Єдиний державний реєстр судових рішень
Дата документу 04.02.2025 Справа № 335/4879/22
ОКРЕМА ДУМКА
судді Запорізького апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_1
у кримінальному провадженні
(єдиний унікальний №335/4879/22, провадження № 11-кп/807/364/25)
щодо ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2025 року
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 04 лютого 2025 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 04 листопада 2024 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , залишено без змін.
Керуючись ч.3 ст.375 КПК України, висловлюю окрему думку щодо вказаного рішення Запорізького апеляційного суду з таких підстав.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції обвинуваченого ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю у їх діях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України та призначити кожному із них покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначив, що суд першої інстанції у вироку не в повному обсязі зазначив показання свідка ОСОБА_4 , змінивши суть наданих свідком показань. Крім того, суд надав свідченням обвинувачених наперед встановленої сили, здійснив оцінку доказів не у їх сукупності. Отже суд, приймаючи до уваги показання обвинувачених та свідка ОСОБА_5 , та не приймаючи до уваги показання свідка ОСОБА_4 , допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду містять істотні суперечності та у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Твердження суду про те, що рапорти обвинувачених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не доводять того, що обвинувачені 15 червня 2022 року відкрито відмовилися виконувати наказ командира про несення бойового чергування, суперечать дослідженим письмовим доказам та показанням свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_6 . Крім того, самі обвинувачені зазначили, що склали вказані рапорти при прибутті до КСП військової частини. Також, суд безпідставно не надав жодної оцінки показанням свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які зазначили, що були свідками спілкування обвинувачених з ОСОБА_4 , після якого останні сіли до автомобіля та разом вибули з позицій і після вказаних подій обвинувачені на позиції не поверталися. Також, свідки пояснили, що за час виконання вказаного наказу подібних випадків не було, а також зазначили, що хоча були певні проблеми із забезпеченням, проте наявне озброєння та засоби дозволяли виконувати поставлені задачі. Крім того, суд не надав жодної оцінки дослідженим під час судового розгляду письмовим доказам, а саме акту службового розслідування щодо факту відмови від виконання наказів обвинуваченими, доповіді командира військової частини НОМЕР_1 від 15 червня 2022 року №946, повідомленню начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 про кримінальне правопорушення №101/2138 від 16 червня 2022 року.
Вважаю, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, є слушними, оскільки ці доводи відповідають фактичним обставинам провадження.
На мою думку, висновки суду першої інстанції про відсутність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, є передчасними.
Так, кримінальна відповідальність за ч.4 ст.402 КК України настає за відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, яке вчинено групою осіб в умовах воєнного стану.
Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК України, є встановлений у Збройних Силах України, інших військах та військових формуваннях України порядок підлеглості в управлінні військами з метою забезпечення їхньої постійної боєготовності та боєздатності, нормального виконання військовими частинами та підрозділами покладених на них завдань. Додатковим факультативним об`єктом можуть бути безпека держави, власність, довкілля.
Під наказом розуміється одна з форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.
Зокрема, відповідно до п.30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV, начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Згідно з ч.2 ст.41 КК України, наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до п.37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст.402 КК України, полягає у вчиненні діяння у вигляді відкритої відмови виконати законний наказ начальника (непокора), коли підлеглий відкрито та категорично заявляє, що не виконуватиме наказ, або у вчиненні іншого умисного невиконання наказу.
Склад цього кримінального правопорушення є формальним, тобто закінченим його слід вважати з моменту вчинення діяння, а саме з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту умисного його невиконання.
Суб`єктивна сторона непокори характеризується виною у формі прямого умислу. Умисел на невиконання наказу може виникнути у винної особи як у момент отримання наказу, так і пізніше. Ставлення винного до наслідків непокори (ч.4 ст.402 КК) характеризуються, зокрема, і необережністю. Мотиви можуть бути різними і для кваліфікації цього кримінального правопорушення значення не мають.
Згідно з обвинувальним актом, 15 березня 2022 року солдат військової служби ОСОБА_2 призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 .
