П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
05 грудня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/27/19Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М. Г
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді Кравченка К.В.,судді Джабурії О.В.,судді Вербицької Н.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до командира військової частини НОМЕР_1 (начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил) полковника ОСОБА_2 , 3-ті особи: Міністерство оборони України, військова частина НОМЕР_2 , про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії
В С Т А Н О В И В:
В січні 2019 року ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулась до суду з позовом до командира військової частини НОМЕР_1 (начальника 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил) полковника ОСОБА_2 (надалі - відповідач), 3-ті особи: Міністерство оборони України, військова частина НОМЕР_2 , в якому просила:
1. визнати протиправними дії відповідача щодо видання наказів від 28.11.2018 року:
- №1143 відносно курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 позивача;
- №56-РС про звільнення з військової служби в запас курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил позивача за пунктом «д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- №281 про виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 28.11.2018 року курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 позивача;
2. зобов`язати відповідача скасувати накази від 28.11.2018 року:
- №1143 відносно курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 позивача;
- №56-РС про звільнення з військової служби в запас курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону 38 Об`єднаного навчального центру Харківського національного університету Повітряних Сил позивача за пунктом «д» (через службову невідповідність) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- №281 про виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з 28.11.2018 року курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 позивача;
3. зобов`язати відповідача поновити з 28.11.2018 року у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 позивача для проходження військової підготовки для проходження військової служби на посаді оператора радіолокаційної станції військової частини НОМЕР_3 ( АДРЕСА_1 , шпк «старший солдат», згідно письмової згоди військової частини НОМЕР_4 від 23.08.2018 року №350/303/2/888.
В обґрунтування позову було зазначено, що проведене відповідачем службове розслідування, відносно позивача, було здійснено поверхово, без з`ясування всіх обставин, а спірні накази відповідача винесені на підставі відповідного акту службового розслідування є протиправними та такими, що порушують права позивача.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 10.09.2019 року в задоволенні позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти по справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 30.10.2018 року позивачем підписано Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (т.1 а.с.16-17) з Міністерством оборони України в особі: ТВО командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 , відповідно до якого, позивач ознайомилась із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов`язання:
- проходити військову службу в Збройних Силах України протягом строку дії Контракту, а в разі настання особливого періоду і понад встановлений строк Контракту відповідно до вимог, визначених п.2 ч.9 ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- свято і неухильно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів (начальників);
- знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які займатиме протягом строку Контракту а також особливі обов`язки, визначені статутами Збройних Сил України.
Наказом тво начальника об`єднаного навчального центу Харківського національного університету Повітряних Сил (по особовому складу) від 30.10.2018 року №52-РС, відповідно до ч.1 ст.20 та ст.23 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та п.10.2 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України з позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 (три) роки з 30.10.2018 року по 30.10.2021 року(т.1 а.с.167).
06.11.2018 року командиром військової частини НОМЕР_2 , на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_5 від 26.10.2018 року №901, видано наказ (по стройовій частині) №236, відповідно до п.3 якого військовослужбовець військової служби за контрактом, солдат ОСОБА_1 , з військової частини НОМЕР_1 смт Васильків, яка прибула на навчання, з 6 листопада 2018 року зарахована до списків особового складу частини прикомандированих та з обіду 6 листопада 2018 року зарахована на котлове забезпечення (т.2 а.с.84).
23.11.2018 року командиром Військової частини НОМЕР_1 , на виконання розпорядження першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 02.11.2018 року №321/6692 та з метою забезпечення ритуалу складання Військової присяги на вірність Українському народові військовослужбовцями військової служби за контрактом десятого циклу підготовки, що відбудеться 24.11.2018 року о 09 год. 00 хв. на стройовому плацу військової частини НОМЕР_2 , видано наказ №1117 «Про заходи щодо забезпечення ритуалу складання Військової присяги», яким наказано, зокрема, командиру 2 начального батальйону до 23.09.2018 року скласти списки особового складу, який буде залучатися до прийняття Військової присяги (т.1 а.с.152).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивач не прийняла Військову присягу у вищезазначений термін.
24.11.2018 року позивач рапортом доповіла командиру 3 НР 2 НБ, що вона морально не готова прийняти військову присягу на вірність українському народу у зв`язку із порушенням умов укладеного нею контракту від 30.10.2018 року про проходження військової служби, яке на думку позивача полягає у тому, що після проходження БЗВП у в/ч НОМЕР_2 вона назначається на посаду стрільця у Сухопутних військах, а за контрактом була прийнята за на посаду оператора військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с.155).
Рапортом від 24.11.2018 року тво командира навчального батальйону майор О.А. Соляник доповів заступнику командира частини, зокрема, що військовослужбовець військової служби за контрактом 3-ої навчальної роти, а саме солдат ОСОБА_1 , морально не готова до складання військової присяги на вірність українському народові та присягу не складала у визначений день 24.11.2018 року. (т.1 а.с.154)
До вищевказаного рапорту додано рапорт військовослужбовця, та на ньому накладено резолюцію: «провести службове розслідування».
