Єдиний державний реєстр судових рішень
ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/1559/20 Суддя (судді) першої інстанції: Чудак О.М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2021 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Коротких А.Ю.,
суддівСорочка Є.О.,
Чаку Є.В.,
при секретаріДмитренко К.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, сьомої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, сьомої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 квітня 2021 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України від 06.12.2019 року №4/2 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 року №1226-вк, змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 року №1519ц. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 року №1519ц. Поновлено ОСОБА_1 з 01.01.2020 року в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 2 487 601,80 грн. (два мільйони чотириста вісімдесят сім тисяч шістсот гривень вісімдесят копійок). Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 понесені ним судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн. (вісімсот сорок гривень вісімдесят копійок). Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. В задоволенні позову в іншій частині відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Офіс Генерального прокурора звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 06.12.2019 року кадровою комісією №7 прийнято рішення №4/2 про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації (т. 1 а.с. 204-206).
19.12.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора з рапортом (т. 1 а.с. 195), в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
На підставі вказаного рапорту позивача, Генеральна прокуратура України звернулась до Міністерства оборони України листом від 21.12.2019 року №10/7-1285вих-19 (т. 1 а.с. 189) з поданням від 18.12.2019 року (т. 1 а.с. 190-193) про звільнення з військової служби позивача у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), зі змісту якого вбачається, що, зокрема, позивача неможливо розмістити на рівнозначних посадах у Збройних Силах України, бажання продовжувати військову службу він не виявив, на звільненні наполягав.
Наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 року №718 (т. 1 а.с. 188), відповідно до пункту 18 розділу ІІ прикінцевих і перехідних положень Закону №113-IX та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, у тому числі позивача, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).
На підставі такого наказу Міністра оборони України, спірним наказом Генерального прокурора України від 26.12.2019 року №1226-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», позивача з 31.12.2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокурати України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.
В подальшому, вже після відкриття провадження у даній справі, відповідачем прийнято наказ від 11.06.2020 року №1519ц (т. 2 а.с. 21), яким, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 року №1226-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 21.12.2019 №718 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31.12.2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату».
Позивач, вважаючи вказані дії та накази суб`єкта владних повноважень протиправними, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За змістом статті 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до змісту частини четвертої статті 27 названого Закону, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 113-IX, військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта вказаної норми).
Згідно з частиною першою, другою та десятою статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.
Статтею 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено умови прийняття на військову службу за контрактом, зокрема, на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.
Строки військової служби, у тому числі за контрактом, встановлено статтею 23 зазначеного Закону.
Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з підпунктом «г» пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Згідно з пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
За приписами пунктів 5, 7 Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Відповідно до змісту пункту 9 Положення №1153/2008 військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення №1153/2008).
Відповідно до пунктів 26, 38, 39 Положення №1153/2008 контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби. Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення. З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається посадовими особами, визначеними пунктом 16 цього Положення.
За змістом пункту 16 Положення №1153/2008 право на укладення від імені Міністерства оборони України контракту про проходження військової служби надається Міністру оборони України, зокрема, з особами офіцерського складу, які призначаються на посади Міністром оборони України.
Як вбачається з матеріалів справи, 26.01.2015 року контракт про проходження позивачем військової служби у Збройних Силах України укладено з Міністром оборони України (т. 1 а.с. 263-266).
Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення №1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення), за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
В той же час, відповідно до частини першої та другої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.
Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що вирішення питання щодо проходження військовослужбовцями військової служби (зокрема, прийняття та звільнення з неї), у тому числі відряджених до державних органів з військової служби, належить до повноважень Міністра оборони України, в той час як рішення про звільнення прокурорів Генеральної прокуратури України з посади приймає Генеральний прокурор.
Тобто, має місце чітке розмежування між звільненням з військової служби та з посади, і, відповідно, звільнення з військової служби не означає звільнення з посади і навпаки.
Разом з тим, відповідно до змісту частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом №113-IX, Генеральний прокурор України призначає на посади та звільняє з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
Вказана норма Закону, у редакції Закону №113-IX, не зазнала сутнісних змін, оскільки замінено лише назву органу - Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.