15 березня 2022 року наказом командира певної військової частини (по стройові частині) №9 солдата військової служби за мобілізацією ОСОБА_2 призначено на посаду стрільця 2 стрілецького відділення ІНФОРМАЦІЯ_5, військової частини та зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.
15 березня 2022 року солдат військової служби ОСОБА_3 призваний на військову службу за мобілізацією ІНФОРМАЦІЯ_2 .
15 березня 2022 року наказом командира військової частини (по стройові частині) №9 солдата військової служби за мобілізацією ОСОБА_3 призначено на посаду стрільця ІНФОРМАЦІЯ_3, військової частини та зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення.
Відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.
Згідно з вимогами ст.1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної , агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до ст.65 Конституції, України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.
Будучи військовослужбовцями військової служби, солдати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 згідно з вимогами ст.ст.9, 11, 16, 28, 30, 37. Статуту внутрішньої служби Збройних Сил У країни, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язані свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованими та виявляти повагу до командирів (начальників), беззастережно, неухильно точно та у встановлений строк виконувати їх накази, знати та виконувати свої обов`язки, додержуватися вимог військових статутів, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Відповідно до вимог ст.ст.28, 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення та віддавати накази, забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Командир (начальник) має право віддавати підлеглому накази, а підлеглий зобов`язаний їх виконати сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.
Статтями 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил також передбачено, що підполковники є командирами для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.
В свою чергу, солдати ОСОБА_2 , ОСОБА_3 достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустили їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.
12 травня 2022 року командир ВЧ підполковник ОСОБА_10 віддав наказ ІНФОРМАЦІЯ_4 ВЧ щодо зайняття рубіжу на АДРЕСА_2.
13 травня 2022 року ІНФОРМАЦІЯ_4 ВЧ під командуванням командира ОСОБА_4 виконала наказ та прибула для подальшого несення служби в район АДРЕСА_1 .
Перебуваючи на АДРЕСА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ у тому числі солдат ОСОБА_2 та солдат ОСОБА_3 отримали наказ від командира ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ майора ОСОБА_5 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «ІНФОРМАЦІЯ_12», розташованого на АДРЕСА_2, з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення просування противника. Вказаний наказ було виконано та 23 травня 2022 року військовослужбовці командира ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ, у тому числі ОСОБА_2 та солдат ОСОБА_3 прибули до вищевказаного спостережного пункту де почали виконувати наказ командира ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ майора ОСОБА_5 .
Після чого 15 червня 2022 року ОСОБА_2 та солдат ОСОБА_3 , діючи групою осіб в умовах воєнного стану, з прямим умислом та з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, вирішили стати на злочинний шлях та у порушення зазначених статутних вимог, відмовитися в подальшому виконувати наказ командира ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ майора ОСОБА_5 .
Реалізуючи свій злочинний умисел солдат ОСОБА_2 , діючи групою осіб разом з солдатом ОСОБА_3 в умовах воєнного стану, в порушення вимог ст.65 Конституції України ст.ст.9, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 15 червня 2022 року, перебуваючи на бойовій позиції спостережного пункту «ІНФОРМАЦІЯ_12» розташованому на АДРЕСА_2, відкрито, у присутності командира ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ майора ОСОБА_5 , а в подальшому в присутності командира ІНФОРМАЦІЯ_4 ВЧ старшого лейтенанта ОСОБА_4 , які відповідно до вимог ст.ст.29, 31, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України є для нього начальниками за службовим становищем та військовим званням, та інших військовослужбовців, відкрито відмовилися виконувати наказ командира ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ майора ОСОБА_5 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «ІНФОРМАЦІЯ_12», з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення просування противника, хоча об`єктивно міг та зобов`язаний був виконати цей наказ, крім того свою відмову від виконання вказаного вище наказу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 15 червня 2022 року виклали письмово у рапорті поданому на ім`я командира 1 роти ВЧ ОСОБА_11 .
Дії ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кваліфіковано за ч.4 ст.402 КК України, як відкрита відмова виконати наказ начальника, яке вчинено групою осіб в умовах воєнного стану.