24.11.2018 року командиром Військової частини НОМЕР_1 , з метою з`ясування причин та обставин того, що 24.11.2018 року військовослужбовці військової служби за контрактом 3-ої навчальної роти, зокрема, ОСОБА_1 відмовилась від складання присяги на вірність Українському народові, винесено наказ №1124 «Про призначення службового розслідування щодо відмови військовослужбовців військової служби за контрактом 3-ої навчальної роти у складанні присяги» (т.1 а.с.153).
Відповідно до пояснень позивача від 27.11.2018 року, відібраних заступником командира роти 3 морально-психологічного забезпечення навчальної роти в рамках службового розслідування, позивач пояснила наступне: у встановлений термін 24.11.2018 року не була морально готова прийняти присягу на вірність українському народові, через що на даний час чекає направлене погодження від своєї в/ч НОМЕР_4 тощо (т.1 а.с.156). Вказані пояснення по суті поставлених запитань написані позивачем власноруч.
За результатами службового розслідування щодо відмови військовослужбовців військової служби за контрактом, зокрема, солдата ОСОБА_1 , скласти військову присягу на вірність Українському народові, складено акт, який затверджено 27.11.2018 року Командиром військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с.131-133).
З вищевказаного акту вбачається, що:
- відповідно до телеграмного розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 02.11.2018 року №321/6692 та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.11.2018 року №1117 «Про заходи щодо забезпечення ритуалу складання Військової присяги» день складання Військової присяги було визначено 24.11.2018 року. Цього ж дня до смт. Десна Чернігівської області військової частини НОМЕР_2 , 24.11.2018 року були відряджені майор ОСОБА_4 , тимчасово виконуючого обов`язки командира навчального батальйону, старший лейтенант ОСОБА_5 , командир взводу викладач навчального взводу навчальної роти навчального батальйону, молодший лейтенант ОСОБА_6 , командир взводу викладач навчального взводу навчальної роти навчального батальйону для забезпечення ритуалу складання Військової присяги на вірність Українському народові військовослужбовцями військової служби за контрактом десятого циклу підготовки. Військовослужбовець військової служби за контрактом, зокрема, солдат ОСОБА_1 , відмовилась присягнути на вірність Українському народові, пояснюючи це тим, що вона морально не готова складати військову присягу та не бажає проходити військову службу в Сухопутних військах Збройних Сил України, про що власноруч виконала рапорт;
- 27.11.2018 року за наказом командира військової частини НОМЕР_1 до смт. Десна Чернігівської області військової частини НОМЕР_2 був відряджений капітан ОСОБА_7 , заступник командира роти з морально-психологічного забезпечення навчальної роти навчального батальйону, для з`ясування причин та обставин відмови вище вказаних військовослужбовців від складання військової присяги. Військовослужбовцю військової служби за контрактом, зокрема, солдату ОСОБА_1 було надано можливість скласти Військову присягу, але вона знову відмовилась;
- пом`якшуючих та обтяжуючих обставин в ході розслідування не встановлено.
28.11.2018 року командиром військової частини НОМЕР_2 , на підставі розпорядження Начальника Головного управління персоналу заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 28.11.2018 року №321/7275, видано наказ (по стройовій частині) №254, яким військовослужбовця військової служби за контрактом, солдата ОСОБА_1 , яка перебувала на навчанні, вважати такою, що вибула у свою частину; з 28.11.2018 року виключити із списків особового складу частини прикомандированих та з вечері 28.11.2018 року зняти з котлового забезпечення (т.2 а.с.83).
28.11.2018 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №1143 «Про результати службового розслідування щодо відмови військовослужбовців військової служби за контрактом солдатів ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 присягнути на вірність Українському народові», яким за відмову скласти військову присягу на вірність Українському народові, яка є невід`ємною складовою проходження курсу базової загальновійськової підготовки військовослужбовця перед призначенням на посаду у військову частину, відповідно до пункту «ж» статті 49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на солдата, зокрема, ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю (т.1 а.с.212-213).
28.11.2018 року командиром військової НОМЕР_1 ОСОБА_10 , видано наказ №56-РС (по особовому складу), відповідно до п.19 §5 якого, наказано, зокрема, відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», нижчепойменованих військовослужбовців рядового складу, звільнити з військової служби у запас за пп.«д» (через службову невідповідність) солдата ОСОБА_1 , курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону (т.1 а.с.135).
28.11.2018 року командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ №281 (по стройовій частині), яким позивача з 28.11.2018 року виключено зі списків особового складу частини та направлено для зарахування на військовий облік до Одеського ОВК Одеської області (т.1 а.с.18).
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції визнав правомірними рішення щодо звільнення позивача з військової служби у запас через службову невідповідність внаслідок її відмови скласти військову присягу, а також відхилив як безпідставні наведені позивачем доводи в обґрунтування заявленого позову.
При вирішенні даного спору, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч.ч.11, 12 ст.2 Закону №2232-XII кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов`язки військової служби.
Громадяни України, які приписуються до призовних дільниць, направляються для підготовки до військової служби, особи, які призиваються або приймаються на військову службу, приймаються на службу у військовому резерві, та військовозобов`язані, призначені для комплектування посад за відповідними військово-обліковими спеціальностями під час проведення мобілізації, проходять обов`язковий медичний огляд.
