Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2022 року м. ПолтаваСправа № 440/4083/22
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Супруна Є.Б., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу №440/4083/22 за позовом Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про визнання протиправними та скасування пунктів вимоги,
В С Т А Н О В И В:
14.04.2022 директор Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області Карацюба С.О. (надалі - КП "Спецеко", Підприємство), діючи від імені та в інтересах зазначеного Підприємства, направив до Полтавського окружного адміністративного суду позов, заявлений до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (надалі - Управління), в якому просить суд визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3 вимоги Управління №201631-14/857-2022 від 29.03.2022 щодо забезпечення відшкодування збитків, завданих Підприємству, шляхом повернення з боку ТОВ "Лівайн Торг" на рахунок КП "Спецеко" коштів у сумі 128 145,00 грн, а з боку ТОВ "Київ Інвест Груп" - коштів у сумі 163 020,00 грн та 475 246,00 грн.
В якості підстави для звернення до суду позивач вказує на помилковість висновків контролюючого органу про порушення позивачем приписів п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та спричинення матеріальної шкоди міському бюджету внаслідок внесення змін щодо ціни договорів поставки за одиницю товару (бензини, дизельне пальне), укладених Підприємством з ТОВ "Лівайн Торг" та ТОВ "Київ Інвест Груп".
Ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 20.04.2022 позовну заяву було залишено без руху.
Після усунення недоліків позовної заяви, ухвалою судді Полтавського окружного адміністративного суду від 20.06.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Цією ж ухвалою суд залучив до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп", призначивши справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у порядку письмового провадження).
Відповідач позов не визнав. У наданому до суду відзиві (т. 1 а.с. 145-158) представник просить суд відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що в ході перевірки публічних закупівель КП "Спецеко" UA-2019-02-11-001196-а, UA-2020-06-15-001631-а та UA-2021-02-03-007552-а за період з 11.02.2019 по 22.09.2021 виявлено порушення, з метою необхідності усунення яких складено вимогу від 29.03.2022 №201631-14/857-2022 "Про усунення виявлених порушень". Додав, що позов заявлений у неналежний спосіб, оскільки збитки, про які йде мова у вимозі, мають стягуватися у судовому порядку за позовом саме органу державного фінансового контролю, і правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядає позов органу державного фінансового контролю, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Позивач правом на подачу відповіді на відзив не скористався.
У письмових поясненнях третьої особи представник ТОВ "Київ Інвест Груп" зазначив, що у спірній вимозі необґрунтовано зазначено про завдання збитків Підприємству під час виконання договорів, що укладені з ТОВ "Київ Інвест Груп", оскільки додатковими угодами до договорів поставки передбачено збільшення ціни в межах допустимого збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків з огляду на коливання ціни товару на ринку (т. 2 а.с. 1-8).
Представник ТОВ "Лівайн Торг" у письмових поясненнях так само вказував на правомірність укладення сторонами додаткової угоди до договору поставки, оскільки зміна ціни за одинцю товару відбулася в межах 10 відсотків, тобто не перевищила встановлену законом межу, а зміна ціни не призвела до збільшення суми договору. Зазначив про безпідставність тверджень відповідача про те, що довідка Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати не підтверджує коливання ціни товару на ринку, оскільки станом на момент укладення сторонами договору поставки та додаткової угоди до нього жодним правовим актом не було встановлено перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, а також не визначено спосіб та форму такого підтвердження коливання цін (т. 2 а.с. 23-25)
Суд, вивчивши матеріали справи, з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.
Управлінням у відповідності до пп. 1 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631, на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 26.01.2022 №24 та направлень на проведення перевірки закупівель від 13.02.2022 №51 та №52 проведено перевірку закупівель КП "Спецеко" UA-2019-02-11-001196-а, UA-2020-06-15-001631-а та UA-2021-02-03-007552-а за період з 11.02.2019 по 22.09.2021, результати якої зафіксовані в акті від 04.02.2022 №201631-25/1 (т. 1 а.с. 178-192), який підписано об`єктом контролю із запереченнями 08.02.2022.
За результатами розгляду заперечень КП "Спецеко" (т. 1 а.с. 23-27) Управлінням складено висновки на заперечення до акту перевірки закупівель КП "Спецеко" від 04.02.2022 №201631-25/1, що затверджені начальником Управління 29.03.2022, якими усі заперечення відхилено (т. 1 а.с. 193-205).