Проте, ні норми Конституції України, ні вказаних Законів України та/або Положення №1153/2008 не наділяють Генерального прокурора повноваженнями звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до Генеральної прокуратури України.
Як встановлено судом першої інстанції, вже в ході розгляду даної справи, відповідачем внесено зміни до спірного наказу від 26.12.2019 року №1226-вк наказом від 11.06.2020 року №1519ц, з викладенням пункту 1 в іншій редакції.
Аналіз змісту таких наказів свідчить про те, що наказ від 26.12.2019 року №1226-вк не передбачав звільнення позивача з посади - лише з військової служби, на здійснення чого, як вже зазначалось судом першої інстанції, у Генерального прокурора відсутні повноваження, натомість внесені наказом від 11.06.2020 року №1519ц зміни вже передбачають звільнення позивача, звільненого з військової служби, з посади.
Досліджуючи наказ від 26.12.2019 року №1226-вк, змінений наказом від 11.06.2020 року №1519ц, суд першої інстанції вірно зазначив наступне.
Приймаючи оскаржуваний наказ від 11.06.2020 року №1519ц, відповідач керувався статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктом 245 Положення №1153/2008, проте наведеними нормами не визначено підстав для звільнення прокурора.
Судом першої інстанції було встановлено, що приймаючи спірні накази, відповідач виходив також з того, що позивач не пройшов атестацію, хоча про це, як про підставу прийняття таких наказів, в них не зазначено.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що позивач обіймав посаду начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
25.09.2019 року набрав чинності Закон №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Пунктом 10 цього ж розділу Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Як вбачається з матеріалів справи та підтверджується сторонами, позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до атестації прокурорів, з огляду на що, а також зважаючи на те, що проходження відповідної атестації для переведення працівників до Офісу генерального прокурора є прямою вимогою Закону, про що позивач не міг бути не обізнаним, суд не може прийняти до уваги твердження позивача про те, що він не підлягає атестації.
Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені статтями 2, 51 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Відповідно до частини 3 статті 16 названого Закону, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 17.02.2015 року у справі №21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Аналогічну позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 року у справі №803/31/16, від 30.07.2019 року у справі №804/406/16, від 08.08.2019 року у справі №813/150/16, тобто така позиція є сталою.
Отже, положення КЗпП України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, оскільки такі правовідносини врегульовані спеціальним законодавством. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 08.10.2019 року у справі №804/211/16.
За таких умов, колегія суддів також не приймає до уваги доводи позивача та його представника про застосування до спірних правовідносин положень трудового законодавства та, відповідно, їх порушення відповідачем.
При цьому, саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій ОГП.
Крім того, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (пункт 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX).
З огляду на те, що до початку створення ОГП його повноваження виконувала Генеральна прокуратура України, створення кадрової комісії №7 відбулося у спосіб та порядку, що передбачені законодавством.
Так, за результатами проведення атестації позивача, кадровою комісією №7 прийнято рішення від 06.12.2019 року №4/2 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке підлягає з наведених вище підстав первинному дослідженню перед наданням судом оцінки спірному наказу від 11.06.2020 року №1519ц.
Отже, надаючи правову оцінку спірному рішенню кадрової комісії №7, суд зазначає таке.
Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» названого Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
При цьому, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
Згідно з пунктами 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233), згідно з пунктом 2 якого комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.
Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.
В свою чергу, відповідно до пунктів 12, 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктами 1, 3-6 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Зі змісту вказаних норм видно, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимог професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Згідно з пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).
Пунктом 13 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14 розділу IV Порядку №221).
Згідно з пунктами 15-16 розділу IV Порядку №221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Водночас, відповідно до змісту пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Як вбачається з матеріалів справи, 06.12.2019 року на засіданні сьомої кадрової комісії ухвалено спірне рішення №4/2 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Відповідно до змісту такого рішення сьомої кадрової комісії, щодо підстав невідповідності вимогам доброчесності, зазначено, що за період 2015-2018 роки у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не зазначав жодного об`єкту нерухомості, який би перебував у його власності або користуванні. У деклараціях за ці роки зазначено лише адресу фактичного проживання - місто Київ.
