Єдиний унікальний номер 233/5393/20
Номер провадження 11-кп/804/863/21
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 вересня 2021 року місто Бахмут
Донецький апеляційний суд у складі:
головуючого судді Шигірта Ф.С.,
суддів: Акуленка В.В., Ковалюмнус Е.Л.,
за участю:
секретаря судового засідання Синиціна Б.Л.,
прокурора Фролова Ф.В.,
захисника Бутка О.О.,
обвинуваченого ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмут апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №12020050390002220 за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 ч.1 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Костянтинівка Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого начальником АГНКС м.Костянтинівка ДП «Укравтогаз» НАК «Нафтогаз України», раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим та засуджено за ст.263 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Згідно вироку, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Відповідно до Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992р., передбачено особливий порядок виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, обліку і використання спеціально визначених предметів, матеріалів і речовин. До предметів, на які поширюється дозвільна система, належать, крім іншого, вогнепальна зброя і бойові припаси до неї. За змістом п. 9 Положення про дозвільну систему, видача дозволів на виготовлення, придбання, зберігання і використання вогнепальної зброї та бойових припасів до неї здійснюється у порядку, визначеному МВС України. У п. 2.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21.08.1998р., зареєстрованої в Міністерстві юстиції України за № 637/3077 від 07.10.1998р., унормовано, що, здійснюючи дозвільну систему, органи Національної поліції, відповідно до законодавства України видають громадянам дозволи на придбання, зберігання та носіння вогнепальної мисливської зброї, холодної, охолощеної, пневматичної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів».
Вказані вимоги чинного законодавства відомі ОСОБА_1 , який пройшов відповідне навчання з вивчення матеріальної частини зброї, спеціальних засобів, правил поводження з ними та їх застосування, у встановленому законом порядку у Костянтинівському ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецької області та отримав дозвіл № 349 від 10.12.2003р. на носіння і зберігання газового пістолета «ROHM RG-88», калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини.
Так, в один із днів, після 20 листопада 2019 року, але не пізніше 11 серпня 2020 року (більш точних дати та часу судовим розглядом не встановлено), ОСОБА_1 , знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та володіючи газовим пістолетом «ROHM RG-88», калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, маючи дозвіл № НОМЕР_2 на право його носіння та зберігання, умисно видалив з каналу ствола захисний елемент, внаслідок чого газовий пістолет «ROHM RG-88», кал. 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, набув властивостей вогнепальної зброї та придатний до стрільби, після чого маючи умисел, направлений на зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, став зберігати у металевому ящику за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
11 серпня 2020 року, у період часу з 14.42 год. до 15.55 год., на території домоволодіння АДРЕСА_1 , старшим слідчим СВ Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області в ході проведення у встановленому законом порядку обшуку було виявлено та вилучено пістолет «ROHM RG-88», кал. 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, з видаленим з каналу ствола захисним елементом, який набув властивостей вогнепальної зброї та придатний до стрільби. Конструкція пістолета не дозволяє проводити постріли штатними патронами до бойової зброї без внесених змін в конструкцію патронів або пістолета.
Своїми умисними діями ОСОБА_1 порушив вимоги Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 р. № 576, п.п. 8, 9, 10, 11,12 Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої Наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року.
З таким вироком не погодились прокурор та захисник, оскаржили його в апеляційному порядку.
В апеляційній скарзі прокурор, вказує, що судом першої інстанції обвинуваченому призначено покарання, яке явно не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Суд першої інстанції залишив поза увагою, невизнання обвинуваченим винуватості та відсутність обставин, що пом`якшують покарання. Окрім того, предметом даного злочину є вогнепальна зброя, а тому необхідно надавати належної оцінки можливим небезпечним наслідкам її використання для населення. На думку прокурора, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України є явно несправедливим через м`якість. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити, у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник вказує, що дії обвинуваченого, пов`язані зі зберіганням газового пістолету, за відсутності втулки захисного елементу стволу не мали на меті будь-яких наслідків. Органом досудового розслідування не встановлено час вчинення злочину, а також суспільної небезпеки інкримінованих дій, їх мети, можливості заподіяння шкоди кримінальним правопорушенням. Не враховано відсутність порушень під час останньої перевірки зберігання зброї від 20 листопада 2019 року. Крім того, висновком судової експертизи зброї встановлено, що у наданому на дослідження стані (без захисного елемента в каналі ствола), ознак внесення змін в конструкцію не виявлено. Зауважує, що суд першої інстанції безпідставно не визнав докази недопустимими, оскільки арешт на тимчасово вилучене майно не був накладений.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши докази, перевіривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно із ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок з порушенням наведених вимог кримінального процесуального законодавства.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, протоколом обшуку від 11 серпня 2020 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_1 , зафіксований факт вилучення: пістолету «ROHM RG-88», кал. 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », одного магазину до нього та чотирьох патронів з маркуванням на донці: одного патрону – Терен-3 9мм РА, трьох патронів – СОВА П9мм.
Згідно висновку судової експертизи зброї № 2/2-246 від 28 серпня 2020 року: пістолет, вилучений 11 серпня 2020 року, в наданому на дослідження вигляді є ручною вогнепальною зброєю - гладкоствольним пістолетом «ROHM RG-88», калібру 9 мм Р.А.К., серійний номер « НОМЕР_1 », виробництва Німеччини, виготовлений промисловим способом. Конструкція пістолета не дозволяє здійснювати постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін в конструкцію патронів або пістолета. Пістолет, наданий на дослідження, придатний до стрільби. Чотири патрона, вилучені 11 серпня 2020 року, не є боєприпасами, є пістолетними патронами несмертельної (травматичної) дії калібру 9 мм Р.А. Чотири патрона, надані на дослідження, придатні до стрільби.