Заперечень щодо правильності призначення чи проведення перевірки закупівель позов не містить, тож дослідження пов`язаних з цим питань суд не здійснює.
Перевіркою встановлені наступні порушення законодавства, які під час її проведення не усунуті, а саме:
- за результатами перевірки закупівлі №UA-2019-02-11-001196-а за предметом "Бензин А-92, А-95 та дизельне пальне по паливним скретч-картам" очікуваною вартістю 3 587 500,00 грн встановлено, що замовником в особі директора КП "Спецеко" ОСОБА_1 з ТОВ "Лівайн Торг" безпідставно укладено додаткову угоду від 13.05.2019 №3 до договору поставки від 22.02.2019 №28-СК на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим порушено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції чинній на момент оголошення закупівлі та пункту 11.8 вищевказаного договору. Сума недоотриманих активів та зайво (безпідставно) сплачених коштів внаслідок неправомірного укладання замовником додаткової угоди на збільшення ціни за одиницю товару від 13.05.2019 №3 до договору поставки від 22.02.2019 № 28-СК складає 128145,00 грн, чим завдано КП "Спецеко" матеріальної шкоди (збитків) на зазначену суму;
-за результатами перевірки закупівлі № UА-2020-06-15-001631-а за предметом "Бензин А-92, А-95 та дизельне пальне по паливним скретч-карткам" очікуваною вартістю 3 100 000,00 грн встановлено, що замовником в особі директора КП "Спецеко" Карацюби С.О. з ТОВ "Київ Інвест Груп" безпідставно укладено додаткову угоду від 08.09.2020 № 2 до договору поставки від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99 на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції чинній на момент оголошення закупівлі. Сума недоотриманих активів та зайво (безпідставно) сплачених коштів внаслідок неправомірного укладання замовником додаткової угоди на збільшення ціни за одиницю товару від 08.09.2020 №2 до договору поставки від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99 складає 163 020,00 грн, чим завдано КП "Спецеко" матеріальної шкоди (збитків) на зазначену суму;
-за результатами перевірки закупівлі № UА-2021-02-03-007552-а за предметом "Бензин та дизельне паливо" очікуваною вартістю 3 692 900,00 грн встановлено, що замовником в особі директора КП "Спецеко" Карацюби С.О. з ТОВ "Київ Інвест Груп" безпідставно укладено додаткові угоди від 18.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2 та від 01.07.2021 №4 до договору поставки від 05.03.2021 №Т/Т2021-18/КО на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим порушено п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VІІІ в редакції чинній на момент оголошення закупівлі та пункту 13 вищевказаного договору. Сума недоотриманих активів та зайво (безпідставно) сплачених коштів внаслідок неправомірного укладання замовником додаткових угод на збільшення ціни за одиницю товару від 18.03.2021 №1, від 25.03.2021 №2 та від 01.07.2021 №4 до договору поставки від 05.03.2021 № Т/Т2021-18/КО складає 475 246,00 грн, чим завдано КП "Спецеко" матеріальної шкоди (збитків) на зазначену суму.
Внаслідок незабезпечення КП "Спецеко" усунення виявлених під час перевірки порушень, Управлінням 29.03.2022 була сформована та направлена на адресу позивача вимога №201631-14/857-2022 про усунення виявлених порушень (т. 1 а.с. 42-43), пунктами 2 та 3 якої до КП "Спецеко" висунуто наступні вимоги:
- забезпечити відшкодування збитків, завданих КП "Спецеко", шляхом повернення ТОВ "Лівайн Торг" на рахунок КП "Спецеко" коштів у сумі 128 145,00 грн;
- забезпечити відшкодування збитків, завданих КП "Спецеко", шляхом повернення ТОВ "Київ Інвест Груп" на рахунок КП "Спецеко" коштів у сумі 163 020,00 грн та 475 246,00 грн відповідно до статей 216-229 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України.
Позивач вважає, що зазначена вимога в частині пунктів 2 та 3 не ґрунтується на вимогах закону, у зв`язку з чим звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи правову оцінку доводам сторін та встановленим обставинам справи, суд виходить з такого.
