Єдиний державний реєстр судових рішень
Номер провадження: 11-кп/813/1807/22
Справа № 522/7892/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.2022 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 18 липня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №22022160000000157 від 18 червня 2022 року відносно
ОСОБА_10 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Березівка, Одеської області, громадянка України, заміжня, має на утриманні малолітню дитину 2012 р.н., зареєстрована та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.109; ч.1 ст.110; ч.2 ст.436-2 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 18 липня 2022 року ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.109; ч.1 ст.110; ч.2 ст.436-2 КК України та їй призначено покарання:
за ч.1 ст.110 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна;
за ч.2 ст.109 КК України у виді у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна;
за ч.2 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбуття покарання зарахований строк попереднього ув`язнення в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» в період з 18 липня 2022 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один позбавлення волі.
Застосовано спеціальну конфіскацію до знаряддя вчинення злочину, а саме: до електронного обладнання - мобільного телефону марки Samsung Galaxy A71 модель SM-A715F/DS, s/n НОМЕР_1 , IMEI (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , чорного кольору з СІМ картками: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 безкоштовно звернувши їх на користь держави.
Вирішено питання із заходами забезпечення кримінального провадження.
Оскарженим вироком встановлено, що:
1. В середині травня 2022 року, більш точна дата та час не встановлені ОСОБА_10 надала згоду невстановленій особі виконувати функції та обов`язки адміністратора каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інтернет месенджеру «TELEGRAM» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , у період з 19 травня по 14 червня 2022 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій з метою зміни меж території України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення територіальної цілісності України, будучі обізнаною щодо порядку зміни меж території України, в тому числі з положеннями статей 1 та 2 Конституції України відповідно до яких визначено, що Україна є суверенною і незалежною, демократичною, соціальною, правовою, унітарною державою, суверенітет України поширюється на всю її територію, яка в межах існуючого кордону є цілісною і недоторканною, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які вона розповсюджує у мережі каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інтернет месенджеру «TELEGRAM» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого Конституцією України і законами України територіальної цілісності України, використовуючи електронне обладнання - мобільний телефон Samsung Galaxy A71 модель SM-A715F/DS, s/n НОМЕР_1 , IMEI (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , чорного кольору з СІМ картками: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 і необхідне програмне забезпечення, авторизувавшись у інтернет месенджері «TELEGRAM» за допомогою номера мобільного телефону НОМЕР_5 як користувач « ОСОБА_10 » з обліковим записом ІНФОРМАЦІЯ_12 , здійснила розповсюдження шляхом опублікування у адміністрованому нею телеграм каналі, вільно доступному необмеженому колу користувачів, публікації, що є доступною для загального ознайомлення всіх користувачів зазначеного телеграм каналу та Інтернет месенджеру «TELEGRAM», які відвідували відповідний канал, такого змісту: 14.06.2022 о 17 годині 47 хвилині публікацію «Русская Одесская Республика. Одесса! Жители городов Новороссии берите в руки оружие и боритесь за свою свободу если вы уже не в силах то выходите на митинги за выход из под кровавой, лживой, коррумпированной власти Киева. Совместными усилиями мы присоединимся к Российской Федерации!!! Этот геноцид не прекратится без нашего участия. Хватит бездействовать! Пришло время показать фашисткой хунте, что русский человек достоен дать отпор. Нужно выжечь укро-фашистов с нашей земли! Будем сражаться с ними их же методами! За нами правда - мы сильнее!» та графічним зображенням так званого. «прапору та гербу Одеської республіки». Під вказаною публікацією присутні 35 переглядів користувачами.
