Єдиний державний реєстр судових рішень
ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/909/22 Справа № 208/2160/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 квітня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши увідкритому судовомузасіданні матеріаликримінального провадження,внесеного доЄдиного реєструдосудових розслідуваньза №12018040160000063від 09січня 2018року, за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника ОСОБА_5 та прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року, щодо
ОСОБА_7 , якийнародився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Ново-Вітебськ Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено остаточне покарання, із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна. Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 , з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований на території м. Кам`янського, при невстановлених слідством обставинах незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, який в подальшому почав незаконно зберігати при собі з метою збуту.
29.01.2018 о 10 год. 50 хв. працівники поліції, відповідно до ст. 5 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними , з метою документування злочинної діяльності ОСОБА_7 , пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів, для здійснення оперативної закупки передали громадянину під вигаданими даними ОСОБА_10 грошові кошти на загальну суму 100 (сто) гривень Національного банку України, чотирма купюрами: одна купюра номіналом 50 гривень з серією та номером ПА 5646926; дві купюри номіналом по 20 гривень з серіями та номерами ТБ 5632166, ТД 8198027; одна купюра номіналом 10 гривень з серією та номером ХА 7058939.
29.01.2018 о 11 год. 20 хв. Купка перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Йосипа Манаєнкова в м. Кам`янському, зустрівся з ОСОБА_11 та передав останньому раніше видані йому грошові кошти на загальну суму 100 гривень в якості оплати за наркотичний засіб опій ацетильований та запакований медичний шприц об`ємом 2 мл.
В цей же день, о 11 год. 29 хв., ОСОБА_12 зайшов до приміщення майстерні Ремонт взуття, розташованої в ТК Меркурій за адресою: АДРЕСА_3 , у якому перебував ОСОБА_11 , де останній реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою особистого збагачення, наповнив із медичного шприца більшого об`єму медичний шприц об`ємом 2 мл. рідиною коричневого кольору масою 0,8849 г., та передав його Купці.
В цей же день, о 11 год. 40 хв., ОСОБА_12 повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих, добровільно видав працівникам поліції придбаний у ОСОБА_11 медичний шприц об`ємом 2 мл., що містив рідину коричневого кольору масою 0,8849 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0541 г. яку йому незаконно збув ОСОБА_11 .
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги обвинувачений посилається на незаконність судового рішення. Так, обвинувачений вказує, що справа щодо нього є повністю сфабрикованою, через упереджене ставлення до нього працівників поліції, та жодні докази у провадженні не підтверджують наявність у нього умислу на збут наркотичної речовини. Обвинувачений звертає увагу, на те, що на відеозаписах не видно, що йому передавались будь-які кошти за придбані наркотики, а обшук за його місцем проживання, під час якого в кишені його куртки знайшли грошові кошти, які відповідали за номерами, тим, що були видані особі для закупки, було проведено аж через місяць після самої закупки, що на його думку, підтверджує те, що гроші було підкинуто, а провадження сфабриковано. До того ж, обвинувачений вважає, що 3 куба опію йому також було підкинуто під час обшуку, та знайдена трава, являється лікарським засобом, чому не надав належної оцінки суд, й безпідставно відмовив в проведенні відповідної експертизи. При цьому, на переконання обвинуваченого, суд не надав належної оцінки всім його захворюванням та стану його здоров`я, що являється обставиною, що пом`якшує покарання, та незаконно не відобразив цього у вироку. Окрім цього, обвинувачений наголошує на тому, що судом було оголошено вирок за його відсутності, що є підставою для скасування вироку.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги захисник посилається на незаконність рішення суду, через допущену судом упередженість та порушення правил оцінки доказів. Так, захисник вказує, що суд не надав належної оцінки доводам сторони захисту щодо незаконності відкриття кримінального провадження щодо ОСОБА_11 та недопустимості доказів у провадження, які отримані з порушенням норм кримінального процесуального закону. На переконання захисника, вказане кримінальне провадження було відкрито без достатніх правових підстав, через відсутність будь-яких рапортів чи заяв, щодо вчинення обвинуваченим злочину. При цьому, захисник вказує, на незаконність залучення до конфіденційного співробітництва ОСОБА_10 , через неналежне оформлення процесуальних документів щодо його залучення та відсутності відомостей про надання йому допуску до державної таємниці. До того ж, захисник вважає недопустими доказам і протоколи проведення впізнання