Згідно зі статтею 1 Закону України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (надалі - Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМ України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 9 пункту 4 вказаного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.
Пунктом 6 цього ж Положення, крім іншого передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Зазначені норми Положення узгоджуються із приписами статті 10 Закону №2939-XII, приписами якої передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.
Аналіз наведених вище норм чинного законодавства дає суду підстави стверджувати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів і у разі виявлення порушень законодавства видавати обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
Вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання.
При цьому відшкодування виявлених збитків завданих державі чи об`єкту контролю, про наявність яких може бути зазначено у вимозі, здійснюється у добровільному порядку або примусово шляхом звернення органу Держаудитслужби до суду з відповідним позовом.
На підставі наведеного можна дійти висновку про наявність у органу державного фінансового контролю права заявляти вимоги про усунення порушень, виявлених в ході перевірки підконтрольних установ, які обов`язкові до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства.
Відповідно, такі вимоги впливають на обсяг прав та обв`язків підконтрольної установи, у зв`язку з чим у такої установи виникає право на судовий захист у разі незгоди з правомірністю заявлених вимог.
У даній справі предмет спору зводиться до оскарження вимоги відповідача в частині забезпечення відшкодування виявлених збитків, тобто пропозиції їх відшкодувати у добровільному порядку.
Відповідач, з посиланням на правові позиції Верховного Суду України, сформульовані у постановах від 17.11.2015 у справі № 804/12906/13-а, від 02.12.2015 у справі № 826/80/13-а, та позиції Верховного Суду у постановах від 30.01.2018 у справах №814/3964/15, №806/999/14, від 20.02.2018 у справі №822/2087/17, стверджує про те, що збитки стягуються за позовом органу державного фінансового контролю, а тому правильність їх обчислення перевіряє суд, який розглядатиме такий позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Однак у даному випадку спірна вимога від 29.03.2022 №201631-14/857-2022 не містить приписів щодо стягнення з будь-кого, як помилково вважає відповідач, сум збитків.
Натомість цією вимогою до підконтрольної установи внесено лише пропозицію забезпечити відшкодування збитків.
З огляду на це усі твердження відповідача про те, що позов заявлений у неналежний спосіб, оскільки спірна вимога не породжує безпосередньо права та обов`язки для позивача, суд відкидає як безпідставні.
Надаючи оцінку обставинам правомірності пунктів 2, 3 вимоги від 29.03.2022 №201631-14/857-2022, які суд має намір оцінювати одночасно з огляду на їх взаємопов`язаність, суд зазначає наступне.
На переконання відповідача КП "Спецеко", як замовник, безпідставно уклало з ТОВ "Лівайн Торг" додаткову угоду на збільшення ціни за одиницю товару від 13.05.2019 №3 до договору поставки від 22.02.2019 №28-СК при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення, чим по рушило п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та завдало міському бюджету матеріальної шкоди на суму 128145,00 грн.
Перевіряючи доводи відповідача з цього приводу встановив наступні обставини.
За результатами процедури публічної закупівлі №UA-2019-02-11-001196-а між КП "Спецеко" (покупець) та ТОВ "Лівайн Торг" (постачальник) 22.02.2019 був укладений договір поставки №28-СК, відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобов`язання передати покупцю у власність товари, а покупець зобов`язується сплатити і прийняти вказаний Товар (Бензин А-92, А-95 та дизельне паливо, одиниця виміру - літр). Відповідно до п. 3.2 договору загальна сума договору: 358 7500,00 грн, загальний обсяг дизельного пального - 110 000 л по ціні 27,50 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-92 - 15 000 л, по ціні 26,50 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-95 - 6 000 л по ціні 27,50 грн/л (з ПДВ) (т. 1 а.с. 45-46).
Пунктом 11.8. вказаного договору поставки встановлено, що істотні умови договору можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадках передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній станом на 22.02.2019), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Саме наявність обставин коливання ціни товару на ринку і заперечує відповідач, з огляду на що ґрунтуються його твердження про відсутність передумов для укладання додаткових угод на зміну ціни за основним договором.