Згідно ч.1 ст.4 Закону №2232-XII Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Згідно з ч.1 ст.20 Закону №2232-XII, зокрема, на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби особи рядового складу, які проходять строкову військову службу або військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, резервісти, військовозобов`язані, які не мають військових звань сержантського, старшинського і офіцерського складу, особи віком від 18 років, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту, та не досягли граничного віку перебування на військовій службі - на військову службу за контрактом осіб рядового складу.
Відповідно до абз.1 ч.2 ст.23 Закону №2232-XII для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки.
З приписів ст.26 Закону №2232-XII вбачається, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду через службову невідповідність.
Відповідно до ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року №548-XIV (далі Статут внутрішньої служби) кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно з п.1 Додатку 1 до Статуту внутрішньої служби кожен громадянин України, який поступає на військову службу, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народові та скріплює її власноручним підписом.
Відповідно до п.3 Додатку 1 до Статуту внутрішньої служби військову присягу складають військовослужбовці, які прибули до військової частини для проходження військової служби і раніше не складали Військової присяги, - після проходження ними програми підготовки, вивчення основних положень військового законодавства України, військових статутів стосовно їх прав та обов`язків, виконання вправи стрільби із стрілецької зброї, але не пізніше ніж через місяць від дня прибуття до військової частини;
курсанти військово-навчальних закладів, військових відділень, кафедр та факультетів цивільних навчальних закладів, які раніше не складали Військової присяги, - в той самий термін;
приписані до військової частини військовозобов`язані, які раніше не складали Військової присяги, - не пізніше ніж протягом п`яти днів після прибуття до військової частини для проходження навчальних зборів.
Відповідно до п.5 Додатку 1 до Статуту внутрішньої служби час і місце складання Військової присяги встановлюються окремим наказом командира військової частини й оголошуються всьому особовому складові.
Згідно з п.11 Додатку 1 до Статуту внутрішньої служби загальні списки осіб, які склали Військову присягу, зберігаються у штабі військової частини пронумерованими, прошнурованими та скріпленими сургучевою печаткою в окремій папці. Після закінчення встановленого терміну списки здаються на зберігання до архіву.
Згідно з п.ж ст.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24.03.1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарний статут) на солдатів (матросів) (крім військовослужбовців строкової військової служби) можуть бути накладені такі стягнення: звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.
Відповідно до п.1 розділу ІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністерства оборони України 21.11.2017 року №608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 року за №1503/31371 (далі Порядок №608), зокрема, службове розслідування призначається у разі невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.
Згідно з п.п.1, 3 розділу ІІ Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).
Нормами Порядку №608 встановлено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Командир (начальник), який призначив службове розслідування, у 10-денний строк розглядає акт та матеріали службового розслідування.
За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Згідно з п.3 розділу VІ Порядку №608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
Як вже встановлено вище, позивач відмовилась складати Військову присягу на вірність Українському народові, чим грубо порушила вимоги програми базової загальновійськової підготовки, Статутів Збройних Сил України та Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
В той же день, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24.11.2018 року №1124 на підставі рапорту командира 3 навчальної роти за даним фактом було призначено службове розслідування, у ході якого у позивача було відібрано пояснення стосовно причин та обставин відмови від складання військової присяги на вірність Українському народові. В своїх поясненнях позивач зазначила, що була морально не готова скласти військову присягу та проходити подальшу військову службу в Сухопутних військах ЗС України.
28.11.2018 року солдат ОСОБА_1 була повернута до військової частини НОМЕР_1 та у порядку реалізації накладеного дисциплінарного стягнення відповідно до ст.49 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України була виключена зі списків особового складу частини та направлена для зарахування на військовий облік до Одеського ОВК Одеської області. 28.11.2018 року отримала припис на вибуття в розпорядження військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 для постановки на військовий облік, про що особисто поставила свій підпис в книзі обліку приписів військової частини НОМЕР_1 .
Встановлені судом обставини справи спростовують твердження позивача, що вона не була ознайомлена з актом службового розслідування, оскільки з матеріалами справи підтверджується, що пояснення на висновки вказаного акту написані позивачем власноруч.
Одночасно з цим позивач була ознайомлена з наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 28.11.2018 року №1143 про закінчення службового розслідування, про що свідчить її власний підпис.
Отже, під час проведення службового розслідування у позивача у встановленому порядку були відібрані пояснення, складена службова характеристика, а також під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки та інші обставини, що мали значення, тощо.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку, що наведені твердження позивача щодо порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування спростовані доказами, що містять матеріали справи, а неприйняття позивачем Військової присяги на вірність Українському народові є безумовною підставою для проведення відносно цього факту службового розслідування та в подальшому для розірвання контракту з позивачем та звільнення позивача з військової служби під час дії особливого періоду через службову невідповідність.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що підстави для визнання спірних наказів протиправними відсутні.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325 КАС України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя Кравченко К.В.Судді Джабурія О.В. Вербицька Н. В.
