Єдиний державний реєстр судових рішень
ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/3696/20 Номер провадження 11-кп/814/552/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2024 року м. Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого суддіОСОБА_2 суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 квітня 2018 року за №42018170000000105, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 зі змінами та захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 23 серпня 2022 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Градизьк Кременчуцького р-ну Полтавської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим і засуджено за ч.2 ст.369-2 КК України (в редакції Закону України від 01 липня 2020 року) до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за те, що він, обіймаючи на підставі наказу ДПП НП України №603 о/с від 19 червня 2018 року посаду командира роти №1 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області, 15 серпня 2018 року приблизно о 17 годині 50 хвилин на узбіччі траси «Кременчук Полтава» в передмісті м. Кременчук Полтавської обл., діючи умисно, усвідомлюючи, що з урахуванням свого посадового становища, дружніх та ділових зв`язків має достатній особистий вплив на працівників БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області, з корисливих мотивів і метою особистого збагачення, протиправним шляхом повідомив заступнику директора з виробництва ТОВ «НФМ Агро» ОСОБА_9 про можливість впливу ним ( ОСОБА_8 ) на працівників БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області щодо безперешкодного проїзду великогабаритного транспорту ТОВ «НФМ «Агро» автошляхами м. Кременчук без відповідних дозвільних документів за надання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів залежно від кількості транспорту впродовж місяця.
Далі ОСОБА_8 , достовірно знаючи про відсутність дозвільних документів на проїзд автомобільними дорогами транспортних засобів, вагові або габаритні параметри яких перевищують нормативні параметри, в ТОВ «НФМ «Агро», створив у ОСОБА_9 уявлення про можливість забезпечення шляхом впливу на працівників БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області безперешкодного проїзду великогабаритного транспорту ТОВ «НФМ «Агро» без відповідних на це дозвільних документів від с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну до меж виїзду з м. Кременчук Полтавської обл., а також у зворотньому напрямку, й запропонував ОСОБА_9 передавати йому грошові кошти в сумі 1 000 гривень за кожен автомобіль як неправомірну вигоду шляхом переведення її на банківську картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , за що пообіцяв здійснити вплив у майбутньому на працівників БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області.
Із 03 липня до 03 жовтня 2019 року за названим вище маршрутом проїхало 16 великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро» без відповідних дозвільних документів, за які ОСОБА_8 пообіцяв ОСОБА_9 здійснити вплив на працівників БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області на прийняття рішення щодо не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро» в разі їх зупинки за надання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1 000 гривень за один автомобіль.
03 жовтня 2019 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_9 для себе на вказану вище банківську картку неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 16 300 гривень, за здійснення впливу на працівників БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області, які були уповноважені на виконання функцій держави, прийняття рішення щодо не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду 16 великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро», що за проміжок часу з 03 липня до 03 жовтня 2019 року проїхали маршрутом від с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну до меж виїзду з м. Кременчук Полтавської обл. і в зворотньому напрямку, та за вплив на командира роти №3 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області ОСОБА_10 , уповноважену на виконання функцій держави, прийняття рішення щодо не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду 2 великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро», які були зупинені інспекторами екіпажу роти №3 БПП у м. Кременчук «Залік 105» 18 вересня 2019 року приблизно о 07 годині 30 хвилин на в`їзді в м. Кременчук.
Водночас суд першої інстанції за результатами судового розгляду визнав недоведеною поза розумним сумнівом і виключив частину обвинувачення ОСОБА_8 у тому, що він 18 вересня 2019 року приблизно о 07 годині 37 хвилин за допомогою мобільного зв`язку здійснив вплив на командира роти №3 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області ОСОБА_10 щодо не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду 2 великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро», які були зупинені 18 вересня 2019 року приблизно о 07 годині 30 хвилин при в`їзді в м. Кременчук Полтавської обл. інспекторами екіпажу роти №3 БПП у м. Кременчук «Залік 105», у результаті чого зазначені транспортні засоби безперешкодно проїхали без складання протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду великогабаритних і великовагових транспортних засобів автомобільними дорогами.
В апеляційних скаргах:
прокурор ОСОБА_6 зі змінами, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 23 серпня 2022 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.369-2 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що місцевий суд при призначенні покарання не врахував те, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення у сфері службової діяльності, пов`язане з дискредитацією органів правопорядку, що має підвищену суспільну небезпеку, не визнав вину та не розкаявся у вчиненні ним названого кримінального правопорушення;
захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 23 серпня 2022 року та закрити кримінальне провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у суді та вичерпанням можливості їх отримати. Такі вимоги з посиланням на недопустимість зібраних і наданих стороною обвинувачення доказів обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що: в діяхоргану досудовогорозслідування тазаявника наявнапровокація кримінальногоправопорушення; це кримінальне провадження розпочато за рапортом УСБ України в Полтавської області, а не за заявою ОСОБА_9 , яка з`явилась у справі лише через місяць; ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, в жовтні 2019 року, в той час як прокурором долучено протоколи за результатами проведення НСРД за період часу з липня 2018 року до березня 2019 року, а тому, оскільки доказів протиправної діяльності обвинуваченого не було здобуто протягом тривалого часу, кримінальне провадження підлягало закриттю; прокурор не надав доказів того, що ОСОБА_8 мав можливості, пов`язані зі службовими повноваженнями здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, при цьому, не конкретизувала спосіб такого впливу; сторона обвинуваченнявсупереч вимогамст.290КПК Українипісля завершеннядосудового розслідуванняне відкриластороні захистуухвали апеляційногосуду,які сталипідставою дляпроведення НСРДщодо ОСОБА_8 ,і невжила всіхможливих дійдля зняттявідповідного грифусекретності; протоколи зарезультатами проведенихНСРД складеніз порушеннямвизначеного ч.3ст.252КПК Українистроку; НСРД здійсненіна підставіінформації,здобутої впозапроцесуальний спосіб; в матеріалах справи є відсутніми: постанова слідчого про залучення заявника до конфіденційного співробітництва, роз`яснення останньому обов`язку не розголошувати відомості досудового розслідування й наслідків такого розголошення, рішення прокурора про об`єднання кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 квітня 2018 року за №42018170000000105, та 06 вересня 2018 року за №42018170000000224, що ставить під сумнів законність перебування провадження щодо ОСОБА_8 у Октябрському районному суді м. Полтава та свідчить про незрозумілість, того, які докази здобуті в одному провадженні, а які в іншому, та це, як наслідок позбавляє сторону захисту можливості висловити обґрунтовану думку з приводу допустимості доказів; прокурором безпідставноне порушенопитання пропризначення фоноскопічноїекспертизи зогляду нате,що ОСОБА_8 заперечив веденняним розмовіз ОСОБА_9 ; банківську карту ОСОБА_11 АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 було вилучено в позапроцесуальний спосіб без проведення слідчої дії - тимчасового доступу до речей і документів; ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення йому про підозру від 21 лютого 2020 року складене в м. Маріуполь Донецької обл., тобто поза межами юрисдикції Полтавської обласної прокуратури, та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 18 червня 2020 року в порушення приписів ст.279 КПК України є ідентичним первинному повідомленню про підозру; в обвинувальному акті не розмежовано дві альтернативні форми об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, що порушує право обвинуваченого на захист, а також обвинувальний акт не містить обов`язкових відомостей щодо особи потерпілого, яким, виходячи з версії сторони обвинувачення, мав бути визнаний ОСОБА_9 ; обвинувальний акт повинен був складатись виключно слідчим, а не прокурором, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані про те, що обвинувальний акт складався слідчим і прокурор із ним не погодився. Водночас захисник посилається на те, що місцевий суд усупереч вимогам ст.ст.23, 95 КПК України безпосередньо не дослідив відеозаписи, які є додатками до протоколів за результатами проведення НСРД (окрім запису з реєстратора патрульного автомобіля) та в той же час вони не відкривались стороні захисту й у порядку ст.290 КПК України.
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги зі змінами сторони обвинувачення і заперечення проти апеляційної скарги сторони захисту, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника й залишити без задоволення апеляційну скаргу зі змінами прокурора, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи сторін провадження та дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу зі змінами прокурора належить залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, з огляду на таке.
Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Правильність визнання недоведеною та виключення місцевим судом частини обвинувачення про здійснення ОСОБА_8 впливу на командира роти ОСОБА_10 в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині вирок у апеляційному порядку не переглядається.
Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи захисника про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 у суді та вичерпанням можливості їх отримати позбавлені підстав.
Натомість висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.