Аналіз інформації про доходи ОСОБА_1 , членів сім`ї прокурора, його близьких осіб та відомостей щодо мінімальних показників ринкової вартості задекларованого нерухомого майна свідчить про недостатність доходів (грошових коштів) для придбання зазначеного нерухомого майна з вказаних прокурором джерел.
Тобто, комісія на підставі матеріалів атестації та пояснень ОСОБА_1 дійшла висновку про невідповідність майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб, задекларованим доходам.
Досліджуючи вказане рішення на відповідність вимогам Порядку №233 та частини 2 статті 2 КАС України, суд першої інстанції вірно зазначив, що оскаржуване рішення сьомої кадрової комісії не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні, що безумовно є порушенням вимог пункту 12 Порядку №233 та пункту 3 частини 2 статті 2 КАС України в частині вмотивованості та обґрунтованості прийнятого рішення.
Водночас, у самому спірному рішенні не зазначено про те, що вказана інформація отримана сьомою кадровою комісією у відповідних органах державної влади для цілей атестації прокурора, як це передбачено пунктом 9 розділу IV Порядку №221.
Так само, такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене сьомою кадровою комісією джерелам походження цих відомостей, та надати їм правову оцінку.
В свою чергу, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначено Законом України «Про запобігання корупції».
Пунктом 8 частини першої статті 11 названого Закону, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, встановлено, що, до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.
При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої, зокрема, у постановах від 11.04.2018 року у справі №814/886/17 (адміністративне провадження №К/9901/505/17), від 23.01.2019 року у справі №820/1783/17 (провадження №К/9901/3542/17), від 07.10.2020 року у справі №826/6257/17 (адміністративне провадження №К/9901/59172/18) здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності і повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.
Згідно з частиною 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Тобто, повноваження на перевірку декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та, формування відповідних висновків, у сьомої кадрової комісії відсутні.
Таким чином, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення перевірки декларацій суб`єктів декларування, натомість будь-яких доказів на підтвердження того, що Національне агентство встановило невідповідність витрат і набутого позивачем та його близькими особами майна під час роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) їхнім офіційним доходам суду не надано, так само як і не надано доказів звернення сьомої кадрової комісії безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів щодо таких обставин.
Зазначення у рішенні про врахування пояснень прокурора, без зазначення таких пояснень і наданих на їх підтвердження документів та надання ним відповідної оцінки з наведенням мотивів про їх врахування чи не врахування за висновком суду не є дотриманням сьомою кадровою комісією вимог пункту 12 Порядку №233 та пунктів 3, 5, 7 та 9 частини 2 статті 2 КАС України.
Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.
Враховуючи викладене у сукупності, рішення сьомої кадрової комісії від 06.12.2019 року №4/2 не може вважатися законним та обґрунтованим, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
Разом з тим, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру».
Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 вказаного Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведеної норми свідчить про те, що законодавцем передбачено дві самостійні підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» відбувається, зокрема, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
При цьому, застосування такого пункту має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Слід звернути увагу і на те, що у разі, якщо б застосування пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в такому випадку втрачала би сенс побудована законодавцем конструкція норми з посиланням саме на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Разом з тим, відповідно до правового висновку Верховного Суду, висловленого у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17 граматичний аналіз тексту пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Також наголошено, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.
Зі змісту спірного наказу від 11.06.2020 року №1519ц видно, що він не містить будь-якої підстави для звільнення з позивача з посади, у тому числі визнаного судом протиправним рішення сьомої кадрової комісії від 06.12.2019 року №4/2 та відповідної норми статті 51 Закону України «Про прокуратуру», хоча представник відповідача стверджує, що фактично позивача звільнено з посади внаслідок непроходження ним співбесіди в рамках атестації прокурорів.
Отже, відсутність відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Одночасно, відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України.