2. Крім цього, ОСОБА_10 , виконуючи функції та обов`язки адміністратора каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інтернет месенджеру «TELEGRAM» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , у період з 19 травня по 14 червня 2022 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до дій з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення суспільних відносин, що забезпечують внутрішню безпеку України та захист конституційного ладу і державної влади України, основних видів організації і діяльності держави, суспільства та інших суб`єктів конституційно-правових відносин, будучі обізнаною щодо порядку визначення та зміни конституційного ладу України, в тому числі з положеннями статті 5 Конституції України відповідно до яких носієм суверенітету і єдиним джерелом влади в Україні є народ. Народ здійснює владу безпосередньо і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Право визначати та змінювати конституційний лад в України належить виключно народу і ніхто не може узурпувати державну владу, а також те, що зі змістом матеріалів, які вона розповсюджує у мережі каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інтернет месенджеру «TELEGRAM» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення конституційного ладу, використовуючи електронне обладнання - мобільний телефон Samsung Galaxy A71 модель SM-A715F/DS, s/n НОМЕР_1 , IMEI (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , чорного кольору з СІМ картками: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 і необхідне програмне забезпечення, авторизувавшись у інтернет месенджері «TELEGRAM» за допомогою номера мобільного телефону НОМЕР_5 як користувач « ОСОБА_10 » з обліковим записом ІНФОРМАЦІЯ_12 , здійснила розповсюдження шляхом опублікування у адміністрованому нею телеграм каналі, вільно доступному необмеженому колу користувачів, публікацій, що є доступними для загального ознайомлення всіх користувачів зазначеного телеграм каналу та Інтернет месенджеру «TELEGRAM», які відвідували відповідний канал, з наступним змістом:
- 14.06.2022 о 17 годині 47 хвилині публікацію «Русская Одесская Республика. Одесса! Жители городов Новороссии берите в руки оружие и боритесь за свою свободу если вы уже не в силах, то выходите на митинги за выход из под кровавой, лживой, коррумпированной власти Киева. Совместными усилиями мы присоединимся к Российской Федерации!!! Этот геноцид не прекратится без нашего участия. Хватит бездействовать! Пришло время показать фашисткой хунте, что русский человек достроен дать отпор. Нужно выжечь укро-фашистов с нашей земли! Будем сражаться с ними их же методами! За нами правда - мы сильнее!» та графічним зображенням так званого «прапору та гербу Одеської республіки». Під вказаною публікацією присутні 35 переглядів користувачами;
- 14.06.2022 о 18 годині 00 хвилині публікацію «Дорогие соотечественники хватит терпеть засилье кровожадной власти Киева! Притеснения русскоязычных на Украине должно прекратится!!! Жители Новороссии ВСТАВАЙТЕ!!!! Хватит терпеть, нужно выжечь укро-фашистов с нашей земли!» та графічним зображенням мапи України без АР Крим та мапи РФ. Під вказаною публікацією присутні 29 переглядів користувачами.
3. Крім цього, ОСОБА_10 , виконуючи функції та обов`язки адміністратора каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інтернет месенджеру «TELEGRAM» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , у період з 19 травня по 14 червня 2022 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на поширення матеріалів, у яких міститься заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, заперечення тимчасової окупації частини території України, та глорифікацію її учасників, будучі обізнаною щодо розпочатого 24.02.2022 відкритого воєнного нападу Російської Федерації на України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які вона розповсюджує у мережі каналу « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інтернет месенджеру «TELEGRAM» за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_3 , може ознайомитися необмежена кількість осіб, використовуючи електронне обладнання - мобільний телефон Samsung Galaxy A71 модель SM-A715F/DS, s/n НОМЕР_1 , IMEI (1) НОМЕР_2 , ІМЕІ (2) НОМЕР_3 , чорного кольору з СІМ картками: НОМЕР_4 , НОМЕР_5 і необхідне програмне забезпечення, авторизувавшись у інтернет месенджері «TELEGRAM» за допомогою номера мобільного телефону НОМЕР_5 як користувач « ОСОБА_10 » з обліковим записом ІНФОРМАЦІЯ_12 , здійснила поширення шляхом опублікування у адміністрованому нею телеграм каналі, публікацій, що є доступними для загального ознайомлення всіх користувачів зазначеного телеграм каналу та Інтернет месенджеру «TELEGRAM», які відвідували відповідний канал, такого змісту:
- ІНФОРМАЦІЯ_4 о 17 годині 19 хвилин публікацію зі змістом: «Украинские боевики бросили позиции под Северодонецком . Нацисты отступили в городскую застройку репортаж военкора ОСОБА_14 . Тем временем главнокомандующий ВСУ ОСОБА_23 доложил ОСОБА_15 о начале уличных боев в ближайшие несколько дней в Северодонецке и попросил президента дать добро на отвод войск из города, чтобы не повторить судьбу « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Но ОСОБА_15 некогда, у него сегодня день вышиванки.» та відеозаписом інтерв`ю військового кореспондента РФ ОСОБА_16 , яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, та заперечення тимчасової окупації частини території України. Під вказаною публікацією присутні 1 лайк та 732 переглядів користувачами;
- 21.05.2022 о 13 годині 25 хвилин публікацію зі змістом: «Главные события ночи: Самой главное новостью дня и ночи стала окончательная победа в Мариуполе и сдача в плен остатков украинских нацистов, обороняющихся на территории завода «Азовсталь». От Попасной идет стремительное наступление по всем направлениям. Российские войска освобождают Северодонецк, идут ожесточенные бои за стратегически важный город ЛНР. Российская армия продолжает уверенно вытеснять украинских военных за границы ДНР. На харьковском направлении линия фронта стабилизировалась, русские усилили артиллерийское давление на позиции украинских нацистов. Основные бои происходят в районе Прудянки и Терновой. », яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, та заперечення тимчасової окупації частини території України. Під вказаною публікацією присутні 320 переглядів користувачами;
- 28.05.2022 о 13 годині 31 хвилин публікацію зі змістом: «Главные события ночи: Союзные силы продолжают окружать крупную группировку войск Украины на Донбассе. В Горловке и Марьинке идут тяжелые бои против украинских подразделений. На юге идут мощные артиллерийские бои на линии фронта Херсон- Николаев. На Изюмском фронте идет активная фаза освобождения Красного Лимана, войсками России и ДНР занята половина города - он скоро будет освобожден. Власти Запорожской области захотели войти в состав России», яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році та заперечення тимчасової окупації частини території України. Під вказаною публікацією присутні 164 переглядів користувачами;
- 31.05.2022 о 15 годині 32 хвилин публікацію зі змістом: «Украинские каратели продолжают обстреливать горловский поселок шахты им. В.И.Ленина. Призываем всех здравомыслящих украинских военных сложить оружие и не слушать своих командиров, которые, с помощью дезинформации манипулируют личным составом и отправляют их совершать ужасные вещи против братского народа!!!», яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році. Під вказаною публікацією присутні 131 перегляд користувачами;
- 06.06.2022 о 16 годині 56 хвилин публікацію зі змістом: «Россия практически перестала нести потери в ходе специальной военной операции на Украине, это результат изменения подхода к ведению боевых действий, - председатель комитета Госдумы по обороне, генерал-полковник ОСОБА_17 . «мы практически перестали терять людей. Крайние цифры, которые обнародовано Минобороны в марте, - 1351 человек погибших. С тех пор данные не озвучивались Минобороны и поясню почему. В настоящее время, конечно, есть раненые, но такого количества погибших уже нет. И это результат изменения подхода к тактике ведения боевых действий», сказал ОСОБА_18 », яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році. Під вказаною публікацією присутні 63 перегляди користувачами;
- 06.06.2022 о 17 годині 03 хвилин публікацію зі змістом: «Боевики ВСУ понесли критические потери в ходе боев за Северодонецк и отступают в направлении Лисичанска - Минобороны РФ. Киевский режим, осознавая невозможность дальнейшего сопротивления и удержания Северодонецка, приказал уцелевшему личному составу ІНФОРМАЦІЯ_13 заминировать на Северодонецком предприятии «Азот» емкости с селитрой и азотной кислотой объемом более 100 тонн. Подрыв этих цистерн с ядовитыми химическими веществами якобы позволит задержать наступление Армии России путем создания зоны химического заражения. Украинских неонацистов не останавливает тот факт, что в результате данного теракта с применение токсичных химических веществ могут пострадать мирные граждане, как это ранее произошло с жителями н.п. Кременная и Рубежное в результате подрыва (31 мая 2022г.) украинскими боевиками цистерны с азотной кислотой на этом же предприятии», яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році. Під вказаною публікацією присутні 57 переглядів користувачами;
- 07.06.2022 о 16 годині 32 хвилин публікацію зі змістом: «Рамзан Кадыров пообещал «сюрприз» украинским военным и заявил, что в самое ближайшее время военная операция РФ на Украине активизируется. «Вы увидите настоящую спецоперацию, от которой шайтаны побегут не только с городов, но и с Украины», - сказал глава ЧР. Также чеченский лидер обратился к ОСОБА_15: «Предупреждаю в последний раз! Подними руки и выйди на площадь со словами «Не стреляйте, родные, я сдаюсь! В противном случае тебе хана». Призываем всех укрофашистских оккупантов сложить оружие и вернуться домой!!!, яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році. Під вказаною публікацією присутні 47 переглядів користувачами;