Не можу погодитись з висновками колегії суддів про те, що висунуте обвинувачення є неконкретним та суперечливим, оскільки таке суперечить змісту самого обвинувального акту, де окрім іншого в хронологічному порядку відображені всі події, зокрема і дії обвинувачених.
В обвинувальному акті конкретно зазначено, коли, який саме та якою військовою службовою особою був відданий наказ.
Те, що в обвинувальному акті вказано, що солдат ОСОБА_2 та солдат ОСОБА_3 , отримали наказ від командира ІНФОРМАЦІЯ_5 військової частини майора ОСОБА_5 щодо несення бойового чергування на спостережному пункті «ІНФОРМАЦІЯ_12», розташованого на АДРЕСА_2, з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення просування противника, виконали цей наказ, тобто 23 травня 2022 року прибули до вищевказаного спостережного пункту, де почали виконувати наказ командира ІНФОРМАЦІЯ_5 ВЧ майора ОСОБА_5 , не вказує на суперечливість висунутого обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті прямо зазначено, що в подальшому, починаючи з15 червня 2022 року, обвинувачені відмовились продовжувати виконувати вищевказаний наказ, що виклали письмово у рапортах на ім`я командира роти військової частини ОСОБА_11 .
На викладене звертав увагу прокурор при апеляційному розгляді, зазначивши окрім іншого і про те, що наказом не був визначений конкретний строк знаходження військових на спостережному пункті, з урахуванням особливостей воєнного стану та специфікою отриманого бойового завдання.
Також, прокурор обґрунтовано звертав увагу на те, що законом не заборонено віддання наказів в усній формі.
З тією оцінкою доказів, що надана судом першої інстанції, не погоджуюсь з таких підстав.
Як убачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення не визнав, зазначивши, що в теперішній час він займає посаду начальника складу служби інфраструктурного забезпечення певної військової частини, на початку війни він був стрільцем. Приблизно в травні 2022 їх погрузили в машину і сказали, що виїжджають на позицію « ІНФОРМАЦІЯ_12 » та в подальшому вони вже самі здогадались, що на позиції їм треба спостерігати за діями ворога, наказу їм про це не доводили. Прибувши на позицію, було очевидно, що їх не забезпечили всім необхідним та в порівнянні з минулою позицією умови щодо матеріального забезпечення погіршились. Не було зв`язку та можливості передавати інформацію щодо пересувань ворога, що ускладнювало можливість тримати позиції. На цій позиції перебували приблизно 2 тижні, на спостережному пункті було 8 чоловік, з яких діючих було 6, з яких троє відпочивали, троє були на позиції, чергували по 12 годин, ротації не було. Рації сідали, заряджати їх було нічим, пального не було, пальне брали у людей, тепловізор був один на дві позиції. Протягом тижня були загиблі і поранені, хлопці попадали під мінометний обстріл. Турбувало те, що не було зв`язку нормального, за їжу навіть не турбувалися, воду пили дощову. Відстань від ворога була 600-800 метрів, тому спостережний пункт не повинен бути без зв`язку. Крайній випадок, коли почали сідати рації та не було можливості вийти на зв`язок, тоді почалась паніка. Була також проблема з їжею, яку привозили один раз на тиждень, оскільки боялися підвозити її на позицію, у зв`язку з чим доводилося 4-5 кілометрів ходити пішки за їжею. На сусідній позиції була така ж ситуація з забезпеченням. Черговий раз, коли сіли рації, почали скаржитися взводному ОСОБА_5 , оскільки ситуація з забезпеченням вже була критична. ОСОБА_5 прийшов з сусідньої позиції, і військовослужбовці його роти почали задавати питання, коли буде зв`язок та нормальне забезпечення. ОСОБА_5 зателефонував командиру ОСОБА_4 , який приїхав приблизно через годину. Поспілкувавшись між собою, ОСОБА_4 сказав йому та ОСОБА_15 сідати в машину та повідомив, що вони поїдуть в штаб. Вони думали, що їх везуть на розмову з комбатом, оскільки хотіли розповісти проблему з забезпеченням. ОСОБА_4 зайшов до штабу та вийшов вже з ОСОБА_16 , яка взяла їх дані та спитала, чи будуть вони писати рапорти. ОСОБА_17 відповів, що якщо це допоможе із забезпеченням, то будуть, на, що ОСОБА_16 відповіла, що допоможе. На той час вони були виснажені, психологічно втомлені. ОСОБА_4 видав їм 2 чистих аркуша паперу і вони під його диктовку, на капоті машини написали рапорти про відмову від виконання наказу. Після чого ОСОБА_4 сказав, що їх питання вирішено, комбата вони так і не побачили. На той момент не усвідомлювали, що писали в рапортах, оскільки були виснажені, а ротації не було, хотіли вирішити єдине питання із забезпеченням. Пояснив, що усно не висловлювали відмову від виконання наказу, та навіть не зрозуміло було якого наказу. В подальшому їх повезли до Запоріжжя і в той же день вони дізнались, що їх везуть в ДБР, оскільки підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення. Після зазначених подій він продовжує військову службу, отримав підвищення.