Так, перевіркою встановлено, що сторонами на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та пункту 11.8 договору №28-СК від 22.02.2019 було укладено додаткову угоду №3 від 13.05.2019 (т. 1 а.с. 47), якою сторони домовились змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10% ціни визначеної в Договорі, а саме: бензин А-92 - 28,50 грн з ПДВ, бензин А-95 - 29,50 грн з ПДВ, дизельне паливо - 29,50 грн з ПДВ. Сторони прийшли до взаємної згоди зменшити суму договору на 19,00 грн (за рахунок власних коштів покупця) та внести наступні зміни до п. 3.2 Договору, виклавши його в новій редакції.
За висновками перевірки, додаткову угоду №3 укладено на підставі лише однієї довідки Криворізького представництва Дніпропетровської торгово-промислової палати від 25.04.2019 №105114-12, в якій наведено інформацію про рівень роздрібних цін бензину А-92, бензину А-95, дизельного пального та газового палива по ринку України станом лише на одну дату - 24.04.2019, з огляду на що така інформація не підтверджує коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання договору (22.02.2019) до дати укладання додаткової угоди №3 (13.05.2019). Це, у свою чергу, свідчить про порушення пункту 11.8 договору поставки від 22.02.2019 №28-СК та норми п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до недоотримання активів на суму 128145,00 грн, зайвої (надлишкової) сплати коштів та в наслідку - до збитків підприємству на вказану суму.
У свою чергу позивач зазначив, що факт коливання цін на товар, як передумова для внесення змін до істотних умов Договору, обґрунтовувався листом ТОВ "Лівайн Торг" від 24.04.2019 (а.с. 56) щодо необхідності підняття ціни за одиницю товару за Договором з урахуванням довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати від 25.04.2019 №105114-12 (т. 1 а.с. 57), згідно з якою станом на 24.04.2019 рівень роздрібних цін по ринку України становить, зокрема бензин А-92 - 25,89-30,49 грн/л, бензин А-95 - 26,89-31,49 грн/л, дизельне паливо - 25,70-30,49 грн/л з ПДВ.
З урахуванням зазначеного та статистичних даних, отриманих із загальнодоступних джерел інформації - веб-сайтів https://index.minfin.com.ua/, https://www.ukrstat.gov.ua/ щодо середньоринкових цін на паливно-мастильні матеріали, позивач стверджує про правомірність укладення додаткової угоди №3 від 13.05.2019.
Аналогічними є висновки перевірки закупівель з приводу додаткової угоди від 08.09.2020 №2, укладеної між КП "Спецеко" та ТОВ "Київ Інвест Груп", на збільшення ціни за одиницю товару, який є предметом поставки за договором від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99, чим міському бюджету заподіяно матеріальної шкоди на суму 163020,00 грн.
Так, за результатами проведення процедури закупівлі №UA-2020-06-15-001631-а, між КП "Спецеко" (покупець) та ТОВ "Київ Інвест Груп" (постачальник) 22.07.2020 було укладено договір поставки №Т/ТЕ2020-99, відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобов`язання передати покупцю у власність товари, а покупець зобов`язується сплатити і прийняти вказаний Товар. Найменування товару - Бензин А-92, А-95 та дизельне паливо, одиниця виміру - літр. Відповідно до п. 3.2 договору, загальна сума договору: 2758500,00 грн, загальний обсяг дизельного пального 120000 л по ціні 17,70 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-92 20000 л по ціні 17,70 грн/л (з ПДВ) та загальний обсяг бензину А-95 15000 л по ціні 18,50 грн/л (з ПДВ) (т. 1 а.с. 48-49).
Пунктом 11.5. вказаного договору встановлено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент оголошення даної закупівлі), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Додатковою угодою №2 від 08.09.2020 (т. 1 а.с. 50), сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 19,45 грн з ПДВ, бензин А-95 - 20,55 грн з ПДВ, бензин А-92 - 19,45 грн з ПДВ.
Перевіркою закупівель встановлено, що додаткову угоду №2 укладено на підставі лише однієї довідки Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" (надалі - ДП "Держзовнішінформ") від 04.09.2020 №122/90, в якій відображено інформацію про рівень роздрібних цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне та газове паливо по ринку Полтавської області станом на одну дату - 02.09.2020, наданої листом ТОВ "Київ Інвест Груп" від 04.09.2020 № 04-01/20 (а.с. 58-59).