Такий висновок підтверджується показаннями свідка ОСОБА_9 (заступника директора з виробництва ТОВ «НФМ АГРО» у м. Новомосковськ Дніпропетровської обл.), який підтвердив те, що йому попередній директор названого товариства передав свій робочий телефон із контактами, що містив, зокрема, абонентський номер мобільного телефону ОСОБА_8 , якого він знав як особу, яка на оплатній основі забезпечувала проїзд вантажних автомобілів із сільськогосподарською технікою компанії через територію м. Кременчук. 15 серпня 2018 року він ( ОСОБА_9 ), маючи намір у правовому полі вирішити питання щодо проїзду ввіреними йому негабаритними вантажними автомобілями із сільськогосподарською технікою територією м. Кременчук, зателефонував патрульному поліцейському ОСОБА_8 на мобільний телефон і запитав про вказане, на що обвинувачений відповів, що це питання потребує вирішення, не виключаючи грошової винагороди. Тому звернувся до правоохоронного органу щодо неправомірних дій ОСОБА_8 . Пізніше зустрівся з обвинуваченим біля м. Кременчук і на запитання, яким чином вирішити питання, щоб «спокійно їздити», обвинувачений повідомив йому, що проїзд будь-якого негабаритного вантажного автомобіля без притягнення водіїв до адміністративної відповідальності від с. Лелюхівка до кінця м. Кременчук буде коштувати 1 000 гривень за один автомобіль, показав картку АТ КБ «Приватбанк» (№ НОМЕР_1 ), на яку треба перераховувати неправомірну вигоду. Цей номер картки він собі сфотографував і потім під наглядом працівників СБ України перерахував через відповідний термінал на зазначений вище картковий рахунок неправомірну вигоду в сумі 16 300 гривень ОСОБА_8 за проїзд великовагових автомобілів з технікою протягом липня-жовтня 2019 року через територію м. Кременчук без складання протоколів про адміністративні правопорушення, виходячи з кількості автомобілів, що проїхали цим містом. Він не позичав кошти ОСОБА_8 і правовідносин із приватними підприємцями м. Кременчук щодо харчування водіїв не мав, ОСОБА_11 не знав і гроші їй не надавались у позику.
Перебування ОСОБА_9 на посаді заступника директора ТОВ «НФМ Агро» з 21 березня 2018 року, в тому числі й на час вчинення злочину обвинуваченим, підтверджується копією витягу з наказу №29-К від 20 березня 2018 року (т.2 а.п.1).
Окрім того, сам обвинувачений, який на час вчинення злочину обіймав відповідно до наказу ДПП НП України №603 о/с від 19 червня 2018 року посаду командира роти №1 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області (т.3 а.п.60), підтвердив те, що в силу займаної посади мав контроль над підлеглими поліцейськими та факт його зустрічі з ОСОБА_9 .
Свідок ОСОБА_12 (водій ТОВ «НФМ Агро») підтвердив показання свідка ОСОБА_9 у тому, що він часто перевозив негабаритну техніку без відповідних дозволів, через це щодо нього та інших водіїв складали постанови про притягнення їх до адміністративної відповідальності, найбільше у м. Кременчук. У 2019 році перевозив через м. Кременчук негабаритний вантаж без дозвільних документів і був зупинений патрульною поліцією, однак після дзвінка ОСОБА_9 не знає та в неї не харчувався, продукти придбавав самостійно за видані йому готівкові кошти.
Показання наведенихвище свідківузгоджуються звідомостями подорожніхлистів,технічних носіївінформації,на якихзафіксовано записиз відеореєстраторівтранспортних засобівТОВ «НФМАгро»,та протоколомогляду цихвідеозаписів іздолученими фотознімками(фрагментамивідеозаписів)від 26березня 2020року,якими зафіксованобезперешкодний рухнегабаритних вантажнихавтомобілів ТОВ«НФМ Агро» протягом 03 липня - 03 жовтня 2019 року через м. Кременчук. Після їх зупинки поліцією в м. Кременчук вони через одну-три хвилини продовжували свій рух, тобто притягнення водіїв до адміністративної відповідальності за порушення ПДР України не відбувалось (т.1 а.п.234-252, т.2 а.п.3-14).
У даних щодо розстановки нарядів поліції за 17 й 18 вересня 2019 року встановлено локалізацію патрулів БПП у м. Кременчук УПП уПолтавській областіна територіїм.Кременчук іможливість їх реагування на порушення ПДР України водіями транспортних засобів ТОВ «НФМ Агро» (т.2 а.п.175-191, т.3 а.п.9-50).
Викладені вище докази об`єктивно підтверджуються даними протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за номером телефону ОСОБА_8 ( НОМЕР_2 ) з додатками від 01 березня й 29 жовтня 2019 року, відповідно до яких установлено перемовини обвинуваченого з іншими особами, в тому числі з інспекторами БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області, протягом 18 серпня 2018 року 18 вересня 2019 року, в ході яких ОСОБА_8 здійснює шляхом впливу на інспекторів БПП у м. Кременчук УПП уПолтавській області (у силу займаної посади, своїх службових і дружніх зв`язків, що вбачається з контексту розмов і звертань співрозмовників один до одного) систематичну координацію та вирішення питань про звільнення від адміністративної відповідальності та безперешкодного проїзду водіїв транспортних засобів у м. Кременчук, яких зупинили поліцейські (т.1 а.п.83-97, 150-166).
Показання ОСОБА_9 відповідають і даним протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_8 від 01 листопада 2018 року, згідно з якими 15 серпня 2018 року ОСОБА_9 у телефонному режимі звернувся до ОСОБА_8 , представився та розповів щодо проблемних питань вантажоперевезень ТОВ «НФМ Агро», нахабної поведінки поліції щодо його водіїв у ході здійснення названих перевезень від села в Новосанжарському р-ні до кінця території м. Кременчук й необхідності вирішення цих питань, до того ж, відразу чітко зазначив обвинуваченому: "є у нас техніка: комбайни, трактора, яка ізначально являється негабаритом, ну то єсть у мішок її не всунеш, як то кажуть нада везти на тралах", тобто ОСОБА_8 усвідомлював, що такі перевезення не відповідають вимогам закону. Проте обвинувачений одразу доєднався до позапроцесуального спілкування, висловив активну зацікавленість і пообіцяв ОСОБА_9 забезпечення безперешкодного проїзду вантажних автомобілів ТОВ «НФМ Агро» під час негабаратних перевезень наведеною вище територією за умови надання неправомірної вигоди спочатку орієнтовно в сумі 500 гривень за проїзд одного транспортного засобу, обговоривши деталі забезпечення цього.
Також обвинувачений повідомив про деякі зі способів вчинення ним із урахуванням займаної посади впливу на колег для забезпечення незаконного безперешкодного проїзду згаданих вище автомобілів і непритягнення їх водіїв до адміністративної відповідальності, вживаючи репліки щодо обставин впливу наступного змісту: ОСОБА_9 : «ми вже пробували і ночью їздить»; ОСОБА_8 : «а екіпажи все равно. Я просто об`ясняю, єсть неділя в нас, вісім днів ми берем. Чотири дня моїх, Чотири дня не моїх. От чотири дня, коли я можу способствовать, а чотири дня коли мені тяжело, можна, но тяжело»; ОСОБА_9 : «а у Вас це все погоджено, тут тоже»; ОСОБА_8 : «тоєсть я поетому і кажу, понімаєте, не всігда получається і у нас помочь, і нада дні тоже підгадувать, я кажу як єсть, що Ви можете попасти на чотири дня просто не мої, і все»; ОСОБА_9 : «я поняв»; ОСОБА_8 : «де єсть чотири екіпажа і каждий хоче їсти, хтось чисто принципіально напише, а комусь нада сказать, що я лічно под`їду, двєстє рублєй оставлю на морожено, а чотири екіпажі це вісімсот рублєй, а я Вам скажу та їзжай, все нормально, а матєматіка ж проста. Коли Ви кажете в мене десять єдініц, я заінтєрєсован в етом, потому шо я приїхав, чотири екіпажа по п`ятсот дав і шо осталось у мене осталось, понімаєте, а коли одна в місяць, це тяжело, понімаєте?».
Водночас ОСОБА_8 , обіцяючи вирішення питання негабаритних перевезень, указав і на те, що отримання дозволу на відповідні перевезення є одноразовим, натомість неодноразове притягнення водіїв ТОВ «НФМ Агро» до відповідальності вартуватиме більшого розміру коштів, виходячи з контексту розмови між ними: ОСОБА_9 : «я готов отримати дозвіл той, но обратно ж у мене все це не прогнозовано, вони на сайті пишуть офіційно, ти скидаєш сьодні заявку, платиш бабки і протягом десяти днів виготовляється, які десять днів? Я не могу стоять і ждать десять днів.»; ОСОБА_8 : «нє, ну той дозвіл тоже не вєчний»; ОСОБА_9 : «хай хоть разовий, но все рівно»; ОСОБА_8 : «і тоже самоє січас виїхати, чотири поста напише по п`ятсот десять»; ОСОБА_9 : «да»; ОСОБА_8 : «непріятно»; ОСОБА_9 : «хлопці кажуть, не вспіваєм передач переключать, перва, тіки рушив стой …»; ОСОБА_8 : «Ето нормально, ето адекватность, я Вам чого кажу про одні, потому шо чотири екіпажа і чотири напишуть» (т.1 а.п.98-104).