- 10.06.2022 о 16 годині 26 хвилин публікацію зі змістом: «Реализация специально разработанного военного плана позволит уже в ближайшее время прекратить обстрелы Донецка украинскими войсками, сообщила министр иностранных дел Донецкой Народной Республики ОСОБА_24». В ближайшее время обстрелы по столице Донецкой Народной Республики прекратятся. Существует соответствующий военный план. Его детали не в моих полномочиях раскрывать, это военная сфера», - сказала Никонорова», яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, та заперечення тимчасової окупації частини території України. Під вказаною публікацією присутні 92 перегляди користувачами;
- 13.06.2022 о 17 годині 25 хвилин публікацію зі змістом: «Вы даже не представляете как нам важна ваша поддержка! Видеообращение военной медсестры из Тулы ОСОБА_25. В зоне спецоперации девушка вынесла из-под обстрела 12 военнослужащих ВДВ и спасла жизнь 4-летнему ребенку, получившему огнестрельные ранения. ОСОБА_25 - настоящий Герой Z и гордость Тульской области и России! », яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, та глорифікацію осіб, які здійснюють збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році. Під вказаною публікацією присутні 53 перегляди користувачами;
- 14.06.2022 о 19 годині 39 хвилин публікацію зі змістом: «Российские дроны камикадзе « КУБ » и « Ланцет » успешно применяются в боевых действиях на Украине - «Ростех». Ранее было известно об использовании российским спецназом БПЛА-камикадзе « Куб » - факты их боевого применения неоднократно фиксировались как украинскими военнослужащими, так и российскими средствами объективного контроля, однако о работе барражирующего БПЛА-камикадзе « Ланцет » прежде не сообщалось, что порождало различного рода слухи и домыслы. Теперь же их участие в СВО подтверждено на официальном уровне от лица компании», яка направлена на заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році. Під вказаною публікацією присутні 37 переглядів користувачами.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_9
подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що розглядаючи дане кримінальне провадження суд грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону, зокрема положення ст.351 КПК України, оскільки під час судового розгляду не був належним чином проведений допит обвинуваченої, не з`ясовано всіх обставини вчинення нею кримінальних правопорушень, зокрема не встановлений умисел на їх вчинення, внаслідок чого неможливо дійти висновку про безумовне визнання ОСОБА_10 своєї вини.
Захисник вважає, що суд першої інстанції порушив принцип безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення права обвинуваченої на захист.
Крім того захисник вказав про те, що вирок суду був ухвалений незаконним складом суду, з тих підстав, що, після того як суд відмовив в затвердженні угоди про визнання винуватості він мав повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування і не мав права розглядати обвинувальний акт по суті, оскільки це суперечить вимогам ст.314 КПК України.
Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачена ОСОБА_10 частково підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 та просили призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України.
Перед початком останнього судового засідання суду апеляційної інстанції ОСОБА_10 звернулася до апеляційного суду з письмовою заявою, в якій просила у разі неможливості проведення судового засідання в режимі відео конференції з ДУ «ОСІ» проводити апеляційний розгляд без її участі та підтримала позицію захисника ОСОБА_8 .
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу сторони захисту та просив призначити ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Мотиви апеляційного суду
Згідно з положеннями ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_10 та її захисник ОСОБА_8 не оспорювали фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, правильність кваліфікації дій, а також доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_10 , апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.
Щодо наявності підстав для призначення обвинуваченій ОСОБА_10 покарання із застосуванням положень статті 75 КК України, апеляційний суд зазначає про таке.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_10 щиро розкаялася та повністю визнала вину у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушеннях за обставин, встановлених судом першої інстанції. Також зазначала, що на її утриманні перебуває малолітня дитина, хворий чоловік та його матір похилого віку, просила врахувати наявність у неї захворювань, у зв`язку з чим просила застосувати положення ст.75 КК України та звільнити її від відбування покарання з випробуванням.
Допитаний під час апеляційного розгляду свідок ОСОБА_19 апеляційному суду пояснив, що ОСОБА_10 є його дружиною. При цьому вказав на її позитивні характеристики та підтвердив те, що вона дійсно піклується про нього, їхню дочку та його матір, яка є інвалідом.
Так, відповідно до посвідчення серія НОМЕР_6 учасника ліквідації наслідків аварії на Чорнобилській АЕС, ОСОБА_19 має статус інваліда другої групи, внаслідок променевої хвороби, що також підтверджується пенсійним посвідченням № НОМЕР_7 .