На думку відповідача цінова довідка ДП "Держзовнішінформ" від 04.09.2020 №122/90 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладання договору (22.07.2020) до дати укладання додаткової угоди (08.09.2020), оскільки відображає можливий рівень цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне станом на одну дату (02.09.2020). Звідси перевіркою сформульовано висновок про те, що додаткова угода №2 порушує пункт 11.5 договору поставки від 22.07.2020 №Т/ТЕ2020-99, а також норми п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до недоотримання активів на суму 163 020,00 грн через зайву (надлишкову) сплату коштів та в наслідку - до збитків на вказану суму.
У свою чергу позивач зазначив, що у зв`язку зі збільшенням ціни на паливно-мастильні матеріали на ринку, про що свідчить лист ТОВ "Київ Інвест Груп" від 04.09.2020, довідка ДП "Державний Інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 04.09.2020 №122/90 та статистичні дані, отримані із загальнодоступних джерел інформації - веб-сайтів https://index.minfin.com.ua/, https://www.ukrstat.gov.ua/, щодо середньо ринкових цін на паливно-мастильні матеріали, учасниками договору було правомірно укладено додаткову угоду від 08.09.2020 №2 на підвищення ціни на товар не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми договору.
Наступний епізод перевірки аналізує процедуру закупівлі №UA-2021-02-03-007552-а, за результатами якої між КП "Спецеко" (покупець) та ТОВ "Київ Інвест Груп" (постачальник) 05.03.2021 був укладений договір поставки №Т/ТЕ2021-18/КО (т. 1 а.с. 51-52), відповідно до умов якого постачальник приймає на себе зобов`язання передати покупцю у власність товари, а покупець - сплатити і прийняти вказаний Товар. Найменування товару - Бензин А-92, А-95 та дизельне паливо, одиниця виміру - літр. Відповідно до п. 3.2 договору загальна сума договору: 3368500,00 грн, загальний обсяг дизельного пального - 130000 л за ціною 23,30 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-92 - 10000 л за ціною 22,30 грн/л (з ПДВ), загальний обсяг бензину А-95 - 5000 л за ціною 23,30 грн/л (з ПДВ).
Як і в попередніх договорах, пунктом 13 було передбачено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Додатковою угодою №1 від 18.03.2021 (т. 1 а.с. 53) сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 25,60 грн з ПДВ, бензин А-95 - 25,60 грн з ПДВ, бензин А-92 - 24,50 грн з ПДВ.
Перевіркою закупівель встановлено, що додаткову угоду №1 укладено на підставі лише однієї довідки ДП "Держзовнішінформ" від 17.03.2021 № 122/193, в якій відображено інформацію про рівень роздрібних цін на бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне та газове паливо по ринку Полтавської області станом на одну дату - 15.03.2021, яка була надана листом ТОВ "Київ Інвест Груп" від 18.03.2021 № 18-03/21.
Додатковою угодою №4 від 18.03.2021 (т. 1 а.с. 55) сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди знову збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 27,90 грн з ПДВ, бензин А-95 - 29,00 грн з ПДВ, бензин А-92 - 28,40 грн з ПДВ.
Пiдставою зміни цін за додатковою угодою №4 слугували дані цінової довiдки ДП "Держзовнішінформ" від 29.06.2021 № 122/399 (т. 1 а.с. 242), в якій відображено інформацію про рівень роздрібних цін на бензин А-92 та дизельне пальне по ринку Полтавської області станом на 25.06.2021 та цінової довідки ДП "Держзовнішінформ" від 30.06.2021 №122/399-2 (т. 1 а.с. 243), в якій відображено інформацію про рiвень роздрiбних цiн на бензин А-95 та СПБТ по ринку Полтавської області станом на 25.06.2021, надані листом ТОВ "Київ Інвест Груп" від 01.07.2021 № 01-76/21 (т. 1 а.с. 241).
У подальшому додатковою угодою №2 від 25.03.2021 (т. 1 а.с. 54) сторони на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" дійшли до взаємної згоди знову збільшити ціну за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 27,50 грн з ПДВ, бензин А-95 - 28,10 грн з ПДВ, бензин А-92 - 26,90 грн з ПДВ.