Далі за змістом протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з додатком від 22 листопада 2018 року ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у ході телефонних розмов 08, 10 й 11 жовтня 2018 року обговорили необхідність особистої зустрічі, її місце та розмір неправомірноної вигоди, яку ОСОБА_9 повинен надати ОСОБА_8 за проїзд негабаритного транспорту ТОВ «НФМ Агро» в сумі 6000 гривень, у ході чого обвинувачений також обмірковував питання ОСОБА_9 про можливість «скидки» за проїзд останніх двох вантажівок товариства (т.1 а.п.109-113).
Віповідно до протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо,- відеоконтролю обвинуваченого від 01 листопада 2018 року під час згаданої вище зустрічі 11 жовтня 2018 року між обвинуваченим і ОСОБА_9 у автомобілі останнього відбувалась розмова щодо проїзду транспорту ТОВ «НФМ Агро», в ході якої ОСОБА_8 ствердив, що ОСОБА_9 за це необхідно надати йому 6000 гривень, вживаючи заходи конспірації, а саме, називаючи такі дії позикою, яку пізніше віддасть. Про те, що названі вище кошти є неправомірною вигодою свідчить: 1) попередня домовленість між ними в ході телефонних розмов щодо надання ОСОБА_9 обвинуваченому неправомірної вигоди саме в цій сумі; 2) завуальований контекст детальної розмови між ними щодо забезпечення ОСОБА_8 за неправомірну вигоду шляхом впливу на своїх колег здійснення ОСОБА_9 незаконних вантажних перевезень; 3) питання обвинуваченого про те, чи було забезпечено проїзд автомобілів ОСОБА_9 без перешкод за надані обвинуваченому кошти (т.1 а.п.105-107).
У подальшому також відбувалась зустріч ОСОБА_8 і ОСОБА_9 17 вересня 2019 року в приміщенні автосалону, де вони обговорили маршрут, дати руху транспорту ТОВ «НФМ Агро» з негабаритними перевезеннями через м. Кременчук і населені пункти Кременчуцького р-ну Полтавської обл., проблемні питання, які в ході цього виникають. Обвинувачений водночас повідомив про: здійснення ним із урахуванням займаної посади впливу на інспекторів БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області з метою забезпечення незаконного проїзду негабаритних вантажівок ТОВ «НФМАгро» і непритягнення водіїв названого товариства до адміністративної відповідальності, зокрема, в залежності від території; погодження цього питання зі своїм начальником. ОСОБА_8 висловив занепокоєння, що його телефон прослуховують, у зв`язку з чим спонукав ОСОБА_9 до прихованого спілкування через месенджери «Вайбер» або «Телеграм». ОСОБА_8 надав ОСОБА_9 банківську картку АТ КБ «Приватбанк», яку останній сфотографував за допомогою свого телефону, а обвинувачений сховав зазначену вище картку собі в карман і наголосив: «Ви ж дивіться, щоб воно було», що підтверджується протоколом за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконролю ОСОБА_8 з додатком від 02 жовтня 2019 року (т.1 а.п.128-134).
23 вересня 2019 року під час розмови в месенджері «WhatsApp» обвинувачений і ОСОБА_9 обумовили, що з 03 липня по цей день (23 вересня 2019 року) проїхало тринадцять негабаритних автомобілів ТОВ «НФМ Агро», по тисячі кожен автомобіль, на що ОСОБА_8 погоджується та не заперечує, підтримуючи розмову та свою обізнаність з приводу суті обговорюваних питань. За виключенням двох автомобілів, водії, яких були притягнуті до адміністративної відповідальності, вони дійшли згоди, що ОСОБА_9 повинен надати обвинуваченому за вказані вище проїзди 11500 гривень неправомірної вигоди та обумовили проїзд ще чотирьох транспортних засобів ТОВ «НФМ Агро» найближчим часом, щодо яких ОСОБА_8 пообіцяв узгодження зі своїми колегами в телефонному режимі, а також потім і чергового автомобіля, який уже був завантажений і готовий до відправки. При цьому, обвинувачений погодився отримати кошти пізніше та вказав на необхідності більш ретельної підготовки до забезпечення незаконних перевезень ОСОБА_9 :, зазначивши останньому: «нічо-нічо, нам просто нада буде отак от з Вами созваніваться, щоб ми за пару часов, щоб я мог откоригувати це (проїзд вантажних автомобілів ТОВ «НФМ Агро»). Затим вони домовились, що ОСОБА_9 має надати ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 16 300 гривень й перерахувати кошти саме на ту картку, яку ОСОБА_9 фотографував у обвинуваченого, що підтверджується протоколами за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо,- відеоконтролю обвинуваченого з додатком від 02 жовтня 2019 року (т.1 а.п.135-139, 145).
Факт перемовин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також останнього з командиром роти №3БПП ум.Кременчук УППу Полтавськійобласті ОСОБА_10 протягом квітня 2018 року - січня 2020 року підтверджуються й витребуваними в ПрАТ «Київстар» у ході тимчасового доступу до документів відомостями щодо вхідних і вихідних з`єднань абонентських номерів телефонів (т.2 а.п.71-173).
А відповідно до протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_9 з додатком від 07 жовтня 2019 року, контролю за вчиненням злочину від 31 січня 2020 року, огляду та ідентифікації власних грошових купюр ОСОБА_9 від 03 жовтня 2018 року, квитанцій про вдалий перерахунок коштів TS201799 від 03 жовтня 2019 року, встановлено, що на виконання вказаних вище домовленостей ОСОБА_9 із використанням терміналу перерахував обвинуваченому неправомірну вигоду в сумі 16 300 гривень (двома платежами по 14 000 та 2300 гривень) на картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , номер якої ОСОБА_9 увів зі свого телефону (т.1 а.п148-149, 142-145, т.2 а.п.2, 245-246).
03 жовтня 2019 року ОСОБА_9 у телефонному режимі в месенджері «WhatsApp» повідомив ОСОБА_8 про факт перерахування йому попередньо обумовленої неправомірної вигоди в сумі 16300 гривень, вказуючи, що «копієчку скинув двома платежами по 14 000 та 2300 гривень». На це обвинувачений неодноразово ствердно відповів: «зрозумів, плюс», що вказує на розуміння ним цілі перерахування йому грошових коштів як неправомірної вигоди та її погодження. Окрім того, потім вони обговорили необхідність та умови проїзду ще кількох одиниць негабаритного транспорту ТОВ «НФМ Агро», здійснення цього в період часу, коли будуть патрулювати поліцейські, на яких має вплив ОСОБА_8 , а не поліцейські з м. Полтава, й у подальшому в необхідний момент погодження обвинуваченим незаконних перевезень ОСОБА_9 , що підтверджується протоколами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 із додатками від 07 жовтня 2019 року й 15 листопада 2019 року (т.1 а.п.140-141, 144, т.2 а.п. 15-17).
Даними жвідомостей прорух коштівза карткою АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 , технічних носіїв інформації щодо обставин банківських операцій та їх протоколів огляду з доданими фотознімками від 31 березня, 09 червня 2020 року зафіксовано отримання ОСОБА_8 від ОСОБА_9 названої вище неправомірної вигоди в сумі 16300 гривень на картку АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 та систематичне зняття обвинуваченим коштів із цієї картки в банкоматах м. Кременчук (у проміжок часу з 01 січня до 17 грудня 2019 року), що також свідчить про користування ОСОБА_13 цією карткою на постійній основі як власною (т.1 а.п.194-231, т.2 а.п.18-76, т.3 а.п.51).
Аналізуючи зазначені вище докази, колегія суддів уважає, що вони узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 є її другом та вона підтримувала з ним настільки довірливі відносини, що довіряла йому свою картку АТ КБ«Приватбанк» № НОМЕР_1 ,якою вінпостійно користувався,систематично знімаючиз неїгрошові кошти. На вказану вище картку надходили 16 300 гривень, але їх пошкодження та призначення їй невідомі. Вона є приватним підприємцем та здійснює приготування, доставку громадського харчування з кафе «Кофейка» по вул. Велика Набережна, 29 м. Кременчук, між тим, ТОВ «НФМ АГРО» не знає, співвласником її кафе ОСОБА_8 не був, що спростовує показання обвинуваченого про те, що він скерував ОСОБА_9 до ОСОБА_11 для вирішення питання про харчування водіїв підприємства ОСОБА_9 при проїзді м. Кременчук Полтавської обл. Такі показання ОСОБА_8 спростували й ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_12 .
Названу вище картку ОСОБА_11 добровільно видала працівникам УСБУ в Полтавській області, що підтверджується даними письмової заяви, й ця картка долучена до матеріалів справи як речовий доказ (т.1 а.п.3-4).
