого був продемонстрований у судовому засіданні в порядку ст. 359 КПК України, дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею у передбачений законом спосіб (т.1а.с.211),під час якого було проведено обшук автомобіля «Volkswagen Bora» номерний знак НОМЕР_2 , та особистий обшук громадян, які знаходилися всередині цього авто, а саме: ОСОБА_7 , ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , виявлено та вилучено зокрема на підлозі автомобілю під переднім пасажирським сидінням, де сидів ОСОБА_7 , поліетиленовий згорток, який перемотаний скетчем; у ОСОБА_11 було виявлено згорток, перемотаний скетчем та грошову купюру номіналом двісті гривень ПЄ 8874131 (т.1 а.с.203-209).
Висновок суду щодо належності виявленого під час обшуку автомобіля поліетиленового згортку під переднім пасажирським сидінням саме ОСОБА_7 підтверджується відеозаписом контрольної закупки від 27.03.2017 року, який міститься на оптичному носії DVD-R інв. №94т (т.2 а.с.124 диск), згідно якого чутні сигнал автомобіля, крики з командами виходити, після чого ОСОБА_7 лівою рукоютягнеться докапюшону одягненої на нього куртки, дістає з капюшону целофановий згорток та кидає його собі під ноги, та показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких після зупинки співробітниками поліції автомобіля ОСОБА_7 щось дістав з капюшона і кинув на підлогу.
Показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_11 щодо обставин поїздки та події за місцем проживання ОСОБА_8 та у салоні автомобіля узгоджуються між собою, а також відповідають відтвореним відеозаписам щодо обставин у салоні автомобіля.
Отже, місцевий суд цілком обґрунтовано сприймав як послідовні, конкретні, логічні та достовірні показання зазначених свідків. Підстав ставити під сумнів об`єктивність свідчень не має.
Вилучені в ході обшуку з автомобілю та безпосередньо у ОСОБА_11 два згортки, перемотані скетчем, згідно висновку експерта №1/12-433 від 28.03.2017 року масою 78,46 г та 63,05 г відповідно є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (у перерахунку на суху речовин) становить 69,20 г та 57,63 г відповідно (т. 1 а.с. 214-219).
Згідно протоколу обшуку від 27 березня 2017 року за місцем проживання ОСОБА_8 , вбачається, що в ході проведення обшуку подвір`я та приміщення, розташовані за адресою: АДРЕСА_3 , дозвіл на проведення якого було надано слідчим суддею у передбачений законом спосіб 20.02.2017 року (т.1а.с.194),було виявленота вилученозокрема двафрагменти пляшокз наперстком,на якихмістяться залишки речовини рослинного походження; мірний стакан, у якому є залишки речовини рослинного походження; грошові кошти купюрами номіналом по 200 грн. - ВЗ 7569493, ЕЖ 5839800, ЄХ 3171229, УМ 0544027, ЗГ 3268779; паперовий згорток з речовиною рослинного походження (т. 1 а.с. 195-202).
Вилучена в ході обшуку у ОСОБА_8 речовина рослинного походження, згідно висновку експерта №1/12-433 від 28.03.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 1,69 г (т. 1 а.с. 214-219).
Згідно висновку експерта від 03.04.2017 №1/12-439 також вбачається, що на внутрішній поверхні частини пляшки без дна, предмета, стакана і частини пляшки без горлечка з сейф-пакета ТВ40178697, вилучених під час обшуку у ОСОБА_8 , виявлено мікрочастинки рослин роду коноплі та особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу. Маса сухої речовини екстракту канабісу становить 1,897 г, 0,031 г, 0,002 г і 0,016 г відповідно (т. 1 а.с. 222-229).
Висновком експерта від 04.04.2017 року №14-71 (т.1 а.с. 231-237) підтверджено, що канабіс, який придбаний 16.02.2017 року в результаті оперативної закупки у ОСОБА_7 . ОСОБА_11 та канабіс, вилучений 27.03.2017 року під час обшуку у ОСОБА_8 , мають спільну родову належність між собою та могли складати раніше єдину масу (т.1 а.с. 231-237).