Відповідно до свідоцтва про народження серія НОМЕР_8 , ОСОБА_10 є матір`ю ОСОБА_20 , що народилася ІНФОРМАЦІЯ_10 .
Згідно з довідкою Одеської медичної частини №21, ОСОБА_10 перебуває на стаціонарному лікуванні в медичній частині. Діагноз: флебіт поверхневих вен правого предпліччя. Дуонедостома, що сформувалась внаслідок операційної рани.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , яка є матір`ю чоловіка обвинуваченої ОСОБА_10 , що підтверджується свідоцтвом про народження, є інвалідом першої групи Б - безстроково.
Відповідно до оскарженого вироку суд першої інстанції встановив обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, що також було встановлено під час досудового розслідування та вказано прокурором в обвинувальному акті.
Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченої, судом першої інстанції не встановлені.
В свою чергу апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який звернув увагу на суспільно-політичні умови, за яких ОСОБА_10 було вчинено злочини, а саме що протиправна діяльність обвинуваченої була розпочата на третій місяць повномасштабного вторгнення на територію України військових сил Російської Федерації. З 24 лютого 2022 року в Україні запроваджено правовий режим воєнного стану. Кількість жертв і загиблих не є предметом судового розгляду, але є важливими обставинами, які характеризують обстановку вчинення ОСОБА_10 протиправних дій. При цьому суд першої інстанції зазначив, що він не може притягати до відповідальності особу за її політичні погляди, віросповідання та інші способи самовираження, які дозволені у демократичному суспільстві, і не шкодять іншим особам. В той же час, дії, що були вчинені ОСОБА_10 - це свідома публічна інформаційна пропаганда в умовах військової агресії, і така пропаганда, як наслідок, наносить шкоду суспільству і державі.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що за викладених обставин звільнення від відбування призначеного обвинуваченій ОСОБА_10 покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України не відповідатиме тяжкості вчиненому діянню, з урахуванням також того, що метою покарання є не тільки кара за злочин, а і виховна функція щодо конкретної особи та невизначеного кола інших осіб.
Однак, апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 можливо застосувати положення ст. 69 КК України.
Відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку, ОСОБА_10 призначено покарання: за ч.1 ст.110 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки без конфіскації майна; за ч.2 ст.109 КК України у виді у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна; за ч.2 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Так, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні встановлено наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченій: щире каяття, визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину.
Також у якості обставин, що пом`якшують покарання обвинувачені ОСОБА_10 , апеляційний суд враховує її стан здоров`я, перебування на її утриманні неповнолітньої дочки, чоловіка та свекрухи, які є інвалідами та потребують стороннього догляду.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги відомості про особу обвинуваченої, яка раніше не притягалась до кримінальної відповідальності, на наркологічному чи психіатричному обліку не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.
На думку апеляційного суду, вищенаведені обставини у своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 злочину, передбаченого ч.1 ст.110 КК України, та з урахування наведених вище даних про особу обвинуваченої, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дають всі підстави для застосування ст. 69 КК України та призначення покарання останній, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст. 110 КК України.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, санкцією ч.2 ст.109 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк з конфіскацією майна або без такої.
Санкцією ч.2 ст.436-2 України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк, з конфіскацією майна або без такої.
З огляду на вищенаведені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої ОСОБА_10 , дані про особу обвинуваченої та відсутність обставин, які обтяжують покарання, апеляційний суд вважає, що призначене ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.109 та ч.2 ст.436-2 КК України, за своїм видом, а саме позбавлення волі, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
На думку апеляційного суду, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_22 буде покарання у виді обмеження волі, призначене в межах санкцій ч.2 ст.109 та ч.2 ст.436-2 КК України.
Відповідно до п.1) ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , в зв`язку з чим оскаржений вирок необхідно змінити в частині призначення обвинуваченій ОСОБА_10 покарання.
Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - частково задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 18 липня 2022 року, якою ОСОБА_10 визнана винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.109; ч.1 ст.110; ч.2 ст.436-2 КК України - змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_10 покарання:
- за ч.1 ст.110 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік без конфіскації майна;
- за ч.2 ст.109 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік без конфіскації майна;
- за ч.2 ст.436-2 КК України - 1 (один) рік обмеження волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік без конфіскації майна.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженою яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