Таким чином,викладені вищепоказання свідків,докази зарезультатами НСРД,письмові доказиз додаткамиповністю підтверджуютьзміст одинодного вкожному елементівчиненого ОСОБА_8 злочину,передбаченого ч.2ст.369-2КК України,об`єктивно взаємоузгоджуютьсята немістять будь-якихсуперечностей міжсобою,а,отже, підстав не довіряти цим доказам немає та місцевий суд правильно поклав їх до доказової бази ухваленого вироку.
Що стосується посилань сторони захисту на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 (інспекторів БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області) в аспекті доводів про закриття кримінального провадження, то вони є необґрунтованими.
Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 (інспектори БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області) повідомили, що ОСОБА_8 був командиром роти №1 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області та вони з ним підтримували службові відносини. Наказів чи прохань від останнього та ОСОБА_10 відпускати негабаритний транспорт не отримували, при виявленні правопорушень складали відповідні протоколи.
Свідки ОСОБА_14 і ОСОБА_15 вказували, що у ніч на 18 вересня 2019 року зупиняли вантажні автомобілі, які перевозили сільськогосподарську техніку, та після перевірки документів відпускали їх. Указівок на це не отримували.
Свідок ОСОБА_10 (командир роти №3 БПП у м. Кременчук) зазначила, що рішення про зупинку та звільнення в ніч на 18 вересня 2019 року двох вантажних автомобілів, які перевозили сільськогосподарську техніку, інспектори поліції прийняли самостійно, без її чи інших осіб впливу.
Оцінюючи показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , місцевий суд мотивовано врахував те, що вони на час допиту є діючими працівниками поліції та викриття ними свого колеги, який раніше працював із ними в одному батальйоні поліції, виходячи з обставин обвинувачення, очевидно створило би для них ризики бути притягнутими до певного виду відповідальності, через це дійшов правильного висновку про те, що вказані свідки є очевидно зацікавленими в результатах розгляду даної справи та вважав достовірними їх показання лише в частині фактичних обставин, які узгоджуються з іншими зібраними у провадженні доказами.
Натомість, показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , які фактично зводяться до констатації відпуску поліцією великогабаритних транспортних засобів без указівки та впливу на це ОСОБА_8 , показання обвинуваченого про те, що він лише проконсультував ОСОБА_9 з приводу отримання дозволу для вантажних перевезень, не здійснював впливу на своїх колег, не обіцяв цього та неправомірної винагороди не отримував, спростовуються сукупністю наведених вище взаємоузгоджених доказів по справі: показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , письмових доказів із додатками, які, у свою чергу, відповідають доказам за результатами здійснення НСРД, що є засобами об`єктивного контролю та беззаперечними за своїм змістом. Відповідно до цієї сукупності доказів поза розумним сумнівом установлено: вчинення ОСОБА_8 із урахуванням займаної ним посади командира роти, в силу службових і дружніх відносин, впливу на інспекторів БПП у м. Кременчук у Полтавській області щодо проїзду в порушення вимог закону негабаритних транспортних засобів ТОВ «НФМ Агро» маршрутом від с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну до меж виїзду з м. Кременчук Полтавської обл. і непритягенння водіїв товариства до адміністративної відповідальності; надання обвинуваченим обіцянки ОСОБА_9 здійснити такий вплив за умови надання йому неправомірної вигоди та безпосередньо одержання ОСОБА_8 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в сумі 16300 гривень на картковий рахунок за вказані вище неправомірні дії.
Також позбавленіпідстав посиланнясторони захистув судовомузасіданні апеляційноїінстанції накопію записів ОСОБА_9 ,у якихзазначені сумикоштів,дати таконтактні даніосіб,без конкретноїприв`язки дообставин кримінальногопровадження,оскільки вонипотенційно можутьлише відображативідомості провантажні перевезеннятранспортними засобамипідприємства ОСОБА_9 із указівкоюна застосовуванісуми грошовихкоштів,що єчастиною фактичнихобставин пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення,а томужодним чиномне ставлятьпід сумнівустановлені місцевимсудом обставинита неспростовують фактодержання обвинуваченимнеправомірної вигодивід ОСОБА_9 за незаконний вплив ОСОБА_8 , спрямований на забезпечення умов безперешкодного проїзду великогабаритного транспорту ТОВ «НФМ «Агро» всупереч вимогам закону, що доведено сукупністю викладених вище доказів.
На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, надавши їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Так, у межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність факту: 1) одержання обвинуваченим неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та 2) обіцянки ним здійснити вплив за надання такої вигоди, тобто наявності в його діях двох форм об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Ці форми передбачені в диспозиції ч.2 ст.369-2 КК України як самостійній злочинні дії, але також не виключається їх послідовний прояв і саме це має місце в досліджуваній ситуації (спочатку обіцянка впливу й затим одержання неправомірної вигоди за вплив), що спростовує доводи захисника з приводу нерозмежування двох форм об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_8 злочину.
Сторона захисту посилається на те, що сторона обвинувачення не надала доказів того, що в ОСОБА_8 були можливості, пов`язані зі службовими повноваженнями здійснювати вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави, не конкретизувала спосіб такого впливу, з чим не погоджується колегія суддів, оскільки диспозиція ч.2ст.369-2КК Українитекстуально не конкретизує характеру впливу на особу, уповноважену на виконання функцій держави, а тому поняттям впливу охоплюється, в тому числі використання дружніх, родинних, особистих стосунків з особою, уповноваженою на виконання функцій держави тощо.
У контексті визначення ознак передбаченого цією нормою складу злочину зміст поняття «вплив» законодавець жодним чином не обмежує лише «впливом з використанням влади або службового становища», який є лише одним зі способів вчинення цього злочину.Такий вплив полягає в тому, що службова особа завдяки своєму становищу вживає заходів до вчинення дій іншими особами, де використовуєслужбовий авторитет, свої зв`язки зі службовими особами, інші можливості, обумовлені займаною посадою (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (справа №554/5090/16-к).
Суд першої інстанції відповідно до обвинувального акта правильно встановив те, що ОСОБА_8 здійснював впливна працівниківБПП ум.Кременчук УППу Полтавськійобласті у силу своїх посадового становища, дружніх і ділових зв`язків, що підтверджується зазначеною вище сукупністю доказів по справі, належним чином конкретизувавши й розкривши об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
До того ж, що стосується самого впливу, способу і форми його здійснення, діянь, які становлять його зміст, наслідків їх вчинення, характеру рішення (законного чи незаконного), прийнятого особою, на яку здійснюється такий вплив у розумінні ч.2 ст.369-2 КК України - все це перебуває поза межами об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.
Разом з цим, колегія суддів констатує, що за результатами оцінки доказів місцевий суд визнав недоведеною поза розумним сумнівом і виключив частину обвинувачення ОСОБА_8 у тому, що він 18 вересня 2019 року приблизно о 07 годині 37 хвилин за допомогою мобільного зв`язку здійснив вплив на командира роти №3 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області ОСОБА_10 щодо непритягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду двох великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро», які були зупинені 18 вересня 2019 року приблизно о 07 годині 30 хвилин при в`їзді в м. Кременчук Полтавської обл. інспекторами екіпажу роти №3 БПП у м. Кременчук «Залік 105», у результаті чого зазначені транспортні засоби безперешкодно проїхали без складання протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду великогабаритних і великовагових транспортних засобів автомобільними дорогами.
Однак, ураховуючи зміст інкримінованих ОСОБА_8 обставин, суд першої інстанції при формулюванні доведеного обвинувачення в цій частині припустився певних суперечностей, так як установив, що обвинувачений отримав неправомірну вигоду не тільки за вплив на працівників БПП у м. Кременчук у Полтавській області (за непритягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду шістнадцяти великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро», які за проміжок часу з 03 липня до 03 жовтня 2019 року проїхали маршрутом від с. Лелюхівка Новосанжарського р-ну Полтавської обл. до меж виїзду з м. Кременчук та у зворотньому напрямку), що знайшло своє підтвердження в доказовій базі по справі, а поряд з цим зайве послався на те, що ОСОБА_8 одержав неправомірну вигоду ще й за вплив на командира роти №3 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області ОСОБА_10 (за непритягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду двох великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро», які були зупинені інспекторами екіпажу роти №3 БПП у м. Кременчук «Залік 105» 18 вересня 2019 року приблизно о 07 годині 30 хвилин на в`їзді в м. Кременчук), тобто за дії, які в оскаржуваному вироку були визнані недоведеними.
За таких обставин, вирок місцевого суду належить змінити, виключивши з нього посилання суду на те, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду, зокрема, й за вплив на ОСОБА_10 .
Між тим, таке виключення не впливає на доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.392-2 КК України, поза розумним сумнівом наведеною вище сукупністю доказів.
Доводи ж захисника щодо провокації злочину є необґрунтованими.
Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).
Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.
Про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак, якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.
Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.