за фотознімками, через відсутність обгрунтування неможливості проведення впізнання за участі осіб та підстав для такого впізнання. Захисник вказує, що з матеріалів провадження не зрозуміло звідки були взяті кошти для контрольної закупки та чи поверталися вони до відповідного підрозділу МВС України. Разом з цим, на переконання захисника, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.01.2018 та клопотання про надання дозволу на проведення НСРД - втручання у приватне спілкування шляхом аудіо-, відеоконтролю особи не відповідають вимогам закону, та не містять належного обґрунтування на неможливість отримання відомостей про злочину іншим шляхом. Захисник вказує і на те, що протоколи про результати проведення НСРД було складено та передано прокурору з порушеннями строків та вимог до їх змісту, визначених ст. 252 КПК України, внаслідок чого докази є недопустимими а ОСОБА_11 підлягає виправданню.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на незаконність вироку суду в частині призначення покарання ОСОБА_11 , через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Так на переконання прокурора, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_11 вчинив тяжкий злочин, переховувався від суду, за час перебування провадження в суді вчинив нове кримінальне правопорушення, за яке засуджений вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 27.09.2021, вину не визнав, обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено , тому покарання призначене обвинуваченому є занадто м`яким та вирок підлягає скасування з ухваленням нового в цій частині.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, яка заперечувала проти скарги сторони захисту та просила задовольнити скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував того, що 29.01.2018 до нього дійсно приходив ОСОБА_13 ( ОСОБА_10 ), однак вказував, що він для нього виконував роботу по ремонту взуття, за що ОСОБА_13 запропонував в якості оплати надати йому опій. Водночас, обвинувачений пояснив, що раніше вживав наркотичні засоби, а на час, зазначених в обвинувальному акті подій, проходив лікування від наркозалежності.
Не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнав, його винуватість повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду судом першої інстанції показаннями свідків.
З показів свідка ОСОБА_10 , видно що 29.01.2018 він зателефонував ОСОБА_7 й домовився про придбання наркотичного засобу, зустрівся із обвинуваченим передав йому гроші та шприц. Потім він, на прохання обвинуваченого, через декілька хвилин зайшов у кіоск по ремонту взуття, де ОСОБА_7 із одного шприца перелив 1 мл. опію в інший шприц, та передав йому.
Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які були понятими при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_11 підтвердили, що у січні 2018 року в їх присутності у відділі поліції були оглянуті грошові кошти та закупник ( ОСОБА_10 ), при якому були тільки мобільний телефон та запакований медичний шприц, після чого було вручено закупнику грошові кошти, той подзвонив ОСОБА_7 і домовився про зустріч, після чого вони направилися до оговореного місця, де закупник зустрівся із обвинуваченим, щось йому передав та повернувся й повідомив, що наркотик потрібно забрати на роботі у ОСОБА_7 , в приміщенні ремонту взуття в комплексі «Меркурій», через 10 хв. вони підійшли до зазначеного місця, де до приміщення спочатку зайшов обвинувачений, а потім закупник, повернувшись звідти закупник видав медичний шприц з рідиною коричневого кольору, який слідчий упакував.
Окрім того, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується й дослідженими письмовими доказами у провадженні.
Так, з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2018 видно, що свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як чоловіка який займається збутом наркотичного засобу «опій».
Згідно з протоколом огляду речей та документів від 29.01.2018 було оглянуто грошові кошти загальною сумою 100 гривень, купюрами НБУ номіналом 50 гривень (ПА 5646926), номіналом 20 гривень в кількості 2 шт. (ТБ 5632166, ТД 8198027), номіналом 10 гривень в кількості 1 шт. (ХА 7058939).
Відповідно до протоколу огляду покупця та вручення грошових коштів від 29.01.2018 в ході проведення огляду ОСОБА_10 будь- яких заборонених речей не виявлено й видано грошові кошти в сумі 100 гривень, купюрами номіналом 50 гривень, 2 шт. номіналом по 20 гривень та 1 шт. номіналом 10 гривень, для закупки наркотичного засобу «опій».
Факт передачі ОСОБА_10 . 29.01.2018 ОСОБА_7 грошей та медичного шприца, й в подальшому отримання опію від обвинуваченого підтверджується протоколом про результати проведення негласної дії контроль за вчиненням злочину від 30.01.2018 та протоколом про результати проведення негласної дії втручання в приватне спілкування від 19.02.2018 з відеозаписами до нього.
Відповідно до протоколу огляду добровільно виданих предметів від 29.01.2018 було оглянуто медичний шприц об`ємом 2 мл. з вмістом рідини коричневого кольору приблизно 1 мл., який ОСОБА_10 придбав у ОСОБА_7 та добровільно видав працівникам поліції.