В цьому контексті варто також зазначити, що частиною 1 статті 104 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації.
Згідно з частиною 3 статті 81 ЦК України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом.
Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права.
Необхідно зауважити, що ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган.
Аналогічні правові висновки викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі №21-8а14, від 28.10.2014 року у справі №21-484а14, у постановах Верховного суду від 21.03.2018 року у справі №802/651/16-а, від 24.09.2019 року у справі №817/3397/15.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» (т. 1 а.с. 111-112) юридичну особу «Генеральна прокуратура України» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Згідно з наказом Генерального прокурора від 23.12.2019 року №351 (т. 1 а.с. 110) днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020 року.
Таким чином, виходячи зі змісту вказаних наказів, вбачається лише здійснення перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, без проведення процедури ліквідації чи реорганізації.
З огляду на що, у даному випадку відсутні ознаки ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, тому такі посилання представника відповідача є безпідставними.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність наказу про звільнення позивача вимогам Закону України «Про прокуратуру», оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
Крім того, оскаржуваний наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 року №1519ц не відповідає критерію обґрунтованості, оскільки не містить конкретних підстав для його прийняття, у тому числі з огляду на те, що відбулась лише зміна власної назви відповідача з Генеральної прокуратури України на ОГП.
Враховуючи вищевикладене, а також протиправність рішення сьомої кадрової комісії від 06.12.2019 року №4/2, пункт 1 оскаржуваного наказу Генерального прокурора від 26.12.2019 року №1226-вк, зміненого наказом від 11.06.2020 року №1519ц, та наказ від 11.06.2020 №1519ц, яким внесено такі зміни та звільнено позивача із займаної посади, є протиправними та підлягають скасуванню.
Водночас, статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права має бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013 року у справі «Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення порушених прав, зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Так, під час розгляду справи встановлено, та не заперечувалося учасниками справи, про закінчення процедури атестації працівників Генеральної прокуратури України.
Відповідно до пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положень» Закону №113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Таким чином, суд позбавлений можливості зобов`язати відповідача повторно здійснити атестацію або прийняти інше рішення.
Відповідно до статті 8 Конституції України та статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною 2 статті 21 та частини 1 статті 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право рівного доступу до державної служби в своїй країні, кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.
Нормами частини другої статті 5 КАС України передбачено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 року у справі №21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Крім того, зважаючи на те, що відбулась лише зміна назви відповідача з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, у даних правовідносинах застосуванню підлягає Інструкція про порядок ведення трудових книжок працівників, затверджена наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 року №58 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 17.08.1993 року за №110 (далі - Інструкція №58), відповідно до пункту 2.15 якої визначено, якщо за час роботи працівника назва підприємства змінюється, то про це окремим порядком у графі 3 трудової книжки робиться запис: «Підприємство таке-то з такого-то числа переіменоване на таке-то», а у графі 4 проставляється підстава перейменування - наказ (розпорядження), його дата і номер.
Беручи до уваги наведене, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено.
Як вбачається з оскаржуваного наказу, позивача звільнено із займаної посади з 31.12.2019 року, отже саме ця дата є останнім робочим днем.
Вказане підтверджується пунктом 2.27 Інструкції №58, згідно з яким днем звільнення вважається останній день роботи.
За вказаних обставин, позивач підлягає поновленню на посаді з 01.01.2020 року.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року у справі №21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку №100.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).
Відповідно до змісту пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з пунктом 5 Порядку №100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
З наявних в матеріалах справи довідок Офісу Генерального прокурора від 29.09.2020 року №21-1155зп (т. 2 а.с. 115) та від 19.03.2020 року №21-238зп (т. 1 а.с. 117) видно, що загальна сума заробітної плати за останні два місяці (жовтень та листопад 2019 року) проходження служби позивача становить 85 599,16 грн., у тому числі за жовтень 2019 року 42 789,94 грн., за листопад 2019 року 42 809,22 грн.