За наслідками проведеного у справі аналізу доказів убачається, що ОСОБА_9 був приватною особою в статусі свідка й дані, які би свідчили про те, що він діяв за дорученням працівників правоохоронних органів, був їх агентом або особою, залежною/ підпорядкованою їм, відсутні.
Уже в ході першої зустрічі в ОСОБА_8 сформувався корисливий умисел на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 за здійснення ним (обвинуваченим) впливу на інспекторів БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області щодо забезпечення незаконного проїзду негабаритних транспортних засобів ТОВ «НФМ Агро» і непритягнення водіїв товариства до адміністративної відповідальності, оскільки ОСОБА_8 одразу доєднався до позапроцесуального спілкування з ОСОБА_9 , ще з перших реплік висловив активну зацікавленість, детально повідомив ОСОБА_9 обставини, за яких він забезпечить названий вище вплив, і встановив попередній розмір неправомірної вигоди, яку йому повинен буде надати ОСОБА_9 .
ОСОБА_8 був активним учасником позапроцесуальної взаємодії з ОСОБА_9 , визначав порядок і спосіб надання неправомірної вигоди, кожного разу створював умови для згаданої вище незаконної діяльності, повідомляв, які дії необхідно здійснити ОСОБА_9 задля безперешкодного проїзду негабаритних вантажівок ТОВ «НФМ Агро», а також запевняв останнього у вигідності для нього надання неправомірної вигоди з посиланням на те, що в правовому полі неодноразове притягнення водіїв ТОВ «НФМ Агро» вартувало би коштів у значно більшому розмірі. Непритягнення водіїв ТОВ «НФМ Агро» до адміністративної відповідальності залежало, в тому числі від дій обвинуваченого (впливу на колег), за що він і отримував неправомірну вигоду.
Комунікував ОСОБА_8 із ОСОБА_9 на постійній основі різними способами, в ході чого систематично обумовлював із ОСОБА_9 обставини забезпечення його незаконних транспортних перевезень за неправомірну вигоду в неформальній обстановці в ході телефонних з`єднань і зустрічей не за місцем роботи чи проживання, а в заздалегідь обумовлених місцях, що вказує на те, що обвинувачений самостійно та цілеспрямовано туди прибував із корисливою метою, та, більше того, після отримання обумовленої суми неправомірної вигоди планував і обумовлював із ОСОБА_9 подальше здійснення аналогічної злочинної діяльності, що також вказує на відсутність втручання сторонніх осіб у вчинення злочину ОСОБА_8 .
Значення має також і те, що обвинувачений усвідомлював свої протиправні дії, мав можливість відмовитися від них, але на постійній основі та протягом тривалого часу за неправомірну вигоду забезпечував незаконні перевезення ТОВ «НФМ Агро», а тому з огляду на все зазначене вище немає підстав стверджувати, що цей злочин спровоковано та за інших обставин його не було би вчинено обвинуваченим.
Водночас суд апеляційної інстанції вважає, що отримана у передбаченийКПК Україниспосіб інформація про злочинну діяльність працівника поліції ОСОБА_8 давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення щодо останнього заходів з метою її викриття та документування.
Отже, в даному кримінальному провадженні відсутнє провокування ОСОБА_8 з боку ОСОБА_17 чипрацівників правоохоронних органів на вчинення злочину.
Окрім того, в цій справі сторона захисту заперечує факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.
Однак відповідно до практики Європеського суду з прав людини Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року). У названій вище справі Європейський суд з прав людини визнав непослідовним заперечення засудженим вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували вчинити злочин. Захист від провокації обов`язково передбачає, що засуджений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, через це «скаргу на таємного агента» було визнано неприйнятною.
Не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту про недопустимість доказів у даному кримінальному провадженні.
Так, необґрунтованими є твердження захисника з приводу того, що банківську картку ОСОБА_11 АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_1 було вилучено в позапроцесуальний спосіб без проведення слідчої дії - тимчасового доступу до речей і документів.
Відповідно до приписів ч.ч.1, 2ст.93КПК Українизбирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому КПК України. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом як проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, так і витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Згідно з ч.4ст.132 КПКУкраїни для оцінки потреб досудового розслідування варто враховувати можливість отримати речі й документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, без застосування заходу забезпечення кримінального провадження.
Отримання тимчасового доступу до речей, документів і, за наявності підстав для того, розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, обумовлене, заст.163КПК України, необхідністю доведення стороною кримінального провадження наявності достатніх підстав вважати, що без такого доступу та вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
За відсутності таких обставин, тим більше за умови добровільного надання документів стороною чи учасником кримінального провадження, у володінні яких вони перебувають, не виникає підстав та умов до звернення з клопотанням до слідчого судді щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до документів і речей.
Тому сторона захисту безпідставно виходить із того, що надана органу досудового розслідування свідком ОСОБА_11 картка була отримана поза процесуальним порядком. Отримання стороною обвинувачення від свідка ОСОБА_11 за її ініціативою і доброю волею належної їй банківської картки, наданої за письмовою заявою на ім`я співробітника УСБУ в Полтавській області, що підтверджується її показаннями в суді першої інстанції, наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону відповідає.
Аргументи захисника про те, що НСРД здійснені на підставі інформації, здобутої в позапроцесуальний спосіб, і дане кримінальне провадження розпочато за рапортом УСБ України в Полтавської області, а не за заявою ОСОБА_9 , яка з`явилась у справі пізніше, позбавлені підстав.
Згідно з ч.1 ст.214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань і розпочати розслідування.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що підставою для початку кримінального провадження були матеріали правоохоронних та контролюючих органів про виявлення факту кримінально-протиправної діяльності ОСОБА_8 у сфері службової діяльності (т.1 а.п.53, 54, 72). Також у матеріалах справи наявна заява ОСОБА_9 , зареєстрована 04 вересня 2018 року в УСБУ в Полтавській області, про вчинення кримінального правопорушення, а саме вимагання в ОСОБА_9 обвинуваченим грошових коштів за безперешкодний проїзд вантажних автомобілів підприємства ТОВ «НФМ Агро» через м. Кременчук у залежності від часу та періодичності руху (т.1 а.п.69-71).
За таких обставин, порушення вимог ст.214 КПК України відсутні.
Усупереч доводам захисника, перевіркою матеріалів справи встановлено, що ініціювання та проведення НСРД було здійснено в процесуальний спосіб і на підставі попередньо отриманої в ході розслідування кримінального провадження інформації про злочинну діяльність поліцейського ОСОБА_8 , яка давала обґрунтовані підстави органу досудового розслідування для початку проведення щодо останнього заходів із метою її викриття, документування та в подальшому, як наслідок, ця інформація знайшла своє підтвердження з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України.
З огляду на специфіку розслідування корупційних злочинів, те, що обвинувачений на момент вчинення злочину був працівником правоохоронного органу й такий факт вимагав від сторони обвинувачення максимально віддалено спостерігати за тим, чи підтвердиться розслідувана інформація, особливості й тривалість вчинення ОСОБА_8 злочинної діяльності, то тривалість досудового розслідування була пропорційною цим факторам і не порушувала права обвинуваченого, оскільки здійснювалась з дотриманням визначених КПК України та рішеннями про санкціонування НСРД строків, що спростовує і доводи захисника про те, що кримінальне провадження підлягало закриттю під час досудового розслідування. При цьому, тактика і методи проведення досудового розслідування правоохоронними органами належать до їх дискреційних повноважень.
Посилання сторони захисту як на підставу для скасування оскаржуваного вироку, які зводяться до того, що в матеріалах справи відсутня постанова слідчого про залучення ОСОБА_9 до конфіденційного співробітництва, роз`яснення останньому обов`язку не розголошувати відомості досудового розслідування і наслідків такого розголошення, є неспроможними.
Апеляційний суд зазначає, що залучення до конфіденційного співробітництва єне слідчою або розшуковою дією, а однією із організаційних умов проведення негласних слідчих або розшукових дій.Стаття 275КПК України, дозволяючи використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення таких осіб. Ураховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту й деталей такого співробітництва тощо.
Залучення ОСОБА_9 до участі у проведенні НСРД щодо ОСОБА_8 було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч.6ст.246КПК України, а відсутність уматеріалах справи окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження та наявність недотримання приписівКПК України, які би могли призвести до ухвалення незаконного та/або необґрунтованого судового рішення.
Оскількикримінальний процесуальний закон не містить вимоги щодо оформлення у формі постанови рішення про залучення особи до участі в НСРД, тому її відсутність у матеріалах провадження не є підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами.
При цьому, в постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 вересня, 01 жовтня 2019 року прокурор прийняв рішення про залучення ОСОБА_9 до проведення НСРД щодо ОСОБА_13 (т.2 а.п.234-236, 239-241). Як у ході НСРД, так і в суді першої інстанції, допитаний свідок ОСОБА_9 (конфідент) жодним чином не заперечував правомірність залучення його до конфіденційного співробітництва, а навпаки підтвердив обставини вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, які повністю відповідають доказам, отриманим у результаті проведення НСРД.