За висновками перевірки цінові довідки ДП "Держзовнішінформ" від 17.03.2021 №122/193, від 29.06.2021 №122/399 та від 30.06.2021 №122/399-2 не підтверджують коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання основного договору до дати укладання додаткових угод, оскільки відображають ціни на пальне станом лише на одну дату.
З огляду на це перевіркою сформульовано висновок про те, що покупець уклав додаткові угоди №1, №2, №4 на порушення пункту 13 договору поставки від 05.03.2021 M T/T2021 18/КО, а також п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922, що призвело до недоотримання активів на суму 475 246,00 грн через зайву (надлишкову) сплату коштів та в наслiдку - до збиткiв пiдприємству на вказану суму.
У свою чергу КП "СпецЕко" наполягає на тому, що необхідність укладення додаткових угод за договором від 05.03.2021 № Т/Т2021-18/КО була зумовлена збільшенням цін за одиницю товару, про що свідчать лист ТОВ "Київ Інвест Груп" від 25.03.2021, довідки ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 17.03.2021 №122/193, від 29.06.2021 №122/399, від 30.06.2021 №122/399-2 та статистичні дані, отримані із загальнодоступних джерел інформації - веб-сайтів https://index.minfin.com.ua/, https://www.ukrstat.gov.ua/, щодо середньо ринкових цін на паливно-мастильні матеріали.
Узагальнюючи позиції сторін, суд зазначає, що висновки відповідача про безпідставність укладення додаткових угод на збільшення ціни товару зводяться до твердження про відсутність доказів коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання основного договору до дати укладання додаткових угод, позаяк надані позивачем в якості доказів таких коливань довідки не свідчать про це, оскільки відображають ціни на пальне станом лише на одну дату.
Позивач же наполягає на тому, що законодавство про публічні закупівлі не визначає які саме органи, установи чи організації можуть надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які саме документи можуть підтверджувати таке коливання, як і не визначає способу у який має бути підтверджено коливання ціни товару на ринку. З огляду на це, а також враховуючи ту обставину, що надані до перевірки цінові довідки контрагентів позивача та статистичні дані містять інформацію про ціни на товар на час укладення додаткових угод, які є більшими від договірних цін, то ці довідки та відомості є достатніми доказами зміни цін на товар у бік збільшення.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам сторін, суд виходить з такого.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
За визначенням наведеним у ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент проведення першої закупівлі та ч. 1 ст. 41 цього ж Закону в редакції чинній при наступних закупівлях, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній станом на момент проведення першої закупівлі та п. 2 ч. 5 ст. 41 цього ж Закону в редакції чинній на момент другої та третьої закупівель, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Статтею 526 ЦК України установлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Відповідач з наведеного переліку заперечує наявність лише такої передумови, як документально підтверджене постачальником коливання ціни товару на ринку.
Суть такої позиції відповідача розкривається у відзиві, в якому містяться посилання на висновки Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, сформульовані у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, де суд зазначав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку як у бік збільшення, так і в бік зменшення (тобто наявності коливання).
З огляду на це відповідач, не заперечуючи допустимість цінових довідок Криворізького представництва Дніпропетровської ТПП та ДП "Держзовнішінформ", на підставі яких змінювалися договірні ціни на товар, заперечує їх належність, оскільки ці довідки, на його переконання, не підтверджують коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання договорів до дати укладання додаткових угод, так як в них відображено лише можливий рівень цін на товар на одну конкретну дату.
Однак суд визнає сумніви відповідача з цього приводу, як і його посилання на судову практику у господарських спорах, безпідставними з урахуванням наступного.
Закон України "Про публічні закупівлі" не розкриває змісту поняття "коливання ціни". Але тлумачення цього поняття не викликає складнощів, оскільки під коливанням цін, застосовуючи елементарну логіку, слід розуміти відхилення від базової ціни у сторону збільшення або зменшення.