Проте, всупереч вимогам пункту 8 Порядку №100 у довідках середньоденний заробіток розраховано виходячи з календарних, а не робочих днів.
З огляду на те, що у жовтні 2019 року 22 робочі дні, а у листопаді 2019 року - 21, середньоденна заробітна плата позивача становить 1 990,68 грн. (85 599,16 грн. / 43 робочих дні).
Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2020 року по 07.04.2021 року, яка підлягає стягненню з відповідача, становить 631 045,56 грн. (317 робочих днів * 1 990,68 грн.).
Разом з тим, позивач у своїх поясненнях (т. 2 а.с. 96-100) просив застосувати коефіцієнт підвищення заробітної плати, стосовно чого суд першої інстанції правильно зазначив наступне.
Дійсно, пунктом 10 Порядку №100, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.
Посадовий оклад позивача, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», становив 8 940 грн.
Водночас, 16.01.2020 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», відповідно до умов якої посадовий оклад прокурора ОГП складає 36 018 грн.
Враховуючи наведені обставини щодо фактичного перейменування Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про поширення на позивача дії постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 року №1155 «Про умови оплати праці прокурорів», з огляду на що вказаний посадовий оклад за посадою позивача має включатись в обрахунок належної йому суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Таким чином, з урахуванням вказаних підвищень посадових окладів, за період з часу звільнення з посади з органів прокуратури, розміри посадового окладу за посадою позивача складали: з моменту звільнення до 15.01.2020 року 8 940 грн., з 16.01.2020 року 36 018 грн.
Отже, передбачений пунктом 10 Порядку №100 коефіцієнт підвищення з 16.01.2020 року становить 4,028 (36 018 грн. / 8 940 грн.).
З 01.01.2020 року по 15.01.2020 року кількість робочих днів складає 9, а тому за вказаний період сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, з урахуванням попередньо визначеної суми середньоденного розміру заробітної плати позивача, складає 17 916,12 грн. (1 990,68 грн. * 9).
В свою чергу, з 16.01.2020 року середньоденний розмір заробітної плати позивача, з урахуванням коефіцієнту підвищення, складає 8 018,46 грн. (1 990,68 грн. * 4,028).
При цьому, згідно з підпунктом 6 пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100» пункт 10 Порядку №100 виключено, з огляду на що, з 09.12.2020 року коефіцієнт коригування передбачений цим пунктом не застосовується.
Однак, враховуючи те, що на момент виникнення спірних правовідносин пункт 10 Порядку №100 при розрахунку середньоденного заробітку підлягав застосуванню та, відповідно, був застосований, в той час як Порядок №100 не містить норм, які передбачають зменшення вже застосованого коефіцієнту, суд вважає, що застосований коефіцієнт підвищення посадового окладу у розмірі 4,028 має бути застосовано і у період вимушеного прогулу з 09.12.2020 року (пункт 10 Порядку №100 виключено) по 07.04.2021 (дата прийняття рішення).
Стосовно необхідності застосовувати коефіцієнт підвищення внаслідок ухвалення рішення Конституційним Судом України від 26.03.2020 року №6-р/2020 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, суд зауважує, що прийняття такого рішення не є підвищенням тарифних ставок і посадових окладів відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах) у розумінні Порядку №100, а відтак суд не вбачає належних правових підстав для застосування коефіцієнту за таких обставин.
Крім того, це є підставою для звернення до суду з окремим позовом та з іншим предметом спору, у разі допущення відповідачем відповідного порушення прав позивача (захист права на майбутнє не допускається).
Отже, у період з 16.01.2020 року по 07.04.2021 року кількість робочих днів становить 308, а тому сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача у цей період складає 2 469 685,68 грн. (8 018,46 грн. * 308).
Таким чином, загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача становить 2 487 601,80 грн. (17 916,12 грн. + 2 469 685,68 грн.).
Згідно з пунктами 2 та 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 квітня 2021 року без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.
Головуючий суддя:Коротких А.Ю.
Судді:Сорочко Є.О.
Чаку Є.В.
Повний текст виготовлено: 05 серпня 2021 року.