Окрім того, наявність/відсутність відомостей про роз`яснення конфіденту обов`язку не розголошувати відомості досудового розслідування й наслідків такого розголошення є суто організаційно-забезпечувальною обставиною досудового розслідування з метою забезпечення належного його проведення та не має будь-якого впливу на права ОСОБА_13 чи доведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Наведений вище підхід узгоджується з висновком про застосування норми права, передбаченої ч.6 ст.246 КПК України, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року (справа №208/2160/18), відповідно до якого відсутність у матеріалах справи окремої постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва чи залучення до участі в НСРД як конфідента не свідчить про порушення вимог КПК України.
За змістом апеляційної скарги захисник також посилається на порушення вимог ч.3ст.252 КПК України, стверджуючи, що протоколи за результатами НСРД складено пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД.
Між тим, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення ж строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення, а обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку.
Утім, оскільки складання протоколів за результатами здійснення НСРД та направлення їх прокурору є обов`язком слідчого чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання цього обов`язку не має істотного впливу на права підозрюваного, зокрема, й на захист і, з огляду на це, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. Допущене порушення може впливати радше на оперативність досудового розслідування ісвоєчасність прийняття рішень прокурором задля його забезпечення у встановлені процесуальні строки, у зв`язку з чим не вказує на недопустимість отриманих у ході НСРД доказів.
Аналогічний за змістом висновок про застосування норми права, передбаченої ч.3 ст.252 КПК України, наведено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року (справа №208/2160/18).
Колегія суддів уважає необґрунтованими доводи захисника про недопустимість доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, із тих підстав, що сторона обвинувачення після завершення досудового розслідування не відкрила стороні захисту ухвали апеляційного суду, які стали підставою для проведення НСРД щодо ОСОБА_8 і не вжила всіх можливих дій для зняття відповідного грифу секретності.
Відповідно до п.1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі- Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Пунктом 5.9. Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі- МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання. У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п.п.5.11-5.13 Інструкції).
Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п.5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленомуКПК Українипорядку (п.5.27 Інструкції).
Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він звертається з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка і приймає рішення про розсекречення.
Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у визначеномуКПК Українипорядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, то, відповідно їх відкриття стороні захисту є неможливим.
Таким чином, на противагу обов`язку сторони обвинувачення розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів є неможливим, у тому числі з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації в таємниці.
Потрібно врахувати й те, що рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо спочатку в розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути в подальшому переглянуте комісією.
Згідно з висновком щодо застосування норми права, викладеним у постанові Великої Палати від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченомуст.290 КПК Україниз тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.
Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду в контексті цього питання у низці своїх судових рішеннях (зокрема, в ухвалі від 19 листопада 2019 року у справі №242/3982/16-к) також неодноразово наголошувала на необхідності оцінки процесуальної поведінки сторони захисту на різних стадіях провадження, що не суперечить висновкам Великої Палати, викладеним у постановах від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к) та 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к).
Частинами 1-10ст.290 КПК Українивизначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Зокрема, відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Частина 11 ст.290 КПК України зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а згідно з ч.12ст.290 КПК Українив разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Між тим, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.Доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ст.84 КПК України). Процесуальні ж документи, які стали підставою дляпроведення НСРД, не є документами в розумінні ч.2ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Водночас КПК Україничітко встановлює процесуальні підстави проведення НСРД, а також те, що в протоколі про результати проведення НСРД завжди вказується, на підставі якого рішення такі дії проводилися.
При цьому, змагальність процесу передбачає свободу сторін у висловленні своїх заперечень, у тому числі щодо допустимості тих чи інших доказів. Це прямо випливає зі змісту ч.3ст.89 КПК України, яка передбачає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч.2ст.92 КПК України).
Принцип диспозитивності (ст.26 КПК України), який відноситься до основних засад кримінального провадження, передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, які передбаченоКПК, а слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесено на їх розгляд сторонами та віднесено до їх повноважень КПК України.
У зв`язку з цим, розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.
Наведений вище підхід відповідає правовій позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 10 березня 2020 року (справа №242/3982/16-к), 08 липня 2020 року (справа №718/1433/17), 06 жовтня 2021 року (справа №563/629/15-к), 04 жовтня 2022 року (справа №752/7440/18) та сформованій за результатами аналізу й застосування, зокрема, правових висновків Великої Палати Верховного Суду в постановах від 16 січня 2019 року (справа №751/7557/15-к) та 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к) та ухвалі від 19 листопада 2019 року (справа №242/3982/16-к).
Як убачається з матеріалів справи, після завершення досудового розслідування стороні захисту в порядку ст.290 КПК України було надано в повному обсязі доступ до матеріалів досудового розслідування, в тому числі й до: клопотань прокурора до слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на здійснення НСРД; протоколів із додатками за результатами проведення НСРД і доручень прокурора оперативному підрозділу на здійснення НСРД, у кожному з яких зазначено судові рішення, на підставі яких проводились НСРД (аудіо-, відеоконтроль, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) у формі ухвал: слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_18 від 18 липня 2018 року №2295т, 20 вересня 2018 року №2837т; слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області ОСОБА_19 від 20 вересня 2018 року №2837т; слідчого судді Полтавського апеляційного суду ОСОБА_20 від 29 серпня 2019 року №№3005т, 3006 т; слідчого судді Полтавського апеляційного суду ОСОБА_21 від 30 вересня 2019 року №3376т. При цьому, ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування включно до закінчення слідства не заявляли будь-яких клопотань/заяв із проханням відкрити їм процесуальні документи (ухвали слідчих суддів апеляційного суду) щодо надання дозволу на проведення НСРД, будучи достовірно обізнаними про їх існування з наведених вище джерел, будь-яких зауважень з приводу повноти відкриття їм матеріалів досудового розслідування в ході виконання вимог ст.290 КПК України не мали, що підтверджується протоколом про надання тимчасового доступу до матеріалів досудового розслідування від 18 червня 2020 року, зміст якого засвідчено підписами обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 . З цих мотивів не знайшли свого підтвердження і доводи сторони захисту про те, що їй не відкривались у порядку ст.290 КПК України додатки до протоколів НСРД, з якими вона, окрім того, мала можливість безперешкодно ознайомитись під час судового провадження (т.1 а.п.83, 98, 105, 109, 128, 135, 138, 140, 142, 150, т.2 а.п.15, 197-243, т.2 а.п.15-17, т.4 а.п.35-37).
Про бажання отримання доступу до вказаних вище доручень сторона захисту вказала лише під час провадження в суді першої інстанції.
Натомість, з даних відповіді Полтавського апеляційного суду №4.1-01/95/2022 встановлено, що прокурор неодноразово (двічі), як до, так і після того, як сторона захисту заявила про відсутність ухвал про надання дозволу на проведення НСРД, звертався до Полтавського апеляційного суду з клопотаннями про скасування грифу секретності з ухвал слідчих суддів апеляційного суду, якими було надано дозвіл на проведення НСРД у цьому провадженні, однак у розсекреченні згаданих судових рішень було відмовлено 10 липня 2020 року та 09 серпня 2022 року. Потім названі вище ухвали слідчих суддів були знищені у зв`язку із уведенням воєнного стану в Україні й, тим не менше, даними листа підтверджено факт їх постановлення слідчими суддями при наданні дозволу на здійснення НСРД (т.4 а.п.34).
Об`єктивних даних, які би свідчили про явно істотно неналежну процесуальну поведінку сторони обвинувачення в аспекті невжиття відповідних необхідних заходів для розтаємнення ухвал слідчих суддів, перевіркою матеріалів справи не встановлено.
Таким чином, судові рішення слідчих суддів, які стали підставами для проведення НСРД, не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, який неодноразово ініціював зняття з них грифу секретності на різних етапах провадження, вживаючи для цього передбачені законом заходи. Окрім того, на користь відсутності факту зловживань з боку сторони обвинувачення додатково свідчить і те, що вона провела процедуру розсекречення процесуальних документів клопотань і доручень щодо проведення НСРД, постанов про здійснення контролю за вчиненням злочину, зняття грифу секретності з яких належало до компетенції органу прокуратури.
Ураховуючи наведене вище, зокрема, й процесуальну поведінку учасників обох сторін провадження, колегія суддів не вбачає достатніх і виправданих підстав для висновку про порушення балансу інітересів сторін та визнання доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, недопустимими.
Оцінюючи справедливість судового розгляду, суд апеляційної інстанції також враховує те, що факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, доведено великою кількістю викладених вище достатніх доказів, які досліджені та оцінені місцевим судом із дотриманням вимог КПК України.