В дослідницькій частині вказаного висновку зазначено, що досліджуваний пістолет промислового виробництва не віднесений до вогнепальної зброї, але дослідженнями встановлено конструктивні ознаки, що дозволяють використовувати його як вогнепальну зброю без внесення до конструкції яких-небудь незворотних змін (відсутність захисного елемента в каналі ствола).
За результатами досліджень експерт дійшов висновку, що в наданому на дослідження вигляді пістолет до стрільби придатний та відноситься до вогнепальної зброї.
Конструкція пістолета не дозволяє здійснювати постріли штатними патронами до бойової зброї без внесення змін в конструкцію патронів або пістолета.
Згідно висновку судової експертизи зброї № 2/2-351 від 13 листопада 2020 року: у пістолеті «ROHM RG-88», серійний номер « НОМЕР_1 », у наданому на дослідження стані (без захисного елемента в каналі ствола), ознак внесення змін в конструкцію не виявлено.
На підставі вищевказаного, вилучений під час обшуку пістолет не містить ознак внесення змін в конструкцію, а вилучені патрони є пістолетними патронами несмертельної (травматичної) дії калібру 9 мм Р.А.
Такі висновки експертиз узгоджуються з показаннями обвинуваченого ОСОБА_1 в суді першої інстанції.
Суду апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив свої показання та пояснив, що даним газовим пістолетом володіє багато років та має передбачений законом дозвіл, дію якого своєчасно продовжує. Пістолет зберігає в сейфі разом із мисливською зброєю. Одного разу він чистив пістолет, для чого здійснив його часткову розборку. Коли несподівано до нього прийшли гості, він поспішаючи все зібрав і сховав до сейфу. Захисний елемент представляє собою втулку в ствол, яка вкручується та викручується рукою без застосування будь-якого інструмента. Те, що без втулки газовий пістолет набуває ознак вогнепальної зброї не знав і умислу використовувати як бойову зброю у нього не було. Допускає, що не встиг вкрутити зазначену втулку, але не мав умислу вчиняти кримінальне правопорушення. Після обшуку знайшов її в сейфі та пропонував слідчому долучити її до справи.
Такі показання обвинуваченого ОСОБА_1 , щодо відсутності у нього умислу на зберігання вогнепальної зброї, не були спростовані в суді доказами сторони обвинувачення та залишились без належної оцінки суду першої інстанції.
Не врахував суд першої інстанції і той факт, що висновки експерта про ознаки вогнепальної зброї побудовані на експериментальних пострілах виконаних шляхом заряджання пістолета шумовими патронами, металевими кульками з пижуванням паперовим фрагментом з боку дульного зрізу. Доказів, що ОСОБА_1 планував, або усвідомлював можливість використовувати свій газовий пістолет у такий спосіб суду не надано.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність наявності у ОСОБА_1 умислу на зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, що є підставою для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження з підстав передбачених ст.284 ч.2 п.2 КПК України.
Окрім цього, відповідаючи на всі апеляційні доводи сторони захисту та надаючи правову оцінку доказам у виді протоколу обшуку за місцем проживання обвинуваченого від 11 серпня 2020 року слід зазначити наступне.
Дозвіл на проведення обшуку приміщення надавався слідчим суддею в рамках іншого кримінального провадження (а.с.40-42). Відшукання та вилучення вогнепальної зброї не було предметом розгляду слідчого судді. Газовим пістолетом ОСОБА_1 володів та зберігав на підставі встановленого діючим законодавством дозволу (а.с.48), а тому не відноситься до предметів вилучених із обігу. Вилучені патрони травматичної дії не є боєприпасами.
Отже, вилучений під час обшуку газовий пістолет, магазин до нього та патрони травматичної дії мали статус тимчасово вилученого майна і сторона обвинувачення була зобов?язана звернутись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна в рамках кримінального провадження №12020050390002220.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Однак, наведених вимог кримінального процесуального законодавства органом досудового розслідування дотримано не було, що тягне за собою недопустимість такого доказу.
Таким чином, на думку колегії апеляційного суду, доводи сторони захисту про недопустимість доказів є обґрунтованими, разом з тим, закриттю кримінальне провадження підлягає у зв?язку із встановленням відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
З урахуванням вищенаведених висновків, апеляційні доводи прокурора не заслуговують на увагу апеляційного суду.
Вирішуючи долю речових доказів (які зберігаються в камері зберігання зброї Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області (ВП № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області) (квитанція № 70 від 12 жовтня 2020 року, номер книги обліку 1154, порядковий номер 70) апеляційний суд приходить до висновків, що: гладкоствольний пістолет «ROHM RG-88», калібру 9 мм, серійний номер « НОМЕР_1 » - підлягає поверненню ОСОБА_1 ; чотири гільзи – підлягають знищенню.
Процесуальні витрати підлягають віднесенню на рахунок держави.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 406, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.
Вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_1 за ст.263 ч.1 КК України скасувати.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 ч.1 КК України закрити.
Речові докази:
- гладкоствольний пістолет «ROHM RG-88», калібру 9 мм, серійний номер « НОМЕР_1 », який зберігається в камері зберігання зброї Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області (ВП № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області) (квитанція № 70 від 12 жовтня 2020 року, номер книги обліку 1154, порядковий номер 70), - повернути ОСОБА_1 ;
- чотири гільзи, які зберігаються в камері зберігання зброї Костянтинівського ВП Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області (ВП № 2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області) (квитанція № 70 від 12 жовтня 2020 року, номер книги обліку 1154, порядковий номер 70), - знищити.
Процесуальні витрати віднести на рахунок держави.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