Виявлення та вилучення грошових коштів купюрами номіналом по 200 грн. - ВЗ 7569493, ЕЖ 5839800, ЄХ 3171229, УМ 0544027, ЗГ 3268779, за місцем проживання ОСОБА_8 , які надавалися ОСОБА_11 для контрольної закупки, свідчить про причетність ОСОБА_8 до збуту ОСОБА_7 27.03.2017 року наркотичної речовини.
Такими чином, є доведеними факти незаконного зберігання з метою збуту та незаконного збуту обвинуваченим ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу масою 69,2 г та 57,63 г.
Відповідаючи на доводи сторони захисту з приводу того, що метою поїздки та передачі грошей була закупівля зерна, колегія суддів зауважує, що будь-які докази не фіксують факту закупівлі зерна.
Натомість така версія сторони захисту спростовується наступними доказами.
Так, за відеозаписом контрольної закупки від 27.03.2017 року, який міститься на оптичному носії DVD-R інв. №94т вбачається, що ОСОБА_7 саме після візиту до ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 поліетиленовий згорток з наркотичним засобом. Наданні грошові кошти ОСОБА_11 ОСОБА_7 у якості плати за наркотичний засіб були виявленні та вилучені під час обшуку у ОСОБА_8 , що свідчить саме про збут наркотичної речовини.
Наведені обставини щодо збуту ОСОБА_8 ОСОБА_7 наркотичної речовини та подальша реалізація ОСОБА_7 . ОСОБА_11 певної кількості наркотичної речовини узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_11 .
Аргументи захисника ОСОБА_10 стосовно показаньсвідка ОСОБА_16 ,який невказував,що підчас поїздкиметою переданнягрошей зазначалосяпридбання наркотичногозасобу іне озвучувалося прізвище ОСОБА_17 не можна визнати переконливими, оскільки такі обставини не спростовують доказів, які є вагомими, на підтвердження встановлених судом фактичних обставин.
Викладені в апеляційній скарзі доводи захисника ОСОБА_10 щодо про порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист через відхилення ряду клопотань сторони захисту про витребування журналу відвідувань прокуратури Донецької області та про проведення молекулярно-генетичної та криміналістичної експертиз не є слушними, адже повністю спростовуються матеріалами провадження.
Так, заявлені клопотання сторони захисту були розв`язанні місцевим судом в змагальному процесі в судових засіданнях від 02.11.2018 року та 17.12.2018 року та з наведеного судом мотивування, були відхиленні (т.3 а.с.17-20, 38-39). При цьому, відхилення клопотань сторони захисту не свідчать про порушення права ОСОБА_8 на захист.
Обставин щодо упередженості суду не вбачається. Навіть критична оцінка судом першої інстанції кваліфікуючої органом слідства дії ОСОБА_8 ознаки придбання особливо небезпечного наркотичного засобу засвідчує дотримання судом принципу неупередженості.
Винуватість ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України з огляду на дослідженні докази у своїй сукупності доведена за критерієм «поза розумним сумнівом», що спростовує доводи захисника ОСОБА_10 в частині не доведення винуватості ОСОБА_8 у незаконному зберіганні та збуті особливо небезпечного наркотичного засобу.
Сукупність досліджених доказів у логічному їх поєднанні не викликає жодного сумніву у доведеності вини ОСОБА_7 за ч.2ст.307,ч.2ст.309КК Українита ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.
Зокрема відеозаписи контрольних закупок наочно демонструє і переконує колегію суддів у доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 за ч.2ст.307,ч.2ст.309КК Українита ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України.
Загальні доводи сторони захисту про недоведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів за встановленими судом обставинами є спростованими сукупністю досліджених доказів, а саме показаннями свідків, які узгоджуються із письмовими доказами, наведеними у вироку та достатньо проаналізованими судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Зміст оскаржуваного вироку засвідчує здійснення судом першої інстанції докладного аналізу досліджених доказів.
Отже, висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинувачених ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних доказах, які між собою взаємозв`язані, є достатніми і обґрунтовано покладені в основу обвинувального вироку.
Суд апеляційної інстанції констатує відсутність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити місцевому суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Підстав, чітко встановлених ст. 415 КПК України для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апелянтами не наведені. Апеляційна інстанція, перевіривши такі вимоги, не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 4 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2ст.307,ч.2ст.309КК Українита ОСОБА_8 зач.2ст.307КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