Висновком судової експертизи наркотичних засобів № 1/8.6/530 від 02.02.2018 встановлено, що надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 0,8849 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований», маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0.0541 г..
Згідно з протоколом обшуку від 26.02.2018 в будинку АДРЕСА_4 , у присутності ОСОБА_7 , в його речах виявлено та вилучено купюру 50 гривень (ПА 5646926), номер якої співпадає з купюрою виданою закупнику.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а покази свідків - логічними, послідовними, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_7 саме у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, й не убачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи захисника щодо відкриття кримінального провадження без достатньої правової підстави не заслуговують уваги, та порушень правил внесення відомостей до ЄРДР у розумінні ст. 214 КПК України, колегією суддів не встановлено.
При цьому, посилання апелянта на відсутність в матеріалах провадження рапортів щодо виявлення працівниками поліції з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення злочину, що і свідчить про неправомірність відкриття вказаного кримінального провадження, не грунтуються на положеннях КПК України та Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України 06.11.2015 № 1377, й є його самостійним та суб`єктивним тлумаченням.
Посилання на те, що в матеріалах провадження міститься рапорт о/у 3-го міжнародного відділу УПН ГУНП в Дніпропетровській області від 07.11.2017, яким встановлено що ОСОБА_7 здійснює збут наркотичних засобів, тобто ще до внесення відомостей до ЄРДР, не заслуговують на увагу, а зазначену в рапорті дату, виходячи з його змісту та відомостей відображених в ньому, апеляційний суд розцінює як описку.
Твердження захисника про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2018, через те, що цю слідчу дію було проведено без ОСОБА_7 , є необгрунтованими.
Частиною 6 ст. 228 КПК України передбачено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.01.2018 видно, що слідчий, у відповідності до ч. 1 ст. 228 КПК України, перед пред`явленням особи для впізнання, попередньо з`ясував, чи можє ОСОБА_10 впізнати особу, яка збуває наркотичний засіб. При цьому, ОСОБА_10 зазначив, що може впізнати вказану на фото особу, та впізнав ОСОБА_7 за рисами обличчя.
Доводи захисника про недопустимість доказів за результатами проведення НСРД, також не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, який проводиться відповідно до вимог ст. 271 КПК України.
При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПК України така негласна слідча (розшукова) дія як контроль за вчиненням злочину може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення яких визначається законодавством.
Положеннями ст.251КПК Українивстановлено вимогидо постановислідчого,прокурора пропроведення НСРД,згідно зякими вонаповинна містити:найменування кримінальногопровадження тайого реєстраційнийномер; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України; відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД; початок, тривалість і мету НСРД; відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД; обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб; вказівку на вид НСРД, що проводиться. Окрім того, ч. 7 ст. 271 КПК України передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст. 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину та зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Всупереч доводам захисника постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.01.2018 відповідає вимогам статей 110, 251, 271 КПК України, у ній зазначені, зокрема, підстави для проведення НСРД, обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, й зазначено обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.
У відповідності до положень ст.ст. 104, 105, 252 КПК України складені і протоколи за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні, а наведені захисником недоліки (не зазначення відомостей про законність походження грошей, про технічні засоби фіксації) є формальними.
До того ж, відсутність у матеріалах провадження письмового підтвердження про виділення коштів для проведення оперативної закупки не є підставою для визнання доказів недопустимими, оскільки, як видно з протоколів оглядів покупця та вручених йому грошових коштів, у присутності понятих, були оглянуті заздалегідь ідентифіковані банкноти відповідних номіналів, й вручені ОСОБА_10 саме працівниками правоохоронних органів.
Водночас, згідно з листом ГУ НП в Дніпропетровській області, з метою проведення оперативної закупки у кримінальному провадженні № 12018040160000063, 09.01.2018 працівники поліції отримували гроші, які призначені для витрат спеціального призначення в сумі 100 гривень, для вручення їх ОСОБА_10 .
Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Разом з цим, доводи сторони захисту, що матеріали кримінального провадження мають відображати відомості про допуск осіб до державної таємниці, а саме ОСОБА_10 , який брав участь у проведенні НСРД, не заслуговують на увагу, оскільки у цьому випадку кримінальне провадження не є таким, що містить відомості, які становлять державну таємницю, в розумінні ст. 517 КПК України.
За змістом ч. 1 ст. 252 КПК України за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Відповідно до п. 4.2 Інструкції про організацію проведення НСРД періодичність складання протоколів залежить від виду НСРД, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
З огляду на викладене, уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Слід зауважити, що ст. 252 КПК України, якою регламентовано фіксацію ходу і результатів НСРД, також не встановлено часу складення протоколу за результатами НСРД.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
З аналізу проведеної НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи 29.01.2018 та в контексті зазначених положень процесуального законодавства суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання цього протоколу недопустимим через його складення після проведення НСРД.