Обвинувачений ОСОБА_3 при розгляді провадження судом першої інстанції свою вину у вчиненні кримінального правопорушення також не визнав та зазначив, що підтримує показання ОСОБА_2 , оскільки вони відповідають дійсності. В травні 2022 їх доставили в селище Димитрово, де ОСОБА_5 їм сказав, що збираємось та їдемо на позицію « ІНФОРМАЦІЯ_12 ». Їх погрузили та привезли в будівлю школи. ОСОБА_5 поїхав розглядати позиції. Зранку приїхав ОСОБА_4 всі завантажились в машину та поїхали на позицію замість ІНФОРМАЦІЯ_13. Їх рота допомагала ІНФОРМАЦІЯ_13 завантажувати зброю. Останні дуже здивувались, коли дізнались, що в них не було нічого із забезпечення, оскільки ситуація на позиції складна. ОСОБА_5, як виявилось, відвезли не на ті позиції, тому він з`явився через 10 днів. Тому від останнього як такого наказу не було. Весь час вони намагалися втримати позиції. Ім допомагала ІНФОРМАЦІЯ_13. В останніх вони заряджали рації, які привезли через 4 дні після знаходження на позиціях, та допомагали з забезпеченням. Перед чергуванням, в черговий раз сіли рації, які неможливо було зарядити, і тоді почали казати про це ОСОБА_5 , який зазначив, що ОСОБА_4 не реагує на ці прохання, тому для вирішення вказаної проблеми треба звертатись до командира батальйону. В подальшому - протягом години приїхав ОСОБА_4 , почався сильний обстріл, який вони перечекали у підвалі. Після обстрілу ОСОБА_4 сказав йому та ОСОБА_2 сідати в машину. Вони вирішили, що поїдуть до комбата. Пояснив, що він не відмовлявся виконувати наказ. Рапорт написали під диктовку ОСОБА_4 . Він думав, що це як пояснювальна, яка вплине на їх забезпечення. ОСОБА_4 сказав їм, щоб вони поїхали в м.Запоріжжя трохи відпочили. Він після написання рапорту спитав у ОСОБА_4 , чому не зазначено в рапорті про забезпечення. На що останній відповів, що це на комбата вплине і коли почнуть відмовлятись, то швидше буде вирішуватись питання щодо забезпечення. Повідомив, що комбат не буде їх слухати, бо немає часу. Після чого їх відвезли до Запоріжжя, щоб вони відпочили. Проте, в той же день вони дізнались, що їх підозрюють у вчиненні кримінального правопорушення. Наразі він проходить військову службу, є водієм-заправником, та в.о. начальника складу ПММ в цій же частині.