Докази, отримані за результатами проведення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 , зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером мобільного телефону обвинуваченого (дозвіл на проведення яких санкціонується слідчим суддею), не були єдиним і визначальним доказом у доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та кожна зафіксована в них обставина відповідає іншим наведеним вище доказам по справі в їх сукупності, зокрема, показанням свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , протоколу за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину (рішення прокурора про дозвіл на проведення якого було розсекречено під час досудового розслідування й затим долучено до матеріалів справи), технічним носіям інформації, на яких зафіксовано записи з відеореєстраторів транспортних засобів ТОВ «НФМ Агро», а також обставини банківських операцій, протоколам їх огляду з додатками, даним щодо руху коштів за карткою, якою користувався ОСОБА_8 , вхідних і вихідних з`єднань його телефону.
Таким чином, є відсутніми об`єктивні обставини, які би ставили під обґрунтований сумнів достовірність і допустимість матеріалів НСРД, та були би безумовними підставами для визнання їх недопустимими доказами, й, зокрема, аналогічний підхід застосовувала Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), наголосивши, що Велика Палата Верховного Суду використовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права під час визначення того, чи був судовий розгляд справи в цілому справедливим, згідно з якою необхідно встановити, чи були дотримані права обвинуваченого, пов`язані зі здійсненням захисту, зокрема, чи була надана можливість особі оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню. Окрім цього, необхідно врахувати якість доказів і розглянути питання про те, чи обставини, за яких ці докази були отримані, ставлять під сумнів їх достовірність чи точність. І хоча зовсім необов`язково, що виникає проблема в тих випадках, коли здобуті докази не підтверджуються іншими матеріалами справи, слід зауважити, що в тих випадках, коли докази є значною мірою переконливими і немає ризику того, що вони є недостовірними, потреба в підтверджуючих доказах є суттєво слабшою (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Биков проти Росії» від 10 березня2009 року).
Щодо посиланьсторони захистуна непроведенняпід часдосудового розслідування фоноскопічної експертизи, то її здійснення не є обов`язковим відповідно до ч.2ст.242КПК України. Той факт, що в зафіксованих у результаті здійснення НСРД доказах саме ОСОБА_8 вів телефонні розмови підтверджено показаннями свідка ОСОБА_9 і змістом самих наявних у справі телефонних розмов обвинуваченого, у ході яких ним і його співрозмовниками називались особисті дані, сукупність яких за результатами аналізу доказів по справі (в тому числі даних, отриманих за результатами здійснення НСРД у вигляді аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 ) вказує на особу обвинуваченого як співрозмовника.
Водночас захисник необґрунтовано посилається на те, що місцевий суд усупереч вимогам КПК України безпосередньо не дослідив відеозаписи, які є додатками до протоколів за результатами проведення НСРД (окрім запису з реєстратора патрульного автомобіля).
Статтею 84 КПКвизначено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Частиною 1 ст.358 КПК України перебачено, що протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідностітакож іншим учасникам кримінального провадження.
Мета норм, які регулюють дослідження письмових доказів у суді, полягає у тому, щоб кожна сторона отримала доступ до цих доказів, аби мати можливість звернути увагу суду на аспекти, важливі для обґрунтування її позиції. Якщо з певних причин сторона вважає, що письмовий документ має бути повністю або частково оголошений вголос, вона має право заявити таке клопотання відповідно до ч.1ст.358КПК України.
Протокол слідчої дії є окремим джерелом доказів, а відеозапис до нього - додатком. При цьому, суд оцінює саме фактичні дані, які містяться в самому протоколі.
У цьому кримінальному провадженні відповідно дост.358КПК України в судовому засіданні місцевого суду було оголошено й досліджено докази, отримані за результатами НСРД, за участю всіх учасників провадження, яким було забезпечено можливість ознайомлюватися із ними та в разі необхідності ставити запитання. Усім доказам місцевий суд надав оцінку в нарадчій кімнаті, а тому застосована ним процедура не суперечить положенням ст.ст.23, 358 КПК України. Дослідження відеозапису як додатку до протоколу НСРД не є обов`язком суду. Лише при наявності сумнівів у достовірності викладених у ньому фактичних даних, суд за власною ініціативою або за клопотанням учасників кримінального провадження повинен дослідити такий відеозапис. Разом з цим, сторона захисту,будучи ознайомленою в повному обсязі з матеріалами досудового розслідування,не наполягала на відтворенні відеозаписів як додатків, жодним чином не заперечувала проти приєднання матеріалів НСРД до справи та застосованого способу дослідження доказів.
За таких обставин, на думку колегії суддів, у ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було допущено таких порушень кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Анаголічну за змістом правову позицію, яка є релевантною до застосування, викладено в постанові Верховного Суду від 07 грудня 2022 року (справа №678/997/21).
Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення йому про підозру від 21 лютого 2020 року складене в м. Маріуполь Донецької обл., і повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 18 червня 2020 року в порушення приписів ст.279 КПК України є ідентичним первинному повідомленню про підозру, є неспроможними.
Так, законність письмового повідомлення про підозру не залежить від місця його фактичного виготовлення й складання. Такий висновок ґрунтується і на тому, що кримінальним процесуальним законом не визначено конкретного місця, де повинен слідчий чи прокурор скласти повідомлення про підозру, й це кореспондує положенням ст.277 КПК України (зміст письмового повідомлення про підозру), які не встановлюють обов`язку зазначення в письмовому повідомленні про підозру відомостей про місце його складання.
У той же час, наявність чи відсутність підстав для повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та спосіб наведення в ньому фактичних обставин кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, належить виключно до компетенції сторони обвинувачення, та в суду чи слідчого судді відсутні повноваження зобов`язувати сторону обвинувачення змінювати обсяг підозри чи обвинувачення. Завдання слідчого судді чи суду полягає в іншому з`ясувати, чи підтверджуються доказами по справі встановлені стороною обвинувачення обставини кримінального правопорушення з урахуванням стандарів доказування в залежності від стадії провадження.
Що стосується аргументів захисника про те, що обвинувальний акт повинен був складатись виключно слідчим, а не прокурором, оскільки в матеріалах провадження відсутні дані, що обвинувальний акт складався слідчим і прокурор з ним не погодився, то вони позбавлені підстав.
Відповідно до ч.1 ст.291 КПК України обвинувальний акт складається слідчим, дізнавачем, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема, якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим, дізнавачем.
Таким чином, аналіз зазначених вище приписів закону свідчить про те, що прокурор нарівні зі слідчим і дізнавачем наділений повноваженнями на складання обвинувального акта, а вжитий законодавцем прислівник «зокрема» жодним чином не звужує можливість складання вказаного процесуального документа прокурором, а навпаки розширює її, передбачаючи, що крім загального правила прокурор має право на складання обвинувального акта ще й у випадку незгоди з обвинувальним актом, який був складений слідчим, дізнавачем.
Обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 складено повноважним прокурором у кримінальному провадженні прокурором Прокуратури Полтавської області ОСОБА_22 , що відповідає приписам ч.1 ст.291 КПК України (т.1 а.п.6).
Не погоджуєтьсяколегія суддіві здоводами захисникапро те,що обвинувальнийакт немістить обов`язковихвідомостей щодоособи потерпілого ОСОБА_9 ,оскільки вцьому кримінальномупровадженні потерпілівідсутні,про щозазначено вобвинувальному акті,а ОСОБА_9 має процесуальнийстатус свідка. До того ж, такі доводи сторони захисту не впливають на обґрунтованість засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.369-2 КК України, оскільки стосуються виключно прав самого ОСОБА_9 , який під час досудового розслідування та судогого провадження не заявляв про необхідність його залучення до справи в процесуальному статусі потерпілого, на порушення його прав не вказував.
Оцінюючи посилання захисника на відсутність у матеріалах справи постанови про об`єднання кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03 квітня 2018 року за №42018170000000105, та 06 вересня 2018 року за №42018170000000224, під єдиним номером №42018170000000105, колегія суддів слідує висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року (справа №756/10060/17), згідно з яким уразі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме та чиї права і свободи було порушено, і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.
Велика Палата Верховного Суду зауважила,що невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, не в будь-якому випадку, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність.
Статтею 87 КПК України визначено критерії недопустимості засобів доказування у зв`язку з недотриманням законного порядку їх одержання. Згідно з ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, одержаній унаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Частинами 2 і 3 ст.87 КПК України передбачено безальтернативний обов`язок суду констатувати істотне порушення прав людини і основоположних свобод і визнати недопустимими засоби доказування, отримані: в результаті процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, здійснених без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози його застосування; з порушенням права особи на захист; з показань чи пояснень, відібраних із порушенням права особи відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або без повідомлення про таке право; з порушенням права на перехресний допит; з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень; в результаті обшуку житла чи іншого володіння особи, якщо до проведення даної слідчої дії не було допущено адвоката.
З наведеного вище слідує, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини - заборони катування й нелюдського поводження (ст.3 Конвенції, ч.1 ст.28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч.3 ст.6 Конвенції, ст.59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч.3 ст.6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст.8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч.1 ст.63 Конституції України).