Не міститьознак істотногопорушення вимогкримінального процесуальногозакону недотриманняорганом досудовогорозслідування 24-годинногостроку передачіпрокурору протоколу(ч.3ст.252КПК України)про результатиНСРД,оскільки цепорушення немає суттєвоговпливу направа обвинуваченого,зокрема й права на захист. При цьому, сторона захисту не навела жодних аргументів про протилежне.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що органом досудового розслідування в ході проведення НСРД було дотримано порядку їх ініціювання, проведення та фіксації результатів, а допущенні порушення не є істотними й не свідчать про порушення прав обвинуваченого та необхідність визнання доказів отриманих за результатами проведення НСРД, й похідних від них доказів у провадженні недопустими.
Доводи сторони захисту про те, що з боку працівників поліції була провокація злочину, є необгрунтованими з огляду на таке.
За змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів із контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, якого вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Зазначені положення процесуального закону узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), який у своїх рішеннях розробив ряд критеріїв для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів - змістовний та процесуальний критерії.
При цьому, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
У рішенні «Матановіч проти Хорватії» ЄСПЛ зазначив, що «підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" (купувати наркотики). Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без (агентів під прикриттям) він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений».
Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і чи була суттєвою ймовірність вчинення нею злочину.
Отже, згідно з практикою ЄСПЛ застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу про схильність особи до вчинення злочину.
Перевіркою матеріалів провадження, апеляційним судом встановлено, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали ОСОБА_7 до вчинення злочину. Звернення таємного агента в цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченого, тобто дії, якої в іншому випадку він би не вчинив. При цьому, таємний агент ( ОСОБА_10 ) не вдавався до вмовлянь чи інших способів тиску, не завищував ціну на "наркотик" тощо, а обвинувачений після першого дзвінка сам призначив зустріч. Отже, такі дії не призвели до підбурювання, через призму прецедентної практики ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Водночас, обгрунтованих доводів щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів або недопустимості доказів, які підтверджують його винуватість, ні в суді першої, ні в суді апеляційної інстанції сторона захисту не навела.
Твердження захисту, що працівники поліції таким чином намагалися помститися ОСОБА_7 за відмову співпрацювати, нічим не підтверджуються. До того ж, дії працівників поліції оскаржені не були, про що повідомив і сам обвинувачений в суді.
Відсутність обвинуваченого в залі судового засідання під час проголошення вироку також не є підставою для визнання вироку незаконним.
Так, відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323, ст. 381 КПК України, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення. Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК України, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження. Тобто, для прийняття рішення щодо того чи являється відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 був присутнім у судових засіданнях під час здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, заявляв клопотання, брав участь у дослідженні доказів, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом. При цьому, як видно з журналу та технічного запису судового засідання від 21.12.2021, після виходу суду з нарадчої кімнати, був відсутнім в залі суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 21.12.2021 негайно проголосив вирок, незважаючи на відсутність обвинуваченого в судовому засіданні. Цього ж дня обвинуваченим було отримано копію вироку (т. 1 а.п. 249).
Отже, на переконання апеляційного суду відсутність ОСОБА_7 в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права, в тому числі й право на оскарження вироку в апеляційному порядку, а тому не може бути підставою для скасування судового рішення.
Всі інші викладені в апеляційних скаргах сторони захисту доводи були предметом перевірки судом першої інстанції та їм надана належна оцінка, інших доказів на підтвердження їх обгрунтованості стороною захисту суду апеляційної інстанції надано не було, тому колегія суддів вважає їх такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за вчинений злочин.
З огляду на викладене, рішення суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011), та підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту за обставин, викладених у скарзі, не має.
Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .
Перевіряючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, через мякість, суд вважає їх необгрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону, при ухваленні вироку, суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував характер скоєного ним злочину, його ступінь тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину не визнав, скарг на його поведінку за місцем мешкання не надходило, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2017 року, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, є інвалідом 3-ї групи, а також відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.
З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції інкримінованого злочину, та визначення остаточного покарання із врахуванням положень, ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, з його реальним відбуванням.
Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке визначено у виді позбавлення волі, з конфіскацією майна, в межах санкції інкримінованого злочину, з урахуванням обставин його вчинення, ступеню тяжкості, особи обвинуваченого, а також відсутності обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, та визначенням остаточного покарання із врахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, й таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обгрунтованим, а апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_5 та прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