Свідок ОСОБА_5 зазначив, що він перебуває на посаді заступника командира механізованої роти з морально-психологічного забезпечення військової частини. Ним було віддано наказ про несення служби на спостережному пункті «ІНФОРМАЦІЯ_12», з метою візуального спостереження за діями противника. І цей наказ військовослужбовцями був виконаний. Повідомив, що обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_17 не відмовлялись виконувати наказ, а лише просили спілкування з керівництвом стосовно питань їх забезпечення, оскільки позиції постійно піддавались обстрілу із танків, БМП, мінометів,треба була зброя протитанкова, гранатомети, захист, щоб з їх боку була якась відповідь. Військовослужбовці були однаково забезпечені бронежилетом, каскою та автоматом АК-74 та аптечкою. В подальшому на прохання обвинувачених він прибув на позицію та зателефонував ОСОБА_4 . Він не повідомляв ОСОБА_4 про невиконання ОСОБА_2 та ОСОБА_17 наказу. Коли приїхав ОСОБА_4 , взвод не вишиковував. При спілкуванні з останнім він не повідомляв йому того, що ОСОБА_17 та ОСОБА_2 відмовляються виконувати наказ, а лише зазначив про їх прохання щодо забезпечення, на що ОСОБА_4 говорив, що у нього його немає. Також пояснив, що у військовослужбовців були підстави звертатися з занепокоєнням щодо їх не забезпечення деяким військовим спорядженням. Охарактеризував ОСОБА_2 та ОСОБА_15 позитивно, як добросовісних, відповідальних, дисциплінованих, як таких, які ніколи не порушували військову дисципліну, та на цей час пішли на підвищення, ОСОБА_2 отримав військове звання.
Свідок ОСОБА_7 пояснив, що він перебував на посаді головного сержанта взводу військової частини. В той день під ранок відбулася зміна караулу, після якої він пішов відпочивати. В подальшому після відпочинку він вийшов на вулицю та побачив ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які спілкувались з ОСОБА_17 та ОСОБА_2 , після чого останні з ОСОБА_4 сіли в машину та кудись поїхали. В подальшому йому ОСОБА_5 сказав, що ОСОБА_4 з ОСОБА_2 та ОСОБА_17 поїхали до командира батальйону з`ясовувати питання щодо їх забезпечення. Забезпечення військовослужбовців було однакове для всіх, деякі купували за свої кошти, тому бронежилети могли бути різні, не було тепловізорів, біноклів, протитанкової зброї, приладів нічного бачення, палива для зарядки радіостанції, тому що артобстріли були кожного дня. Пояснив, що особисто не був свідком того, як ОСОБА_17 та ОСОБА_2 відмовились від виконання наказу. Охарактеризував обвинувачених позитивно, як відповідальних військовослужбовців, які накази його виконували добросовісно.
Свідка ОСОБА_4 пояснив, що він займає посаду командира механізованої роти військової частини. Повідомив, що обвинувачені зараз не підпорядковуються йому, проте перебували у його підпорядкуванні в червні 2022 року. 12 травня 2022 року йому як командиру роти, було віддано письмово бойовий наказ щодо зайняття рубежу на АДРЕСА_2, а вже потім він довів його до відома командирів взводів, у тому числі і до ОСОБА_5. 13 травня 2022 року вони зайняли рубіж оборони і всі військовослужбовці приступили до виконання бойового наказу. В травні 2022 до нього звернувся командир ОСОБА_5 , повідомив про те, що військовослужбовці ОСОБА_17 та ОСОБА_2 не бажають перебувати на позиціях, а просили перевести їх у тиловий пункт управління. В подальшому, він приїхав на позицію, забрав ОСОБА_15 та ОСОБА_2 та повіз їх до командира батальйону, щоб повідомити йому про дану ситуацію, на що останній сказав, щоб солдати або писали рапорти, або повертались на позицію. Рапорти вони писали особисто, він підказував їм тільки на чиє ім`я писати. Про те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_17 відмовлялися від виконання бойового наказу, він не пам`ятає, вони в його присутності писали рапорти. Він привіз ОСОБА_2 та ОСОБА_15 до командира батальйону. Десь за тиждень він питав його, « чи є у нього відказники», на що він говорив, що поки немає. Коли він їх привіз, то сказав комбату «ви питали за отказников, я Вам їх привіз, на що комбат сказав «нехай пишуть рапорти». Суть бесіди з ОСОБА_5 була така, що «чи вони відмовляються чи просять їх перевести», точніше не пам`ятає. Стосовно забезпечення військовослужбовців повідомив, що усних розмов було багато, хоча і була особиста зброя, проте забезпечення було не повне.