Базовою ціною у даному випадку є ціна товарів, що відображена в основних договорах поставки, оскільки будь-яких зауважень з цього приводу, як і до договорів у цілому, акт перевірки не містить. У свою чергу відхилення від базової ціни знайшли своє відображення у цінових довідках, надання яких передувало укладенню додаткових угод на збільшення ціни товару. При цьому будь-яких інших даних, як то чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, для виявлення ознак коливання цін здобувати учасникам договору не потрібно, оскільки встановити ознаки відхилення має не штучний інтелект за прописаним алгоритмом, а людський, в особі відповідного суду, шляхом елементарного співставлення лише двох цифр - базової і нової, звідки нескладними розумовими потугами можна виявити наявність або відсутність різниці числових показників, тобто факту коливання ціни.
З цих підстав посилання відповідача на висновки, сформульовані господарськими судами у справі №927/491/19, суд відкидає як нерелевантні до спірних правовідносин.
Натомість суд застосовує до спірних правовідносин висновки, сформульовані Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 29.03.2019 у справі №826/6926/17, де суд зазначив, що довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати та ДП "Держзовнішінформ", які є повноважними органами, що мають право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті", можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Таким чином суди попередніх інстанцій правильно вважали, що вказані довідки містили необхідну інформацію щодо коливання цін та могли бути підставою для укладення додаткових угод до договорів укладених між позивачем та ТОВ "Трейд Коммодіті" щодо збільшення ціни товару.
Так само нерелевантними суд визнає усі інші посилання відповідача на висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, сформульовані, зокрема у справах №915/346/18, №907/788/18, №915/1868/18, №907/788/18, №927/491/19, №922/2030/20, оскільки завдання та основні засади господарського судочинства відрізняються від засад адміністративного, зміст якого визначений статтею 2 КАС України.
При цьому слід зазначити, що справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень досягається, зокрема через призму особливостей процесу доказування в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, запроваджених статтею 77 КАС України, де обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до п. 11 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", органу державного фінансового контролю надається право одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань.
Всупереч своєму обов`язку щодо доказування та наявності відповідного права збирати інформацію, доводи відповідача про безпідставність укладення додаткових угод обмежуються лише голослівним спростуванням факту коливання цін на товари на підставі неналежних доказів у вигляді цінових довідок, наданих позивачу його контрагентами, тоді як відповідач, маючи можливість спростовувати факт коливання дзеркально протилежними доказами у вигляді цінових довідок про незмінність цін, обмежився лише закидами з цього приводу з посиланням на нерелевантну судову практику у господарських спорах.
Підсумовуючи викладене вище, суд дійшов висновку про відповідність додаткових угод, укладених КП "Спецеко" в рамках процедур публічних закупівель UA-2019-02-11-001196-а, UA-2020-06-15-001631-а та UA-2021-02-03-007552-а, вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції та п. 2 ч. 5 ст. 41 цього ж Закону у чинній редакції.
Відповідно, висновки, сформульовані відповідачем у пунктах 2, 3 вимоги від 29.03.2022 №201631-14/857-2022 "Про усунення виявлених порушень" щодо забезпечення відшкодування збитків, завданих КП "Спецеко", не ґрунтуються на вимогах закону, яким врегульовано спірні правовідносини, що свідчить про їх протиправність.
Пунктом 2 частини 2 статті 245 КАС України встановлено, що у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
За таких обставин суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати пункти 2, 3 вимоги Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 29.03.2022 №201631-14/857-2022 "Про усунення виявлених порушень".
Отже, адміністративний позов КП "Спецеко" належить задовольнити у повному обсязі.
Частиною 1 статті 139 КАС України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При зверненні до суду з цим позовом заявник сплатив судовий збір у розмірі 4962,00 грн, факт чого підтверджується платіжними дорученнями №10786 від 13.04.2022, №107 від 13.06.2022 (т. 1 а.с. 139).
Тож на користь позивача слід стягнути 100% сплаченого судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області.
Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В И Р І Ш И В:
Позов Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Лівайн Торг" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" про визнання протиправними та скасування пунктів вимоги - задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3 вимоги Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201631-14/857-2022 від 29.03.2022.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, буд. 1, м. Полтава, 36011, код ЄДРПОУ 41127020) на користь Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області (вул. Соборна, 1, м. Горішні Плавні, Кременчуцький район, Полтавська область, 39800, код ЄДРПОУ 36965797) судові витрати, що пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 4 962 (чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві) грн 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Другого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання судового рішення.
Суддя Є.Б. Супрун