Отже, в кожному із зазначених вище випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів із фундаментальними правами та свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України.
За таких обставин, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що вирішуючи питання про вплив порушень порядку проведення процесуальних дій на доказове значення отриманих у їх результаті відомостей, суд повинен насамперед з`ясувати вплив цих порушень на ті чи інші конвенційні або конституційні права людини, зокрема, встановити, наскільки процедурні недоліки «зруйнували» або звузили ці права або ж обмежили особу в можливостях їх ефективного використання.
Європейський суд з прав людини вже розглядав справи, де занадто формальне тлумачення національними судами процесуальних правил призвело до безпідставного непритягнення осіб, щодо яких були вагомі докази винуватості, до кримінальної відповідальності й, зокрема, в рішенні у справі «R.B. v. Estonia» від 22 червня 2021 року (заява №22597/16) установив, що спосіб реалізації судом кримінально-правових механізмів у цілому у названій справі, що призвів до закриття справи з процесуальних підстав, був недосконалим такою мірою, що відбулося порушення ст.ст.3 і 8 Конвенції.
Колегія суддів апеляційного суду враховує подібні за логікою правозастосування до обставин розглядуваної справи правові позиції Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який у постановах від 09 листопада 2022 року (справа №761/31918/14-к), 01 листопада 2022 року(справа №344/2995/15-к), спираючись на викладений вище правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, з огляду на обставини проваджень дійшов висновку про те, що сама по собі відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про призначення слідчого/прокурора жодним чином не призвела до порушення прав і свобод засудженого, не вплинула на справедливість судового розгляду в цілому та не тягне наслідок у вигляді визнання всіх зібраних у справі доказів недопустимими.
А в постанові від 06 квітня 2023 року (справа №299/2582/20) Касаційний кримінальний суд Верховного Суду констатував, що, з огляду на внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань дані щодо процесуальних керівників у кримінальному провадженні - прокурорів,відсутність підпису у копії постанови про призначення групи прокурорів, які здійснювали керівництво досудовим розслідуванням у провадженні, жодним чином не призвело до порушення прав та свобод засудженого і не вплинуло на справедливість судового розгляду в цілому.
Як убачається з аналізу долучених до справи щодо ОСОБА_8 матеріалів досудового розслідування та хронології прийнятих у ній рішень, під час досудового розслідування прокурором було об`єднано в одне провадження кримінальні провадження №42018170000000105 від 03 квітня 2018 року та №42018170000000224 від 06 вересня 2018 року під єдиним №42018170000000105 від 03 квітня 2018 року, за наявності підстав уважати, що кримінальні правопорушення вчинені однієї особою, однак письмову постанову про це не винесено, й суд апеляційної інстанції не знаходить підстав ставити під сумнів наведену інформацію, встановлену з матеріалів провадження (т.1 а.п.78-80).
У світлі зазначених вище правових позицій суду касаційної інстанції та практики Європейського суду з прав людини колегія суддів апеляційного суду вважає, що за обставин цього конкретного кримінального провадження, яке є предметом апеляційного розгляду, сама по собі відсутність постанови про об`єднання зазначених вище проваджень не тягне наслідок у вигляді визнання всіх зібраних у справі доказів недопустимими, оскільки:
1) первинним органом досудового розслідування в обох кримінальних провадженнях, у тому числі на момент їх об`єднання (11 вересня 2018 року) було УСБ України в Полтавській області, й у подальшому підслідність уже об`єднаного кримінального провадження визначено за ТУ ДБР, розташованим у м. Полтава, а процесуальне керівництво на постійній основі здійснювалось Прокуратурою Полтавської області. Усі зазначені вище державні органи (досудового розслідування та прокуратури) знаходяться в межах територіальної юрисдикції Октябрського районного суду м. Полтава, через це вказані вище обставини на правильність визначення підсудності кримінального провадження, яку ставить під сумнів захисник, будь-якого впливу не мали (підсудність справи визначено на підставі ухвали Полтавського апеляційного суду від 04 серпня 2020 року за Октябрським районним судом м. Полтава - судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування, з огляду на відсутність конкретного місця вчинення кримінального правопорушення) (т.1 а.п.32-33, 61, 74-75, 78-80, 114-115);
2) обидва кримінальні провадження, що були об`єднані, розслідувались за аналогічними з правової точки зору фактичними обставинами та попередньою первинною кваліфікацією кримінального правопорушення за ч.3 ст.368 КК України (т.1 а.п.53-56, 69-72, 77, 79-80, 114-115);
3) усі докази за результатами проведення гласних і негласних слідчих (розшукових) дій, які підтверджують винуватість ОСОБА_8 , здобуті саме в кримінальному провадженні під №42018170000000105,що скерованедо суду,і цеспростовує доводизахисника пронеможливість висловитиобґрунтованому думкуз приводудопустимості доказів.Окрім того, апеляційний суд не вбачає підстав для висновку про те, що можливості ефективного захисту були би ширшими лише при умові оформлення факту об`єднання провадження письмовим рішенням;
4) всі НСРД ініціювались, санкціонувались і проводились тільки в кримінальному провадженні під №42018170000000105, що було направлено до суду, а тому порушень положень ст.257 КПК України (використання результатів НСРД в іншому провадженні) бути не може;
5) за умови об`єднання матеріалів декількох досудових розслідувань утворюється одне об`єднане кримінальне провадження, якому відповідно присвоюється номер того провадження, що було розпочато раніше, у зв`язку з чим і правовий режим у об`єднаному кримінальному провадженні визначається згідно з тим процесуальним порядком досудового розслідування, який передбачений для провадження, що було розпочато раніше;
6) під час досудового розслідування сторона захисту не заявляла про порушення своїх прав у зв`язку з відсутністю постанови про об`єднання проваджень та ні в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді не навела обґрунтованих аргументів, які би підтверджували, що констатований нею факт порушує основоположні права та свободи ОСОБА_8 і, чому такий вплив є істотним;
7) як підсумок, перевіркою матеріалів справи не встановлено обставин, за якими відсутність письмового рішення про об`єднання проваджень ставило би під сумнів походження доказів винуватості ОСОБА_8 , призвело би до обмеження чи звуження прав сторони захисту та гарантій, про які йдеться у ст.87 КПК України, або іншим чином вплинуло на їх реалізацію та справедливість судового розгляду в цілому.
Отже, підстави для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відсутні.
Так само позбавлені підстав доводи прокурора щодо призначення ОСОБА_8 надто м`якого покарання.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
Поняття ж судової дискреції (судового розсуду) в кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.
Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь суспільної небезпеки й тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, його характер, конкретні обставини, особу обвинуваченого, який не судимий, має вищу освіту, звільнений з лав поліції, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, характеризується позитивно, наявність обставин, які пом`якшують покарання - добровільна участь в антитерористичній операції, наявність на утриманні малолітньої дитини, нагородження його численними відзнаками під час проходження служби, зокрема, відзнаками Президента України і керівництва Департаменту патрульної поліції, та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
За таких обставин, місцевий суд, належно вмотивувавши свою позицію з урахуванням зазначених вище обставин у їх сукупності, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, дійшов правильного висновку про необхідність обрання ОСОБА_8 заходу примусу у вигляді штрафу в максимальному розмірі (в редакції ч.2 ст.369-2 КК України на час вчинення кримінального правопорушення), а доводи апеляційної скарги зі змінами прокурора не містять переконливих мотивів, які би спростовували такий висновок першої судової інстанції.
Посилання ж прокурора на те, що ОСОБА_8 не визнав винуватість є необгрунтованими, оскільки судом першої інстанції в ході обрання заходу примусу обвинуваченому й було встановлено відсутність обставин, які би пом`якшували покарання останнього. Виходячи з положень ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України, визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, та може бути способом реалізації права на захист.
При цьому, з огляду на викладені вище дані та обставини, невизнання ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні злочину ще не свідчить про те, що обраний йому захід примусу не узгоджується із визначеними законом засадами призначення покарання.
Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України,за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, через це підстави для його посилення, про що порушує питання прокурор, є відсутніми.
Отже, апеляційна скарга зі змінами прокурора підлягає залишенню без задоволення, а апеляційна скарга захисника задоволенню частково.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу зі змінами прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.
Вирок Октябрськогорайонного судум.Полтава від23серпня 2022року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з наведеного умотивувальній частинівироку формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, твердження про те, що ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду, в тому числі за вплив на командира роти №3 БПП у м. Кременчук УПП у Полтавській області ОСОБА_10 , уповноважену на виконання функцій держави, прийняття рішення щодо не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил проїзду двох великогабаритних і великовагових транспортних засобів ТОВ «НФМ «Агро», які були зупинені інспекторами екіпажу роти №3 БПП у м. Кременчук «Залік 105» 18 вересня 2019 року приблизно о 07 годині 30 хвилин на в`їзді в м. Кременчук.
В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
С у д д і :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