Свідок ОСОБА_8 зазначив, що він перебуває на посаді стрільця-снайпера військової частини. Прокинувшись після відпочинку побачив, що на позицію приїхали ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які спілкувались з ОСОБА_17 та ОСОБА_2 , після чого останні зібрали речі та пішли з ОСОБА_4 до автомобілю. Вже потім йому стало відомо про цю ситуацію. Пояснив, що обвинувачені не відмовлялись заступати на позицію та особисто у його присутності вони не заявляли про те, що відмовляються виконувати наказ.
Свідок ОСОБА_9 пояснив, що він був звільнений з військової служби в червні 2022 року за станом здоров`я. Повідомив, що він з обвинуваченими були товаришами по службі та знаходились на сусідніх позиціях у складі одного підрозділу. Спочатку стояли на постах перевіряли документи, а в подальшому без пояснень їх перекинули на позиції поблизу певного селища, як виявилось там було небезпечно та ніякої військової підготовки ніхто не проводив. Ніхто не віддавав ніякого наказу, вже потім почали розуміти, що робити. Спочатку не було навіть рацій та зв`язку, не кажучи вже про протитанкову зброю. Надалі, вони з товаришами по службі почали вимагати, щоб їх забезпечили зброєю, оскільки мали кожен по автомату АК-74, 120 патронів, каску, бронежилети та 2 гранати, але ОСОБА_4 говорив, що на даний час відсутнє забезпечення. Потім вони десь знайшли біноклі, волонтери привезли тепловізор, надалі ротний привіз ще один тепловізор. Почали підтримувати зв`язок з 128 бригадою, які допомагали та роз`яснювали, що робити. Також ОСОБА_5 почав керувати ними та віддавав накази, була поставлена задача на позиції «ІНФОРМАЦІЯ_12» слідкувати за діями ворога та просування техніки. Позиції постійно обстрілювали різною важкою технікою. Пояснив, що у його присутності не було відмови обвинувачених виконувати поставлені завдання. Охарактеризував ОСОБА_15 та ОСОБА_2 позитивно, як відповідальних військовослужбовців, які і на теперішній час продовжують військову службу.
Свідок ОСОБА_6 суду пояснила, що вона на той час перебувала на посаді техніка інформаційного вузлу зв`язку військової частини. Її викликав командир в/ч ОСОБА_21 , сказав їй винести аркуші паперу військовослужбовцям для написання рапортів. Свідком подій вона не була. Зі слів ОСОБА_4 їй стало відомо, що військовослужбовці відмовились виконувати наказ. Вона винесла на вулицю аркуші паперу, там стояли декілька військових, вона спитала, «вам рапорти писати?», на що вони махнули рукою.
Окрім того, судом досліджено письмові докази, надані прокурором.
Зокрема, відповідно до витягу з наказу командира військової частини (по стройовій частині) від 15 березня 2022 № 9, солдата ОСОБА_3 призначено на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ІНФОРМАЦІЯ_14.
Відповідно до витягу з наказу командира військової частини (по стройовій частині) від 15 березня 2022 № 9, солдата ОСОБА_2 призначено на посаду стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти ІНФОРМАЦІЯ_14.
Актом службового розслідування, проведеного заступником командира військової частини ОСОБА_22 , встановлено, що згідно з рапортом від 15 червня 2022 року № 256 солдата ОСОБА_3 , стрільця ІНФОРМАЦІЯ_3 та рапорту від 15 червня 2022 року № 257 солдата ОСОБА_2 , стрільця ІНФОРМАЦІЯ_3, 15 червня 2022 року останні відмовились від виконання бойового завдання.
Доповіддю командира військової частини підполковника ОСОБА_23 від 15 червня 2022 року № 946, зафіксовано факт відмови виконання бойового завдання солдатами ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 .
Відповідно до повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 про кримінальне правопорушення №101/2138 від 16 червня 2022 року було здійснено перевірку за фактом відкритої відмови від виконання бойового завдання військовослужбовців військової служби за мобілізацією військової частини солдатами ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , у зв`язку з чим направлено для прийняття рішення та внесення відомостей до ЄДРДР.
Під час проведення службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини № 74 від 15.06.2022 року майора ОСОБА_24 , підтверджено факт відмови військовослужбовцями ОСОБА_3 та ОСОБА_2 виконувати наказ свого командира з причин взяття верху емоцій над встановленим порядком виконання службових обов`язків, безвідповідального ставлення до виконання обов`язків служби та відмови від виконання бойового завдання (а.с.18-59);
Відповідно до довідки № 1007 військово-лікарської комісії від 14 лютого 2022 року, рядовий ОСОБА_3 придатний до проходження військової служби.
Відповідно до довідки № 1008 військово-лікарської комісії від 14 лютого 2022 року, рядовий ОСОБА_2 придатний до проходження військової служби.
У рапорті солдата ОСОБА_2 № 257 від 15 червня 2022 року, зазначено, що він відмовляється від виконання бойового завдання (а.с. 96).
У рапорті солдата ОСОБА_3 № 256 від 15 червня 2022 року, зазначено, що він відмовляється від виконання бойового завдання (а.с. 97).
Відповідно до службової характеристики, солдат ОСОБА_3 характеризується з позитивного боку, який не порушував дисципліну, добросовісно виконував покладені на нього службові обов`язки, не порушував Статут внутрішньої служби ЗСУ та інші нормативно-правові акти щодо проходження військової служби. При виконанні бойових завдань має достатню мотивацію та відповідальність за доручену справу, при організації виконання поставлених завдань складнощів не відчуває. Не має професійних навиків, але постійно намагається їх підвищити. Присутні морально-вольові якості.
Відповідно до службової характеристики, солдат ОСОБА_2 характеризується з позитивного боку, який не порушував дисципліну, добросовісно виконував покладені на нього службові обов`язки, не порушував Статут внутрішньої служби ЗСУ та інші нормативно-правові акти щодо проходження військової служби. При виконанні бойових завдань має достатню мотивацію та відповідальність за доручену справу, при організації виконання поставлених завдань складнощів не відчуває. Не має професійних навиків, але постійно намагається їх підвищити. Присутні морально-вольові якості.
Відповідно до інформації КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» Запорізької обласної ради від 22 червня 2022 року, яка надана на запит слідчого, ОСОБА_2 під наглядом лікаря-нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався .
Відповідно до інформації КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» Запорізької обласної ради від 22 червня 2022 року, яка надана на запит слідчого, ОСОБА_3 під наглядом лікаря-нарколога не перебуває, за медичною допомогою не звертався.
Згідно з письмовою відповіддю командира військової частини ОСОБА_25 від 15 серпня 2024 № 3094, ОСОБА_2 з листопада 2022 року займає посаду начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини, військове звання сержант, обов`язки виконує належним чином, порушень дисципліни не допускає. ОСОБА_3 перебуває на посаді водія-заправника автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини з березня 2023 року, обов`язки виконує належним чином, порушень дисципліни не допускає.
Суд дійшов висновку, що надані стороною обвинувачення докази не підтверджують наявність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 складу інкримінованого органом досудового розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України.
При цьому, суд дав вибіркову оцінку дослідженим доказам, не проаналізувавши всі докази у сукупності, а деяким доказам суд взагалі не надав жодної оцінки.
Так, виправдовуючи обвинувачених, суд вказав, що жоден із допитаних свідків не підтвердив того, що солдати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відкрито відмовились виконувати наказ командира про несення бойового чергування на спостережному пункті, а свідок ОСОБА_5 навпаки підтвердив, що його наказ про несення служби на спостережному пункті обвинуваченими був виконаний, останні не відмовлялись виконувати наказ, а лише просили спілкування з керівництвом стосовно питань їх забезпечення.
Разом з цим, суд не надав оцінку показанням свідка ОСОБА_4 про те, що саме з повідомлення ОСОБА_5 йому стало відомо про те, що військовослужбовці ОСОБА_17 та ОСОБА_2 не бажають перебувати на позиціях, а просили перевести їх у тиловий пункт управління. В подальшому, він приїхав на позицію, забрав ОСОБА_15 та ОСОБА_2 та повіз їх до командира батальйону, щоб повідомити йому про вказану ситуацію, на що останній сказав, щоб солдати або писали рапорти, або повертались на позицію. Рапорти вони писали особисто, він підказував їм тільки на чиє ім`я писати.
Ці показання свідка ОСОБА_4 узгоджуються з написаними 15 червня 2022 року власноруч рапортами ОСОБА_15 та ОСОБА_2 про те, що вони відмовляються від виконання бойового завдання.
Викладене у своїй сукупності свідчить про те, що замість повернення на бойову позицію, ОСОБА_17 та ОСОБА_2 написали вищевказані рапорти, тобто відкрито відмовились продовжувати виконувати відповідний наказ командира щодо несення бойового чергування на спостережному пункті, з метою візуального спостереження за діями противника та недопущення просування противника, хоча об`єктивно міг та зобов`язаний був виконати цей наказ.
Твердження обвинувачених про те, що вони писали ці рапорти, оскільки були розгублені, на мою думку не є переконливими.
Об`єктивних даних, які свідчили би про те, що вказані рапорти написані обвинуваченими під примусом, в матеріалах провадження теж немає.
Висновки суду у вироку про те, що зазначені рапорти не доводять того, що ОСОБА_2 та ОСОБА_3 15 червня 2022 року відкрито відмовилися виконати наказ командира, оскільки в рапортах не зазначено, який наказ та якого начальника відмовляються виконувати обвинувачені, здійснені без оцінки доказів у їх сукупності.
В свою чергу, на мою думку, сукупність досліджених доказів поза розумним сумнівом свідчить про те, що в рапортах ідеться саме про бойове завдання, зазначене в обвинувальному акті.
При цьому, з показань допитаних свідків та матеріалів службового розслідування убачається, що інші військовослужбовці продовжували виконувати вищевказаний наказ командира, залишаючись на позиції, і наявне спорядження було таким, що дозволяло виконувати поставлені задачі.
Протилежне не доведено в установленому законом порядку.
На викладене поряд з іншим обґрунтовано звернув увагу прокурор в своїй апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді.
Проте, іншим письмовим доказам, окрім вищевказаних рапортів ОСОБА_2 та ОСОБА_15 , суд у вироку взагалі не надав жодної оцінки.
В свою чергу, письмові докази (серед іншого: матеріали службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини № 74 від 15 червня 2022 року майора ОСОБА_24 , у яких міститься Акт службового розслідування; доповідь командира військової частини підполковника ОСОБА_23 від 15 червня 2022 року № 946) у сукупності з іншими доказами підтверджують висунуте обвинувачення
Вказані докази отримані без порушення вимог кримінального процесуального законодавства, а тому - є допустимими.
Відповідно, з протилежною думкою колегії суддів я не погоджуюсь і вважаю, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів поза розумним сумнівом підтверджує вину обох обвинувачених у інкримінованому їм злочині, а висновки суду першої інстанції про зворотне суперечать фактичним обставинам провадження.
В свою чергу, позитивні характеристики щодо обвинувачених і те, що останні продовжили військову службу та сумлінно виконують свої обов`язки, само по собі не є підставою для виправдання останніх. Ці обставини мають враховуватися при призначенні останнім покарання.
Таким чином, погоджують з доводами прокурора в апеляційній скарзі про те, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню на підставі ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, з ухваленням нового вироку - про визнання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 винуватими у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, з призначенням кожному обвинуваченому покарання з урахуванням всіх обставин, зокрема і тих, що пом`якшують покарання.
Суддя Запорізького
апеляційного суду ОСОБА_1
